Capitulo I. Problema de investigacion 1 antecedentes



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1.2 MATRIMONIO
El matrimonio viene a constituir la fuente de la familia, y éste a su vez origina la sociedad conyugal en matrimonios o la sociedad de bienes unión de hecho, que pueden modificarse o alterarse por las capitulaciones matrimoniales, la separación de bienes, la exclusión de bienes.
Del matrimonio se deriva la filiación, la patria potestad, sea los hijos procreados dentro de matrimonio o fuera de él. La adopción como institución también se encuentra insertada en el Derecho de Familia.
Las relaciones de familia generalmente modifican el estado civil de las personas y sus consecuencias jurídicas sociales como alimentos, guardas, tutelas y curadurías.
El matrimonio tiene una importancia excepcional, en cuanto a los efectos jurídicos de orden civil que dé él se derivan entre los que podemos enumerar:


  • Nacen todos los derechos y obligaciones entre los cónyuges.

  • Se forma la sociedad conyugal.

  • Surge la calidad de hijos.

  • Nace la patria potestad, con sus derechos inherentes de usufructo, administración y representación.

  • Se consideran las capitulaciones matrimoniales.

  • Surge el parentesco de afinidad.

  • Nacen los derechos propios de la sucesión por causa de muerte.



1.2.1 Concepto de Matrimonio.-
El matrimonio es una institución del derecho natural y de carácter sagrado, es un sacramento para los católicos, se origina por medio de un contrato solemne es único e indisoluble y tiene por objeto la ayuda mutua de los cónyuges, la procreación y la educación de la prole.
Las clásicas definiciones de las Institutas y del Digesto, expresan sintéticamente lo más esencial del matrimonio, aunque no determinen la naturaleza jurídica del mismo:

“las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble”, leemos en el Cap. I, IX, 1, de las Instituciones de Justiniano.


Y el Digesto recoge la definición de Modestito: “El matrimonio es la unidad del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación del derecho divino y humano”.
Estas dos definiciones hacen relación a la perpetuidad y unidad del vínculo, y la segunda hace referencia al carácter divino y humano de la institución.
(4) Nuestro código civil, en su Art. 81, define al matrimonio en los siguientes términos: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Antes de las reformas introducidas en 1989, al matrimonio se le daba el carácter de unión actual e indisoluble.
Por lo tanto el código civil da al matrimonio el carácter de contrato, es decir un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Esta definición ha generado mucha polémica entre algunos tratadistas al considerar que el matrimonio no es un contrato sino que debería considerarse como una institución, porque tiene un contenido fijo, que no depende de las partes contratantes; produce efectos que la simple voluntad no puede por sí sola producir; quienes lo contraen no pueden alterar sus normas o hacerlo terminar arbitrariamente,
En el plano estrictamente jurídico se dirá que el matrimonio en cuanto acto constitutivo es un contrato y en cuanto estado civil es institución.
En cuanto al concepto que da el código de matrimonio, lo conceptúa como un contrato solemne, en el Art. 1486, se distingue tres clases de contratos: reales, solemnes y consensuales. Al decir de solemne este debe estar sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ella no surta ningún efecto civil.
Al decir del código que es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen, manifiesta su carácter peculiar, debe ser entre un hombre y una mujer, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, es el matrimonio también crea derechos y obligaciones entre ellos.
(5) El Art. 136 del código dice que: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El matrimonio se constituye sobre la base de la igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges”
Por lo tanto los cónyuges están obligados a guardarse fe como deber recíproco, el deber de la fidelidad trasciende del campo netamente jurídico para ir exclusivamente al plano moral. La fidelidad conyugal implica el respeto del un cónyuge hacia el otro, en aspectos sentimentales, afectivos, actitudes y obras a las que el derecho no alcanza sino indirectamente; de todos modos, hay también la fidelidad legal, exigible jurídicamente y que podría sintetizarse en la obligación positiva de tratar al otro cónyuge como cónyuge y en la obligación negativa de no tratar a nadie más que al cónyuge como a cónyuge. Solo el cónyuge tiene derecho a ser tratado como tal, y a realizar actos positivos como la procreación, a gozar de una determinada posición dentro de la sociedad. La legislación lógicamente sanciona la infidelidad considerándola como causal de divorcio.
Guillermo Cabanellas, define a la infidelidad conyugal como: “Adulterio o quebrantamiento de la exclusividad carnal que los cónyuges se deben. La infidelidad conyugal está expresamente impuesta en las leyes religiosas y civiles; y así consta como segunda de las obligaciones matrimoniales.

Otro de los deberes entre cónyuges es el socorro y ayuda mutua; entendiéndose como socorro a la prestación en dinero o en especie, de las cosas necesarias para la vida. Es, unas veces, la prestación de alimentos que él un cónyuge le debe al otro, o es la protección oportuna y afectuosa que se prodigan los cónyuges, en forma recíproca, en sus necesidades materiales. El deber de alimentar que tiene el marido se extiende al caso en que se niegue a recibir a su mujer en el domicilio conyugal, o aquel en que la mujer por causa del marido, tiene que abandonar el hogar conyugal, en forma obligada, como en el caso de maltratos o cuando el marido no le proporciona los alimentos en el propio hogar conyugal. Así mismo, la mujer pierde ese derecho de ser alimentada, cuando se niegue a seguir al marido, o cuando abandona, sin justa causa el hogar conyugal.


(6) Claro Soler dice: “el socorro, consiste en la prestación, en especie o dinero, de las cosas necesarias para la vida. Es la prestación de alimentos que uno de los cónyuges debe al otro”.
Por lo tanto por ayuda mutua se considera todas las circunstancias de la vida, en un sentido mucho más amplio que va desde el apoyo moral, sentimental, de consejo, compañía, cuidados de la persona, del hogar, hijos, negocios, trabajo, etc., es decir esta ayuda consiste en la compenetración de las dos vidas para hacer una sola y afrontar todos los problemas de toda la existencia como si fuera una sola persona.
Pero puede ocurrir que esta obligación entre los cónyuges no se la cumpla, lo que constituye una ofensa al cónyuge con sus correspondientes consecuencias jurídicas. El cumplimiento de estos deberes prevalece en el aspecto moral de los individuos, la capacidad con la que asuman estos compromisos de pareja en la relación de matrimonio y su incumplimiento en el plano judicial poco o nada puede hacer.
Sin embargo el Art. 349 del código civil, señala al cónyuge como a la primera persona a quien se deben alimentos, el deber de prestar alimentos se cumple normalmente en el hogar común y cuando se abandona injustificadamente pierde ese derecho.

1.3 Definición de Divorcio.-
Etimológicamente viene de la voz latina DIVORTIUM, esto es se deja en claro el hecho que después haber recorrido unidos los dos cónyuges un trecho se aleja por diferentes caminos. (divertuntur, esto es irse cada uno por su lado).
También se dice que divorcio viene del latin DIVERTERE, que quiere decir cada uno por su lado, para no volverse a juntar. Divortiun en cambio como queda dicho significa separación.
(7) Según el diccionario jurídico Blac, divorcio es: “La separación legal de un hombre y su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelva completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de la pareja”.
Por lo tanto la convivencia de una pareja debe ser destruida por ausencia de la misma a través de una separación legal dictada por un juez.
(8) Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario, define como: “El divorcio del latin divortium, del verbo divertire, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos”.
Por lo tanto y para complementar la definición anterior se puede decir que para que exista un divorcio debe existir una convivencia de pareja.
(9) Según el tratadista Juan Larrea Holguin, “Por divorcio en general se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común”.
Por lo tanto se da por terminada la convivencia de la pareja bajo el mismo techo y así mismo las actitudes y acciones que dentro de estos límites se puedan definir.
(10) Para el doctor Luis Parraguez Ruiz, el divorcio es: “La ruptura de un hombre y una mujer, producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de la pareja.”
Es decir, toda relación que se termina en un juzgado con sentencia de divorcio debe tomar en cuenta que disuelve todo efecto, acción y reacción dentro de él.
(11) Manuel Somarriva Unduraga, “El divorcio supone la disolución del vínculo matrimonial y habilita a los cónyuges divorciados para volverse a casarse”.
Determina también que al dar por terminado toda relación con un aspecto legal, los miembros de la sociedad matrimonial disuelta quedan libres y en posibilidad de contraer una nueva unión.
(12) El Dr. Ernesto Ruiz Arturo, dice: “El divorcio podemos definirlo diciendo que es la disolución del vínculo matrimonial viviendo los cónyuges, a consecuencia de una decisión judicial dictada a la demanda presentada por los dos cónyuges, o por uno de ellos, de acuerdo con las causas establecidas por la Ley.”
Que corrobora todo lo antes expuesto, poniendo en claro que esta disolución no sólo puede ser de mutuo acuerdo sino también por demanda ya que existe causales que deben ser resueltos en un juzgado que involucran mayor tiempo y contratiempos pero que al final denotan una separación legal.
(13) Nuestro código civil, en su Art. 106 define al divorcio en estos términos: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código...”
Debe recalcarse que uno u otro ex cónyuge puede contraer matrimonio siempre y cuando; esté y cumpla dentro de los parámetros que la ley determina. La libertad de volver a contraer matrimonio depende del cómo se dio la separación legal o divorcio.

De las definiciones dadas por los diferentes tratadistas del derecho, todos coinciden en manifestar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial, en virtud de una sentencia judicial que deja en libertad a los cónyuges para contraer nuevo vínculo matrimonial.


En todos los casos siempre debe existir una causa que establezca la ley para que puedan demandar el divorcio a o no ser que se lo haga por mutuo consentimiento.
1.3.1 Clases de Divorcio.-
En el ordenamiento jurídico se encuentra dos clases de divorcios:


  1. DIVORCIO CONSENSUAL.- Es el que se decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial, está previsto en el Art. 107 del código civil.

Es el divorcio en el cual marido y mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones recíprocas nacidas del matrimonio.


Se dice que esta clase de divorcio evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo.
Es un acto eminentemente libre de los dos cónyuges, pues son ellos quienes lo deciden y concretan, sin intervención judicial pero se requiere de una sentencia judicial sin necesidad de presentar pruebas.
Esta modalidad de divorcio lo presentan los cónyuges, sin necesidad de alegar causa legítima, para este efecto el consentimiento deberán expresarlo por escrito o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges, en dicho consentimiento se hará constar los siguientes datos:


  1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio:

  2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y

  3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.

Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil, les convocará a audiencia de conciliación, en la que de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.


En esta misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad, después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquellos. Los hijos deben estar representados por uno o más procuradores ad-litem, según el caso, cuya designación lo hará el juez referido, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas determinadas en el Art. 108 del código civil.


  1. DIVORCIO POR CAUSALES O CONTENCIOSO.- Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.

El profesor Francisco Consenti señala cinco características de esta clase de divorcios:




  • Causas Criminológicas.- el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, malos tratos e injurias, intento de prostitución.

  • Causas simplemente culposas.- abandono voluntario.

  • Causas Eugenésicas.- enfermedades, alcoholismo, toxicomanía.

  • Causas Objetivas.- separación voluntaria de los dos cónyuges.

  • Causas Indeterminadas.- el embarazo prenupcial ignorado por el marido. En general las causas de divorcio del Art. 110 del Código civil ecuatoriano contienen acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal de divorcio.

Entre las características de las causales del Art. 110 del Código civil, son las siguientes:




  • Los hechos constitutivos de las causales de divorcio solo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado en todas las causales a excepción de la octava e inciso segundo del numeral 11 del Art. 110.

  • Las causales del divorcio suponen un autor consiente y responsable es decir imputable.

  • Los hechos constitutivos de las causales de divorcio alegados para iniciar la acción deber ser probados en juicio y pueden ser probados por todos los medios de prueba señalados en el código de procedimiento civil.

  • La enumeración del Art. 110 del código civil es taxativa, en esto no hay duda y así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia.

  • La doctrina clasifica a las causales de divorcio enumeradas en el Art. 110 del Código civil, como causas absolutas y causas relativas.

Las primeras son el adulterio, el abandono, o llamado también perentorias en virtud de que están constituidas por hechos que sometidos a un análisis objetivo, tiene relación con el carácter, educación o personalidad de los cónyuges, se considerarán suficientes para acordar el divorcio, porque imposibilitan la continuación de la vida matrimonial.


Las otras causales son relativas o facultativas, en el sentido de que deben ser examinadas en función del carácter, educación y en general las condiciones personales del cónyuge, para poder determinar si se encuentran reunidos los suficientes elementos como para impedir la vida conyugal y por tal declarar el divorcio.
El divorcio por cualquiera de estas causas debe ser declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de la demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de estas causales, con la excepción establecida en el inciso segundo del numeral 11 del Art. 110 del código civil.

1.3.2 Causales de Divorcio.-
El Art. 110 del código civil hace la enumeración de las causales de divorcio y dice;

Son causas de divorcio:




  1. El adulterio de uno de los cónyuges

  2. Sevicia

  3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades de la vida matrimonial;

  4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.

  5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice:

  6. El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obteniendo sentencia ejecutoriada que declare que no es hijo conforme a lo dispuesto en este código;

  7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro o a uno o más de los hijos;

  8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole.

  9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general toxicómano;

  10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,

  11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente,

Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.


Es indispensable realizar un análisis de cada una de las causales contempladas en el Art. 110 para tener un conocimiento concreto de la realidad jurídica del divorcio en nuestro sistema legal ecuatoriano.
1.3.2.1 EL ADULTERIO.- Primera causal de divorcio.-
La Iglesia católica define al adulterio como el “Ayuntamiento carnal ilegítimo del hombre con mujer, siendo uno de los dos casados o ambos”, la gravedad de esta causal es porque se va en contra de los derechos del otro cónyuge, que se estableció la fidelidad en el contrato matrimonial.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define al adulterio, como: “Ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge”.
Escriche, define como “un acto de una persona casada que violando la fe conyugal concede sus favores a otra”, es pues el adulterio la violación del deber de fidelidad que debe existir en todo matrimonio.
La ley considera que existe adulterio a la unión sexual de un varón casado con una mujer distinta de la propia o de mujer casada con varón que no sea su marido, siendo indiferente que este hecho sea cometido por el varón o por la mujer.
En el campo penal el adulterio se halla despenalizado desde el 10 de junio de 1983, en que entró en vigencia el actual Código de Procedimiento Penal
Prueba del Adulterio.- En la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que es muy difícil la existencia de prueba testimonial; pero la parte agraviada no podrá presentar prueba plena a fin de fundamentar su demanda por esta causal.
Existen diferentes fallos de la Excma. Corte Suprema de Justicia.
En la gaceta judicial Serie XIII Nro. 1, página 87, se señala que para que proceda esta causal de adulterio se requiere de plena prueba y no basta la testimonial; mientras que en la misma Serie Nro. 2, página 367 se señala que el adulterio dad la intimidad en que se perpetra el hecho, solo puede estar sujeta a prueba conjetural, que debe apreciarla el juez tomando en consideración, las presunciones graves, precisas y concordantes que aparezcan en el proceso.
De acuerdo con las reglas del Código de procedimiento Civil, corresponde a la parte actora justificar que la otra parte ha cometido adulterio, cuando esta así lo ha negado.
La gaceta judicial Serie XIV, Nro. 7, página 1715, tiene una interesante sentencia, en la que se señala que si ambas partes han cometido adulterio, no procede esta causal si una de ella lo alega.
Otra resolución emitida por la Corte Suprema de Justicia: “Adulterio, relaciones amorosas mantenidas por el cónyuge con terceras personas. El Art. 1344 del Código Civil, establece la obligatoriedad de los cónyuges a guardarse fe mutuamente, e inclusive la legislación penal calificaba como delito su infracción, hasta cuando el adulterio desapreció del espectro delictual en virtud de lo dispuesto por el artículo final del Código de Procedimiento Penal vigente desde el 10 de junio de 1.983.
(14) El adulterio según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es “el ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de ellos o ambos casados.”
Por lo tanto, constituyendo la más grave ofensa que pueda inferirse al cónyuge y atentando contra el respeto y la estabilidad de la vida matrimonial, no puede inferirse por mera interpretación judicial, sino que ha de patentizarse indubitablemente y ser la consecuencia categórica de antecedente y pruebas irrefutables y concluyentes que no admitan otra solución que no será su existencia inequívoca. Cierto que, por penetrarse en la intimidad, está sujeta a prueba conjetural que debe ser apreciada considerada las presunciones graves, precisas y concordantes que obren del juicio; pero, por tratarse de la temática tan delicada y compleja, la declaración de haberse producido el hecho exige del juzgador la máxima prudencia y ponderación. En el caso, lo único de que han dado cuenta los testigos es que la demandada ingresó, tomada del brazo de un hombre, a un hotel de la ciudad, así como que con el mismo sujeto bailaba y departían cordial y amorosamente en una discoteca; prueba ésta que en todo y por todo dista de ser una actuación admisible que lleve a concluir el ayuntamiento carnal ilegítimo que motiva la disolución del vínculo conyugal. (4ta. Sala 30 de septiembre de 1985). (Compendio de Sesenta años de Jurisprudencia de la Corte Suprema, tomo III, Dr. Espinosa Medina, Galo, página 168, 169).
Es importante y fundamental establecer los requisitos para que el adulterio sirva de base para la causal de divorcio. Un elemento material, consistente en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge de otro sexo; y, otro elemento a considerar seria la intención, esto es la libre voluntad de realizar este acto. Si falta uno de estos dos elementos no sirve de causal para solicitar el divorcio.
El Art. 124 del código civil, dispone que la acción de divorcio por adulterio, prescribe en un año contado desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento del hecho, transcurrido ese tiempo no puede presentar demanda por esta causal.


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