Apuntes del diplomado de enfermería pericial



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APUNTES PARA EL MODULO NORMATIVA

JOSEBA ANDONI GUTIERREZ ZURITA

SEPTIEMBRE 2009

Contenido



SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN1 3

Hacia una idea de Constitución. 14

LIBERALISMO Y ESTADO 22

Orden Espontáneo y Reglas de Convivencia 25

Common Law y Rule of Law 29

Uso de la Fuerza y Libertad 33

Orígenes de los Gobiernos 37

Los Efectos de la Práctica Democrática 40

Derechos Básicos y el Estado 46

COMENTARIOS PERSONALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 57

SÍNTESIS: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 59

ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO 62

LOS DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS Y SUS GARANTÍAS LEGALES 66

SÍNTESIS: DERECHOS HUMANOS 69

PODER JUDICIAL Y LA COMISION DE DERECHOS HUMANOS 79

SÍNTESIS: GOBIERNO FEDERAL 81

SÍNTESIS: PODER JUDICIAL 89

Tesis Juriprudenciales. 93

JURISPRUDENCIA EN MEXICO. 95

SINTESIS: PODER LEGISLATIVO. 98

SÍNTESIS: ANTECEDENTES DE LA CONTITUCION CON SU EVALUACION 107

CUESTIONARIO 116

SÍNTESIS: GARANTIAS INDIVIDUALES CON SU EVALUACIÓN 125

EVALUACION 137

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CON SU EVALUACIÓN 161

SINTESIS 161

Fuentes del Derecho mexicano 164

Conceptos jurídicos fundamentales 166

AUTOEVALUACION 172

SÍNTESIS: PODER CONSTITUYENTE CON SU EVALUACIÓN. 179

AUTOEVALUACIÓN PODER CONSTITUYENTE 188

TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN CON SU EVALUACIÓN 194

SINTESIS 194

AUTOEVALUACIÓN 203



SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN1


Resumen: En el artículo se examinan sis­temáticamente los diferentes usos del con­cepto de "Constitución" en el lenguaje jurídico y político. Para ello, sin intentar un estudio exhaustivo, se revisan los cuatro sentidos que el autor considera principales, a saber, el de Constitución como un orde­namiento político de tipo liberal; como el conjunto de normas "fundamentales"; como un documento normativo que tiene ese nombre, y como un texto normativo dotado de ciertas características "forma­les" propio de un régimen jurídico especí­fico. Al examinar sucesivamente estas cuestiones, el autor expone los diferentes sentidos del concepto de Constitución y aborda algunos de los problemas de la teoría constitucional, como el de la dife­rencia entre Constitución y otras leyes, el contenido de la Constitución, la Constitu­ción como fuente y los poderes constitu­yentes y constituidos.

Riccardo GUASTINI2



Abstract: This article systematically examines the different uses of the concept of " Constitution" in legal and political language. For this purpose, without attem-pting an exhaustive study, an examination is made of the four senses considered most important by the author, i.e., that of Constitution as a political ordinance of a liberal nature; as a group of "fundamen­tal" norms; as a normative document bearing this name, and as a normative text possessing certain "formal" characteris-tics appropriate for a specific legal system. On examining these matters one by one, the author puts forward different senses of the concept of Constitution and takes into consideration some of the problems of the constitutional theory, such as that of the difference between the Constitution and other laws, the contents of the Constitu­tion, the constitution as a source, and constitutional and constituted powers.Traducción del italiano por Miguel Carbonell (IIJ-UNAM).

  1. Universidad de Génova.

núm 1, julio-diciembre 1999

162 RICCARDO GUASTINI

I. Variedad de usos del término "Constitución"



El término "Constitución" es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices).3 No es aquí el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir los cuatro significados principales, que son los siguientes:

  1. en una primera acepción, "Constitución" denota todo ordenamiento
    político de tipo "liberal";

  1. en una segunda acepción, "Constitución" denota un cierto conjunto
    de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido
    fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

  1. en una tercera acepción, "Constitución" denota —simplemente— un
    documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);

  1. en una cuarta acepción, en fin, "Constitución" denota un particular
    texto normativo dotado de ciertas características "formales", o sea de un
    peculiar régimen jurídico.

3 Sobre el concepto (o mejor, sobre los conceptos) de Constitución la literatura es obviamente inmensa. Cfr. por ejemplo Crisafulli, V., " Costituzione", Enciclopedia del novecento, I, Roma, 1975; De Vergottini, G., "Costituzione", en Bobbio, N. y Matteucci, N. (eds.), Dizionario di política, Turín, 1976, pp. 274 y ss. (hay traducción al castellano en la editorial Siglo XXI, de México); Burdeau, G., Traite de science politique, IV. Le statut du pouvoir dans l'état, París, 1983, cap. I; Bastid, P., L'idée de constitution, París, 1985; Modugno, F., "Il concetto di costituzione", Aspetti e tenderme del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, I, Milán, 1977, pp. 199 y ss.; id., "Costituzione (teoria generale)", Enciclopedia giuridica, X, Roma, 1988; id., Appunti per una teoría genérale del diritto, Turín, 1988, pp. 57 y ss.; Zagrebelsky, G., Societá, stato, costituzione. Lezioni di dottrina dello stato, Turín, 1988, pp. 75 y ss.; Barberis, M., "Progetto per la voce 'costituzione' di una enciclopedia", Filosofía política, 1991, pp. 351 y ss.; S. Bartole, "Costituzione (dottrine generali e diritto costituzionale"), Digesto, IV ed. (Discipline pubblicistiche), VI, Turín, 1991; Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turín, 1992, pp. 155 y ss.; id., "Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel Settecento", Studi in memoria di Giovanni Tarello, I. Saggi storici, Milán, 1990, pp. 173 y ss.; Guastini, R., Quindici lezioni di diritto costituzionale, II ed., Turín, 1992, pp. 9 y ss.; Floridia, G. G., "Qu'est-ce que... la constitution?", I viaggi di Erodoto, 18, 1992, pp. 48 y ss.; id., "'Costituzione': il nome e le cose", Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analítica, 1994, pp. 131 y ss.; Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, 1994, pp. 11 y ss.; Furet, F., Halévi, R., La monarchie républicaine, París, 1996, cap. I.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 163

II. La Constitución como límite al poder político

Para la filosofía política, el término "Constitución" es comúnmente utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);4 un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder po­lítico.5

El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: "Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de pode­res, no tiene Constitución" .6

En este contexto, claro está, el término "Constitución" denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización política libe­ral y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder político.

De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Esta­dos liberales son Estados constitucionales, o sea tienen Constitución; mientras que los Estados despóticos no son Estados "constitucionales", es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo "constitu­cional", un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Consti­tución, si y sólo si satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias


  1. Matteucci, N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo", Rivista trimestrale di diritto e
    procedura civile, 1963; id., Organizzazione del potere e liberta, Turín, 1976; id., "Costituzionalis­
    mo", Bobbio, N., Matteucci, N., Dizionario di política, Turín, 1976, pp. 262 y ss.; Sartori, G.,
    Elementi di teoria política, Bolonia, 1987, pp. 11 y ss. (hay traducción al castellano en Alianza
    Editorial, Madrid, 1996).

  1. Sobre el constitucionalismo liberal (y la correspondiente noción de Constitución): McIlwain,
    Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), Bolonia, 1990, pp. 27 y ss. (hay traducción
    al castellano publicada por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991); Tarello, G., Storia
    della cultura giuridica moderna, I, Bolonia, 1976, pp. 22 y ss., pp. 559 y ss.; id., "Le idee giuridiche
    della Rivoluzione francese", S. Castignone (ed.), L 'opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica
    contemporánea, Bolonia, 1989, pp. 331 y ss.; Barberis, M., Benjamín Constant. Rivoluzione, costi-
    tuzione, progresso, Bolonia, 1988; pp. 93 y ss.; id., Sette studi sul liberalismo rivoluzionario, Turín,
    1989, pp. 213 y ss.; Comanducci, P., "Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel
    Settecento", pp. 173 y ss.; Floridia, G. G., La costituzione dei moderni, Turín, 1991.

  1. A propósito: Troper, M., "Tre esercizi di interpretazione costituzionale", Analisi e diritto.
    Ricerche di giurisprudenza analítica, 1990, pp. 197 y ss.; id., Pour une théorie juridique de l'Etat,
    París, 1994, pp. 263 y ss., pp. 317 y ss.

164 RICCARDO GUASTINI

y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de gobierno, el Poder Judicial) estén divididos y separados (o sea que se ejerzan por órganos diversos).

Este modo de utilizar el término "Constitución" está hoy en día en desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (espe­cialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo, de los términos "constitucionalismo" y "constitucionalización",7 de las expresiones "monarquía constitucional", "Estado constitucional" y "go­bierno constitucional" (en oposición a: "monarquía absoluta", "Estado absoluto", "gobierno absoluto").

III. La Constitución como conjunto de normas

"FUNDAMENTALES"

En el campo de la teoría general del derecho, el término "Constitu­ción" es generalmente usado para designar el conjunto de las normas "fundamentales" que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico.8

La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales es una cosa obviamente debatible, desde el momento que "fundamental" no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como "funda­mental" es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamen­tales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas, según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1. Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o bien,



  1. Sobre el concepto de constitucionalización, cfr. Tarello, G., Storia della cultura giuridica
    moderna, I, pp. 22 y ss.

  1. Cfr. por ejemplo Biscaretti di Ruffia, P., Diritto costituzionale, XIV ed., Napoles, 1986, p. 86.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 165

  1. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los
    ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a
    los ciudadanos derechos de libertad); o todavía,

  1. Las normas que disciplinan la "legislación" (entendida en sentido
    "material", como la función de crear el derecho), o sea las normas que
    confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de for­
    mación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan
    los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera;9 o en fin,

  1. Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como decla­
    raciones solemnes— que expresan los valores y principios que infor­
    man a todo el ordenamiento.

En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada "forma de Esta­do"; b) las que determinan la "forma de gobierno"; y c) las que disci­plinan la producción normativa.10

Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesa­riamente su propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución li­beral o no liberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o bien consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados están provistos de una Constitución de cualquier tipo.

Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídi­co moderno,11 y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los estudiosos del derecho público.

Este concepto de Constitución, a diferencia del originario (" Constitu­ción" en sentido liberal), es un concepto políticamente "neutro": una



  1. Este punto de vista es característico en Kelsen, H., General Theory of Law and State, Cam­
    bridge (Mass.), 1945, esp. pp. 124 y ss. (traducción al castellano de Eduardo García Maynez, México,
    UNAM, 1989); id., Théorie puré du droit (1960), París, 1962, esp. pp. 299 y ss. (trad. al castellano
    de Roberto J. Vernengo, México, UNAM-Porrúa, 1979).

  1. Así L. Paladin, Diritto costituzionale, Padua, 1991, p. 25. La noción (en verdad un poco
    confusa) de "forma de Estado" se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas
    las recíprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,
    territorio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La noción de
    forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones recíprocas
    entre los órganos constitucionales (especialmente parlamento, gobierno, jefe de Estado): por ejemplo,
    gobierno parlamentario vs. gobierno presidencial.

  1. Críticas en Matteucci, N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo".

166 RICCARDO GUASTINI

Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal, no liberal, democrático, autocrático, etcétera).

IV. La "materia constitucional"

La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido "sustancial" o "material".12 Al concepto "material" de Constitución, en­tendido en este sentido específico, se conectan las nociones de "materia constitucional" y de "norma materialmente constitucional".13



  • Se llaman materialmente constitucionales las normas "fundamenta­
    les" —en uno u otro sentido— de todo ordenamiento jurídico.

  • Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disci­
    plinados por tales normas.

Las normas "materialmente constitucionales" pueden ser escritas o consuetudinarias. Donde existe una Constitución escrita se esperaría que esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, no es infrecuente que también ahí donde existe una Constitución escrita, mu­chas normas pacíficamente consideradas "materialmente constituciona­les" no estén escritas en la Constitución (sino que estén escritas en leyes ordinarias, o también que no estén de hecho escritas, quedando implícitas, en estado latente). De la misma forma, no es infrecuente que las Cons­tituciones incluyan también normas no "materialmente constituciona-les".14

  1. Cfr. por ejemplo Romano, S., Principa di diritto costituzionale genérale, reimpr. de la II edic.,
    Milán, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresión "Constitución material" (o "sustancial") tiene
    un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de inmediato.

  1. Cfr. por ejemplo De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, Padua, 1991, pp. 154
    y ss. (y la bibliografía citada); Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, Padua, 1972, pp.
    54 y ss.

  1. "También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente cons­
    titucional y... no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también materialmente
    constitucional" (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 4).

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 167

V. La Constitución como "código" de la materia

CONSTITUCIONAL

En el lenguaje común, como también para la de teoría de las fuentes, el término "Constitución" es comúnmente utilizado para designar un específico documento normativo —o sea un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas)— que formula y recoge, si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente cons­titucionales de un ordenamiento determinado.15 En esta acepción, en suma, la Constitución es una suerte de "código" (si bien el término "código" no se suele utilizar en este contexto) de la materia constitucio­nal. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucio­nales contenidas en una Constitución sean "materialmente constituciona­les", también es raro que la Constitución agote toda la "materia constitucional".

El "código" constitucional, allí donde existe, es un texto que se dis­tingue de otros documentos normativos (en particular de las "leyes" comunes) al menos por las siguientes características.

En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati­vos en virtud de su nombre propio: el nombre de "Constitución" (o en otros ordenamientos: "carta", "carta constitucional", "estatuto", "ley fundamental" y similares), que corresponde a veces a una peculiar for­mulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especial­mente los eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solem­ne, destinado a subrayar la importancia política del documento.

El nombre "Constitución" —se puede observar— individualiza, en todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincró­nico, cualquier ordenamiento jurídico incluye —junto a una multiplicidad de leyes, de reglamentos, etcétera— no ya también una pluralidad de Constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

15 Por otro lado, el nombre "Constitución", fatalmente, evoca los otros significados del término, a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la "Constitución" se presenta como fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento (en el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una "Constitución" sugiere a veces engañosamente que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

168 RICCARDO GUASTINI

En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho, es raro que todas las normas contenidas en una Constitución sean "mate­rialmente constitucionales", y es igualmente raro que la Constitución agote la "materia constitucional". No obstante, las Constituciones tienen en gran medida un contenido "materialmente constitucional", en el sen­tido que se ha apuntado.

Normalmente, las Constituciones incluyen:16


  1. normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disci­
    plinando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder
    político;

  1. normas sobre la legislación y más en general normas que confieren
    poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la organización del
    poder político mismo.

Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también una multiplicidad de normas "de principio" o de normas "programáti­cas" . Unas contienen los valores y principios que informan —o al menos eso se supone— a todo el ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir pro­gramas de reforma económica y/o social.

En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los órganos constitucionales supremos (como: el jefe de Estado, las cámaras, el go­bierno, la Corte Constitucional, etcétera).

Se observa que cuando se emplea el vocablo "Constitución" en el sentido de código constitucional, no se puede decir que todo Estado esté necesariamente provisto de una Constitución. Es sin embargo verdad que la gran mayoría de los Estados contemporáneos poseen un código cons­titucional. Pero ningún Estado del "antiguo régimen" lo poseía de hecho. En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo poseen: se suele citar el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todas for-

16 Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, I, pp. 607 y ss. Cfr. también Kelsen, H., General Theory of Law and State, 260 y ss.; De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, pp. 153 y ss.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 169

mas, no existen razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado desprovisto de código constitucional.

VI. La Constitución como fuente diferenciada

En fin, el término " Constitución" es comúnmente utilizado para refe­rirse a una fuente del derecho a un documento normativo que se diferen­cia de cualquier otra fuente por algunas características "formales".

En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati­vos en virtud de su procedimiento de formación, que es diverso de todas las demás fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por ejemplo, son fruto de la elaboración y aprobación por parte de una asamblea "consti­tuyente" elegida para ese propósito; otras traen legitimidad de un refé­rendum popular; otras sin embargo, son fruto de una decisión unilateral del soberano (Constituciones llamadas "otorgadas", es decir, dadas ge­nerosamente por el soberano a "su" pueblo); etcétera.17

En segundo lugar, la Constitución se distingue algunas veces (no siem­pre) de otras fuentes del derecho —en particular— de las leyes en virtud de un régimen jurídico especial, de una "fuerza" peculiar, que la pone "por encima" de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan de un régimen jurídico especial; en este sentido, las Constituciones que no pue­den ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el procedimiento de revisión constitucional es diverso del —más complejo que el— procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se lla­man rígidas.

VII. La Constitución y las (otras) leyes

Las Constituciones (escritas) son "leyes" en sentido genérico, o sea textos normativos: documentos que expresan normas (jurídicas). Pero ¿qué distingue a una Constitución de las demás leyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso concepto de Constitución.

i) Se puede opinar ante todo que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud de su función característica: la función de las Cons-

17 De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, pp. 138 y ss.

170 RICCARDO GUASTINI

tituciones es limitar el poder político. Este punto de vista está conectado al concepto liberal de Constitución.

ii) Se puede opinar además que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud de su contenido: contenido típico de las Constitu­ciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto de vista está conectado al concepto de Constitución como conjunto de normas "fundamentales".

iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de él, es decir, en virtud de su "forma". ¿En qué sentido?



  1. En un primer sentido (débil), "forma" denota el aspecto exterior de
    las Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos docu­
    mentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su conte­
    nido normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no
    son "verdaderas" Constituciones.

  1. En un segundo sentido (fuerte), "forma" denota el régimen jurídico
    o la "fuerza" de algunas Constituciones: son Constituciones todos y so­
    lamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados,
    derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las Constitu­
    ciones flexibles no son, propiamente hablando, "Constituciones".

VIII. La Constitución como fuente: ¿en qué sentido?

En general, las Constituciones escritas —o Constituciones en sentido formal— son fuentes del derecho.18 ¿En qué sentido? Esta tesis puede ser entendida en no menos de tres modos diversos.

En un primer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales expresan normas (ya sea normas en sentido genérico, ya sea normas en sentido estricto, o sea mandatos), las cuales disciplinan —cuando me­nos— la organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.

18 Que la Constitución sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetudi­narias: una Constitución consuetudinaria, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de normas (fuente de normas es la costumbre de la que la Constitución nace, no la Constitución misma).

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 171

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie, absolutamente obvio y no problemático.

En un segundo sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales —al menos bajo un régimen de Constitución rígida— son idóneas:


  1. para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez so­
    brevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente
    incompatibles con ella;

  1. para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formal­
    mente disconformes o materialmente incompatibles con ella.

Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio desde el momento que, en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos en relación con algunas normas constitucionales, han sostenido una opi­nión contraria.19

En un tercer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas para disciplinar directamente no sólo la organización estatal y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones entre par­ticulares, y son por tanto susceptibles de aplicación jurisdiccional por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucio­nal).20

También este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio, ya sea porque está en contraste con la concepción clásica de la Consti­tución (como límite al poder político), ya sea porque, más en general, está conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales.


  1. Se alude a la distinción entre normas "preceptivas" y normas "programáticas" y/o "de
    principio".

  1. Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di diritto costituzionale, I, reimpresión actualizada, Turín,
    1991, p. 105: "Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para
    poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos
    del ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública o los particulares. La Cons­
    titución es en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en
    todo tipo de relaciones en que puedan entrar... Hoy la Constitución se dirige también, directamente,
    a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales
    pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familiares,
    en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y así por el estilo". Cfr. también Barile, P.,
    La costituzione come norma giuridica; Dogliani, M., Interpretazioni della costituzione, Milán, 1982;
    García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid,
    1985.

172 RICCARDO GUASTINI

IX. Poder constituyente

La noción de poder constituyente21 —si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológicas— se define, simplemente, por oposición a la de poder constituido.22

Se llama "constituido" a todo poder "legal", es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario "constituyente" al poder de instaurar una "primera" Constitución.23

Llamo "primera Constitución" a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.24 Una pri­mera Constitución es en suma una Constitución emanada extra ordinem —fruto de una revolución— y por tanto privada de fundamento de vali­dez en normas (las eventuales normas sobre la producción constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente.25

Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente simplicidad, la noción de poder constituyente es un poco problemática. Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguiente cuestión.


  1. A propósito cfr. Carré de Malberg, R., Contribution á la théorie genérale de l'Etat, París,
    1920, II, pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Económica, México,
    1998); Burdeau, G., Traite de science politique, IV, París, 1983, cap. III; Mortati, C., Istituzioni di
    diritto pubblico, VIII ed., Padua, 1969, I, p. 64 y ss.; Barile, P., "Potere costituente", Novissimo
    digesto italiano, XIII, Turín, 1966; Dogliani, M., Potere costituente, Turín, 1986; Angiolini, V.,
    Costituente e costituito nell'Italia repubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carrió, G. R., Sobre los
    límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, pp. 33 y ss.; Zagrebelsky, G., Manuale di diritto
    costituzionale, I, pp. 97 y ss.

  1. La distinción viene desde Sieyés, Qu'est-ce que le Tiers Etat (1789).

  1. Quisiera subrayar que, así entendido, el poder constituyente no es, en modo alguno, el fun­
    damento axiológico de la Constitución, o algo por el estilo del género, sino simplemente el hecho
    del que la (primera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente
    no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitución, sino que desaparece en ella y con ella.

  1. Kelsen, H., General Theory of Law and State, pp. 115 y ss.; id., Théorie puré du droit, pp.
    264 y ss.

  1. Con el corolario de que la primera Constitución ni es válida ni es inválida en el ámbito del
    ordenamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R., "Sur la validité de la constitution du
    point de vue du positivisme juridique", en M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l'invention de la
    constitution, Bruselas-París, 1994.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 173

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente. Ahora bien, ¿qué distingue la reforma constitucional, es decir la modifi­cación de la Constitución existente, de la instauración constitucional,26 es decir de la emanación de una nueva Constitución?

X. Instauración constitucional vs. reforma de la Constitución

Esta pregunta admite (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de identidad) e implica una diversa concepción del poder constituyente.

1. La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena grosso modo así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de valores ético-políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitu­ción descansa precisamente en el conjunto de valores —o principios supre­mos— que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitución.27

Ahora bien, una cosa es reformar la Constitución existente (en sus normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica; otra cuestión es modificar el "espíritu" de la Constitución existente, o sea alterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos que la caracteri-



28

zan.


Una cosa es la simple reforma constitucional, otra —aunque sea en­mascarada— es la instauración de una nueva Constitución. Una cosa es el ejercicio de un poder constituido (el poder de revisión), y otra es el ejercicio del poder constituyente.

  1. Cfr. Romano, S., "L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legitti-
    mazione", en id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, 1969.

  1. Schmitt, C., Dottrina della costituzione (1928), Milán, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano,
    Alianza Editorial, Madrid, 1992).

  1. "La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en compa­
    ración con la cual el radio más estrecho de la función de revisión constitucional, fundándose en la
    Constitución y por ello repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener un
    título para sustituirse a ésta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que le ha
    sido asignado... La función constituyente infiere la propia superioridad frente a la función de revisión
    no tanto por su ilimitación originaria sino más bien en cuanto instrumento técnico de expresión de
    las elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitución en sentido
    material" (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, pp. 229 y 231).

174 RICCARDO GUASTINI

Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo un perfil formal —por el hecho de que una adviene en forma legal y otra de forma ilegal, extra ordinem— sino bajo el perfil sustancial: es una reforma toda modificación marginal, es instauración toda alteración — aunque legal— de la identidad axiológica de la Constitución.

De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios su­premos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma constitucional.29

2. La concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena grosso modo así: una Constitución no es más que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica —ex-tensionalmente— por la simple enumeración de los elementos que lo componen.30

Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma consti­tucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una norma preexistente; c) la sustitución de una norma preexistente (es decir la supresión de una norma vieja combinada con la introducción de una norma nueva).31 Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente, y la modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso porque son diversos los elementos que lo componen.

Así, toda reforma constitucional —por más "marginal" que sea desde un punto de vista axiológico— produce una nueva Constitución. De modo que reforma constitucional e instauración constitucional son —desde un punto de vista wertfrei, avalorativo— cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e instauración sobre la base de elementos puramente formales.

Toda modificación constitucional realizada en forma legal —por más que pueda incidir profundamente sobre la Constitución existente— es mera reforma. Toda modificación realizada en forma ilegal —por más


  1. Límites "lógicos", ya que una sedicente revisión constitucional que pretendiera alterar la
    identidad material de la Constitución se transformaría, por eso mismo, en instauración constitucional:
    es decir, por definición, no podría más llamarse "revisión constitucional".

  1. Bulygin, E., Norme, validità, sistemi normativi, Turín, 1995, pp. 76 y ss.; Guastini, R.,
    Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turín, 1996, pp. 246 y ss.

  1. Alchourrón, C. E., "Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos", en Alchourrón,
    C. E., Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 175

marginal que pueda ser ese cambio— es instauración de una nueva Cons­titución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder constituyente.

Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de límites lógicos a la reforma constitucional.

XI. La locución "Constitución (en sentido) material"

Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas pa­labras para ilustrar los diversos significados de la locución "Constitución (en sentido) material",32 que recorre con frecuencia el lenguaje teórico y doctrinal (y también, para ser francos, el lenguaje político vulgar).33 Pues bien, de modo sucinto se puede decir esto:

En un primer sentido, se habla de Constitución material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la "forma de Estado" y la "forma de gobierno".34

En un segundo sentido, se habla de Constitución material para referirse al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto de normas sobre las fuentes.35

En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la "decisión política fundamental del titular del poder constituyente".36

La "decisión política fundamental", a su vez, puede ser concebida: o como la decisión relativa a la forma de Estado,37 o como la decisión relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cual­quier ordenamiento.38


  1. Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.

  1. A propósito: Mortati, C., La costituzione in senso materiale, Milán, 1940; id., "Costituzione
    (dottrine generali e costituzione della repubblica italiana)", Enciclopedia del diritto, XI, Milán, 1962;
    id., Istituzioni di diritto pubblico, I, 26 y ss. Cfr. además las obras citadas en la nota 3.

  1. Cfr. Paladin, L., Diritto costituzionale, 25. Cfr. también Smend, R., Costituzione e diritto
    costituzionale, Milán, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
    1985).

  1. Así, Kelsen, H. General Theory of Law and State, pp. 124 y ss., pp. 258 y ss.; id., Théorie
    puré du droit, pp. 299 y ss.

  1. Schmitt, C., Dottrina della costituzione, p. 41.

  1. Así parece concebirla Schmitt, C., Dottrina della costituzione, pp. 41 y ss.

  1. Paladin, L., Diritto costituzionale, p. 22.

176 RICCARDO GUASTINI

En un cuarto sentido, se habla de Constitución material para referirse al régimen político vigente en un Estado.39

El régimen político, a su vez, es concebido:40 o como el conjunto de los "fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la acción estatal";41 o bien como "el real arreglo y funcionamiento de las instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto prescriban las correspondientes cartas constitucionales" .42

En un quinto sentido, en fin, la locución "Constitución material" es utilizada como sinónimo de "Constitución viva".

A su vez, la expresión "Constitución viva" denota —con un lenguaje sugestivo— el modo en que una determinada Constitución escrita es con­cretamente interpretada y actuada en la realidad política. Por lo que se refiere a la interpretación, es bastante obvio que cualquier texto consti­tucional es susceptible de interpretaciones no sólo sincrónicamente diver­sas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes. Por lo que respecta a la actuación, habría quizá que aclarar que un texto constitucional (no diversamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro texto normativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un problema de "actuación" constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de que la Constitución quede "inactuada" en al menos dos clases de normas.

Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al legisla­dor. Muchas Constituciones contemporáneas contienen normas de este tipo.

Por otro lado, las eventuales normas —como se suele decir— "de eficacia diferida", es decir todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creación de otras normas, las cuales son, por ello, condición necesaria de eficacia.43 ^^


  1. Cfr. por ejemplo Barile, P., La costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; A. M.
    Sandulli, "Fonti del diritto", Novissimo digesto italiano, VII, Turín, 1961, p, 527.

  1. Cfr. Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 232.

  1. Así, Sorrentino, F., Le fonti del diritto, IV ed., Génova, 1997, p. 29 (con importantes obser­
    vaciones críticas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a Mortati, C., La
    costituzione in senso materiale.

  1. Paladin, L., Le fonti del diritto italiano, Bolonia, 1986, p. 127.

  1. La falta de una norma que sea condición necesaria de eficacia de otra norma constituye lo
    que se acostumbra llamar una " laguna técnica".





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