Aspectos jurídicos de la adecuación de sexo



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SEXUALIDAD Y BIOÉTICA


LA PROBLEMÁTICA DEL TRANSEXUALISMO
Carlos Fernández Sessarego
SUMARIO

1.- Identidad personal.- 2.- Identidad estática e identidad dinámica. 3.- Identidad sexual. 4.- Sexo estático y sexo dinámico. 5.- La sexualidad. 6.- Elementos que integran el sexo. 7.- Delimitación conceptual de la adecuación sexual. 8.- Causa u origen del problema de la transexualidad. 9.- La transexualidad como una realidad social. 10.- La transexualidad en el tiempo. 11.-Transexualidad, isosexualismo y estados intersexuales. 12.- El transexual. 13.- Drama existencial del transexual. 14.-Búsqueda de una correspondencia entre la apariencia física y la sexualidad sentida y vivida. 15.- Indispensable comprobación de la transexualidad. 16.- La liberadora intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva. 17.- Resultados de la intervención quirúrgica. 18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuación morfológica sexual. 19.- Fundamentos que sustentan la adecuación morfológica sexual. 20.- Solución jurídica del problema de la “transexualidad”. 21.- La doctrina jurídica. 22.- Doctrina y jurisprudencia italianas. 23.- La doctrina latinoamericana. 24.- La doctrina argentina. 25.- La doctrina española. 26.- La doctrina peruana. 27.- La legislación comparada. 28.- La jurisprudencia española y francesa. 29.- La jurisprudencia argentina.


1.- Identidad Personal

El ser humano, como lo tenemos dicho en otra sede, es un ser libertad “y, precisamente por serlo, es idéntico a sí mismo. Todos los seres humanos son iguales pero, como está científicamente comprobado, no hay dos seres humanos idénticos. A lo más, pueden ser muy parecidos, como es el caso de los gemelos”1. No hay dos proyectos de vida idénticos.

La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del hombre. Ésta permite que cada ser humano realice, de acuerdo con su decisión, su único, singular e irrepetible “proyecto de vida”, dentro de los condicionamientos y determinismos provenientes de la naturaleza que lo limitan y lo constriñen. La libertad, como certeramente apunta Mounier, “no se gana contra los determinismos naturales, se conquista sobre ellos, pero con ellos”2.

La libertad se hace presente en el mundo exterior y se manifiesta configurando la singular personalidad de cada cual, su personal “manera de ser”. Desde la vertiente biológica la identidad se sustenta en el hecho de que cada ser humano posee un singular código genético. Un código que, como el “proyecto de vida”, es también único, irrepetible, invariable.Todo ser humano, al poseer, de un lado, la inherente capacidad de convertir su libertad ontológica en actos, comportamientos o conductas y simultáneamente, del otro, al poseer un único código genético, tiene derecho a ser reconocido y considerado como realmente es. Cada cual posee su “verdad personal”. Cada ser humano tiene derecho a ser "él" y no "otro". Es decir, a ser idéntico a sí mismo.

La identidad del ser humano, en tanto éste es una “unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”, presupone una compleja trama de diferentes elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente psicosomáticos mientras que otros son de índole inmaterial, espiritual. Entre estos últimos encontramos elementos culturales, religiosos, profesionales, ideológicos, políticos, entre otros. Hallamos así, en cada persona humana, singulares características somáticas y psicológicas que determinan su personalidad, su singular “manera de ser”, su característica presencia en el mundo exterior.

El enjambre de aquellos múltiples elementos es el que, “en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el “ser uno mismo”, el ser diferente a los “otros”, no obstante que todos son iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal”3. Como alguna vez lo hemos apuntado, éste es el gran misterio de la Creación, pues siendo todos los seres humanos iguales no son idénticos, no existen dos que compartan la misma biografía. En esta extraodinaria y admirable singularidad reside la dignidad personal. Se posee dignidad en cuanto que cada ser humano, por ser ontológicamente libre, es necesariamente idéntico a sí mismo, se constituye como un universo personal. El que cada ser humano sea único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, hace que posea dignidad. Dignidad que fundamenta los derechos humanos básicos.


2.- Identidad estática e identidad dinámica

La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una estática, inmodificable o con tendencia a no variar y, otra, dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está dada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos4.

La identidad dinámica, recientemente puesta de manifiesto, es la que se refiere, en cambio, al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está constituida por los atributos y características de cada persona, desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos, políticos y profesionales. Es la manera como cada ser humano se presenta ante los demás en la vida social. Ella no permanece estática, va cambiando, en cierta medida, con el correr de los años. Ello, desde que la persona es un “ser libertad”.

La “identidad” del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente libre, a través de un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana. La identidad se forja a través del tiempo, dentro de una relación intersubjetiva. La personalidad que cada ser humano se proyecta, se enriquece, se perfila y se moldea con el transcurrir del tiempo existencial inserto dentro del tiempo cósmico.


3.- Identidad sexual

La identidad sexual es considerada como uno de los aspectos más importantes, delicados, discutidos y complejos de la identidad personal. La identidad sexual constituye un elemento de la identidad personal en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es, por ello, que no puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identidad personal.

La identidad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido generalmente tratada dentro de la perspectiva antes anotada sino, más bien, como un asunto vinculado con la protección de la integridad corporal de la persona así como con los actos de disposición del propio cuerpo. En los últimos tiempos se le viene considerando, acertadamente, como una dimensión del ejercicio de la libertad personal, de la protección de la salud, entendida ésta dentro del amplio concepto de bienestar integral, y de la afirmación de la identidad personal.
4.- Sexo estático y sexo dinámico

El sexo, al integrar el genérico concepto de identidad personal, presenta también dos vertientes que, si bien normalmente guardan armonía, algunas veces entran en conflicto, creando situaciones existencialmente angustiosas. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático, como un elemento inmutable. Nos referimos, en este caso, al sexo cromosómico. El sexo de las personas se identifica, salvo rarísimas excepciones, por sus caracteres anatómicos y fisiológicos y por su morfología externa. El sexo estático es aquel con el que cada persona nace y muere, bajo el cual el sujeto es inscrito en los registros del estado civil. Este sexo es inmodificable. Por ello, en rigor de verdad, no puede hacerse referencia a un “cambio de sexo” sino, más bien, a una adecuación de la morfología genital y a un consiguiente cambio de prenombre5.

De otro lado, cabe aludir a un sexo dinámico, referido a la personalidad misma del sujeto, a su actitud y comportamiento psicosocial, a sus hábitos y modales, a su manera de sentir y de vivir. Estos caracteres son generalmente coincidentes con el sexo biológico. Sin embargo, existen excepciones como son los casos de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) y aquellos en los que se advierte una elocuente disociación entre las dos vertientes de la sexualidad, es decir, entre la cromosómica o biológica y la psicosocial. Esta última situación es aquella en la que se ubica el denominado "transexual".
5.- La sexualidad

Hasta no hace mucho tiempo, la clasificación de los sexos constituía un absoluto que no reconocía matices ni admitía incertidumbres. Frente a nuevas evidencias surgidas de la realidad, la ciencia somete a un sistemático análisis las antiguas certezas sobre el concepto, la naturaleza y las cualidades del sexo.

Una precisión útil, cuando se aborda la cuestión relativa al sexo, es la distinción que se suele hacer entre el significado estricto que se otorga al concepto "sexo" y el que concierne a la noción "sexualidad". Esta diversa connotación se sitúa dentro de una perspectiva que considera todo lo referente al tema del sexo -latamente considerado - como un hecho complejo, en el que se integran, confluyen e interactúan diversos componentes. Se mencionan, así, sintéticamente, tanto aquellos factores de orden biológico como los psicológicos o de naturaleza jurídico-social.

Dentro de esta visión, en la cual dichos elementos se hallan estrechamente interconectados, se suele reservar la expresión "sexo" para referirse a los elementos anatómicos y fisiológicos que lo constituyen. En cambio, se atribuye al concepto "sexualidad" un contenido más amplio dentro del cual se comprenden las diversas expresiones y tendencias, normales o patológicas, del instinto sexual y a todas las normas jurídicas, sociales y religiosas que la regulan.

La sexualidad está presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad compromete e impregna todas las actividades del ser humano y lo identifica socialmente.
6.- Elementos que integran el sexo

Los especialistas, dada la complejidad del sexo, suelen discurrir en torno a los siguientes elementos:

a) El dato cromosómico, constituido por el patrimonio celular heredado en el instante de la concepción y que, como es sabido, consiste en 23 pares de cromosomas, de los cuales 22 son comunes a ambos sexos.

b) Los caracteres sexuales gonádicos, condicionados por los cromosómicos, que están representados por los ovarios y los testículos, según el sexo de la persona, los que contribuyen a determinar los caracteres sexuales hormonales y genitales.

c) Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de específicos órganos -como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales, las gonádicas- que presentan efectos prevalecientemente femeninos (estrógenos) o masculinos (testosterona).

d) Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que permiten una primera diferenciación sexual que hace posible determinar el sexo del recién nacido para los efectos registrales.

e) Los elementos anatómicos, definidos secundarios, individualizables exteriormente como es el caso, entre otros, del desarrollo pélvico y la distribución de la vellosidad, los que pueden ser modificados a través de específicos productos hormonales.

f) El elemento psicológico, cuya importancia ha sido puesta de manifiesto en tiempos recientes. Éste, aunque condicionado por factores hormonales y genitales, puede disociarse de los anteriores elementos en tanto es el resultado de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifesta­ciones típicas atribuibles tanto a uno como a otro sexo. Tales son los casos del instinto maternal, el de agresividad, el interés por los hijos, inclinaciones, gustos y preferencias, maneras, modales y hábitos de vida.

Cabe remarcar que, dentro de la multiplicidad de variables antes referidas, el dato cromosómico es el único elemento de certeza para determinar desde un punto de vista biológico el sexo del sujeto, el cual es inmutable desde el instante de la concepción. En esta área somática no existen dudas ni ambigüedades en cuanto al sexo de la persona..
7.- Delimitación conceptual de la adecuación sexual

El denominado "cambio de sexo" comprende, de una parte, una adecuación morfológica de los genitales del transexual para superar una disociación entre el sexo biológico (cromosómico) y el sexo psicológico y, de la otra, una modificación de carácter jurídico que tiene que ver con la inscripción del sexo y del prenombre en los registros del estado civil y con el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad. A menudo, ello implica también una autorización judicial para cambiar el o los prenombres en la documentación del transexual.

La indebida utilización de la expresión “cambio de sexo”, sobre todo en los tiempos iniciales en cuanto a su tratamiento, ha dado lugar a una confusión, la que lleva a decir, con razón, que ello es un imposible. Sin embargo, lo que se alude con dicho concepto no es un auténtico “cambio” de sexo sino, únicamente, una modificación de la morfología genital destinada a resolver el drama existencial de aquellos sujetos, tanto varones como mujeres, que desde sus primeros años de vida, sienten, viven y se comportan como si fueran del sexo opuesto al originario. A través de esta adecuación genital se trata de resolver o aliviar la terrible tensión en que viven los transexuales.
8.- Causa u origen del problema de la transexualidad

El problema de la transexualidad, de suyo delicado y complejo, no ha sido suficientemente estudiado por la ciencia médica. Existen aún en cuanto al tema zonas de penumbra, hipótesis, vacilaciones, preguntas, que no hallan todavía una categórica respuesta. Para unos, la transexualidad es una patología, para otros es un dato congénito. No obstante esta situación, después de una época, no lejana en la que los tribunales no admitían las demandas dirigidas a obtener la “adecuación de sexo” o “reasignación de sexo”, se advierte en la actualidad una evolución, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada, tendente a admitir tal posibilidad y el consiguiente cambio de prenombre en los registros del estado civil.

La mayoría de los autores atribuyen el fenómeno de la transexualidad a razones ambientales, de educación, familiares. No nos parece que estas u otras análogas o parecidas situaciones, provenientes del exterior del sujeto humano, sean la causa u origen de la transexualidad. Imaginamos, más bien, que es un problema arraigado en la subjetividad. Este barrunto se fundamentaría, entre otros argumentos, en el hecho que el fenómeno de la transexualidad aparece en la persona en los primeros tiempos de la infancia, aproximadamente entre los dos y los cuatro años de edad.

En la actualidad se llevan a cabo investigaciones dirigidas a demostrar que la transexualidad tiene un origen biológico6. No resulta difícil sospechar, dado el prodigioso avance científico de nuestros días, que se trate de un problema genético, es decir, no adquirido en el transcurso de la vida sino más bien congénito. Esperamos que en un futuro próximo se pueda descifrar el enigma de la transexualidad.


9.- La transexualidad como una realidad social

Al margen de toda discusión teórica sobre el origen o sus causas, encontramos en la realidad social el fenómeno designado con la expresión "transexualismo" o “transexualidad”7. Esta situación, que se presenta en la experiencia del cotidiano vivir, es descrita como aquella en la cual se produce en la persona una honda, elocuente y dramática disociación, un angustioso e insuperable contraste, entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. Es decir, por un lado, entre el sexo con el cual la persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita en los registros públicos del estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta y se refleja en las vivencias y actitudes del sujeto, que se trasunta en su entera personalidad, el cual es opuesto al sexo biológico originario.


10.- La transexualidad en el tiempo

El término “transexualismo” ha sido recientemente acuñado a nivel científico, aunque el síndrome es conocido desde antiguo. Existen en este sentido testimonios que se remontan a la época clásica, por lo que no es una expresión de nuestra cultura ni de los tiempos que corren. El fenómeno alcanzó notoriedad mundial a partir del famoso caso del soldado “Christine” Jorgensen, el que alcanzó una amplia difusión en el ámbito mundial. El hecho fue divulgado de un modo inusual a través de los medios de comunicación del mundo entero. Ello fue explicable en su momento porque se trató de la primera intervención quirúrgica de “conversión” sexual llevada a cabo a comienzos de la década de los años cincuenta del siglo XX. Esta operación, de adecuación morfológica de los genitales o caracteres externos, fue minuciosamente descrita en las revistas científicas de la época.


11.- Transexualidad, isosexualidad y estados intersexuales

Es pre­ciso distinguir la transexualidad de los estados "interse­xuales", es decir, de situaciones intermedias entre dos extremos teóricamente definidos. El más elocuente de entre ellos, pero al mismo tiempo el menos frecuente, es el del llamado hermafroditismo. Este consiste en un síndrome que se caracteriza por la presencia simultánea, en el mismo individuo, de testículos y ovarios, cuya coexistencia "influye, de modo variable, sobre la conformación de los genitales externos, el aspecto somático y el comportamiento psíquico" 8.

No obstante, como apunta Patti, la ciencia médica moderna admite sólo casos de hermafroditismo imperfecto o pseudohermafroditismo, el que consiste en la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los órganos genitales externos y el sexo genético, a pesar de lo cual predominan las características correspondientes a uno de los dos sexos9.

Es necesario también distinguir entre transexualismo y el isosexualismo10. En el transexual el deseo de pertenecer al sexo opuesto es obsesivo, por lo que está dispuesto a someterse a una intervención quirúrgica de adecuación de sus genitales. El homosexual o la lesbiana, en cambio, no sienten repugnancia por sus genitales externos sino que, por el contrario, experimentan por ellos atracción y complacencia. De ahí que no estén dispuestos a una adecuación morfológica sexual para pertenecer al sexo opuesto.

Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas admiten también, sin problemas, la adecuación morfológica de los genitales en los casos de pseudohermafroditismo.
12.- El transexual

El transexual es aquella persona que mediante una intervención quirúrgica logra la modificación de sus caraceteres genitales externos para aproximarse, lo más que sea posible, a los del sexo opuesto al que cromosómicamente pertenece desde su nacimiento.

La transexualidad, como apuntamos en precedencia, no se adquiere en el transcurso de la vida, sino que ella se hace patente desde temprana edad. Los científicos que estudian el problema de la transexualidad aseveran que el niño, entre los dos y los cuatro años, manifiesta abiertamente su transexualidad. Desde esta edad el niño, siendo varón, gusta vestir como mujer, jugar con muñecas, compartir sus juegos con niñas, sus gestos y ademanes son definidamente femeninos. Y, al revés, siendo niña prefiere la compañía de varoncitos y comparte con ellos los juegos propios de su sexo. El problema se agudiza al llegar la pubertad, momento en el cual el adolescente adquiere mayor conciencia de su situación. El joven se siente sumido en un doble conflicto, de los cuales el primero tiene como ámbito el propio mundo interior de la persona. El segundo se despliega en el mundo de la intersubjetividad y se objetiva en el enfrentamiento del transexual con la curiosidad o la abierta hostilidad proveniente del ambiente en el cual desenvuelve sus actividades11.

Existen dos claros síntomas de la transexualidad. El primero es un sentimiento profundo de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde la concepción “le asignó la naturaleza y cuyas características biológicas son evidentes y normales”. El segundo síntoma es el poseer un “invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos de que se le reconozca jurídicamente un “nuevo estado”12.

Las características que acompañan al “síndrome de la transexualidad”, como apunta Vidal Martínez recogiendo los aportes doctrinarios hispánicos sobre la materia y la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, se definen como aquellas que, “partiendo de una dotación cromosómica y de una morfología determinadas, las que corresponden al varón o a la mujer, la persona presenta, sin embargo, unos caracteres psicológicos netamente opuestos a los que corresponden a su sexo”13.

El sexo, en la transexualidad, no es sólo una expresión biológica, fundada en una cierta morfología genital, es decir, en una apariencia exterior, sino que comprende también una dimensión psicosocial, un cierto definido comportamiento, una profunda vivencia de la persona que consiste en “sentirse”, actuar y estar “convencida” de pertenecer a un sexo diverso, opuesto a aquel que la naturaleza “erróneamente” le asignó.

El transexual es, por consiguiente, aquel sujeto en el que se aprecia el manifiesto contraste entre el sexo cromosómico, que es invariable, y el sexo psicosocial, por lo que perteneciendo la persona biológicamente a un sexo determinado, siente y vive intensamente el sexo opuesto. El transexual se halla sumido en una intolerable situación existencial que compromete de manera radical su “manera de ser”, la que se hace patente en todo su comportamiento, sensibilidad, reflejos, actitudes, actividades, pensamientos, preferencias, gestos, modales, modo de vestir y hablar. El transexual vive plenamente a la manera del sexo opuesto al suyo y ésta es la percepción social que de él se tiene. Es una raigal vivencia propia del sexo que realmente “siente” y según el cual “vive” su cotidianidad.

Tal como lo sintetiza Stanzione, en el estado actual de las investigaciones científicas en la materia, existen dos claros síntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que, desde su concepción en el seno materno, le asignó la naturaleza. El segundo síntoma es el poseer un invencible deseo de cambiar de sexo, dentro de las posibilidades de la ciencia, para que se le reconozca su “nuevo estado” jurídico14.


13.- Drama existencial del transexual

El transcurrir vital del transexual constituye un drama existencial de enorme magnitud, que supone una frustración de su proyecto de vida sexual y que tiene hondas repercusiones en su estado psíquico, en su equilibrio emocional, en su salud, en su bienestar integral.

El transexual, aparte de su frustración personal, siente el rechazo de los demás, lo que lo conduce a la situación de constituirse en un marginado social. Se trata de un drama que no puede pasar desapercibido para los juristas dotados de sensibilidad. Es un problema de la vida cotidiana que es necesario resolver, en términos jurídicos, en beneficio de la salud, la identidad y la libertad del transexual.

El transexual es un incomprendido por la sociedad, en la que se le suele confundir con el homosexual o la lesbiana o con el escandaloso travesti. Se le tiene como un depravado, un enfermo, un vicioso. De ahí que se le arrincone y se le persiga. Por ello es un sujeto indeseable, un ejemplo peligroso, dañino, que debe ser excluido de hecho de la convivencia social. Esta equivocada percepción comunitaria se basa en la ignorancia sobre su genuino y dramático problema existencial, el que carece de las connotaciones negativas que, por lo general, se le atribuye. Es un caso humano digno de atención.

La fuerte tensión en la que vive el transexual, producto de la dramática disociación entre su sexo cromosómico y su sexo psicológico, lo angustia y desespera, le hace imposible el convivir normalmente en sociedad. Vive en un estado de ansiedad permanente, sin tregua ni reposo, que desconoce lo que es la tranquilidad, la serenidad. Su estado psicológico se halla constantemente alterado, en mayor o menor medida, como inevitable consecuencia de su drama existencial. Ha perdido, en síntesis, su estado de bienestar integral, si es que alguna vez lo tuvo.



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