Actualidad en derecho de familia María Silvia Villaverde Derechos del Niño



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Actualidad en derecho de familia
María Silvia Villaverde


  1. Derechos del Niño: Mayoría de edad: ¿18 o 21 años? Competencia del Tribunal de Menores. a) La Minoría. b) La Mayoría




  1. Honorarios de abogados: Conveniencia del convenio para los niños. Homologación del pacto de cuota litis. Detracción del monto indemnizatorio de los rubros alimentario. Alcance y aplicación del fallo plenario del 14/11/1991.




  1. Protección de la vivienda familiar: Inoponibilidad de la afectación como bien de familia. Quiebra. Desafectación del inmueble.




  1. Derechos del Niño: Mayoría de edad: ¿18 o 21 años? Competencia del Tribunal de Menores. a) La Minoría. b) La Mayoría

El debate en torno a la edad de la mayoría de edad ha quedado magistralmente desplegado en este fallo de la Sala Primera1 de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Morón - de enorme interés en el debate actual sobre el nuevo derecho de la infancia y la adolescencia.


En la causa 55168, "G.E.M /ART. 276 C.C.”, el 2/10/2007, los magistrados deciden, por mayoría de opiniones, que el Tribunal de Menores debe seguir entendiendo en un expediente que implica a un joven, en su etapa etárea (entre 18 y 21 años), compatibilizando de ese modo las previsiones de la Convención sobre Derechos del Niño, la ley 26061, la leyes bonaerenses 13.298 y 13.634 y el art. 126 del Código Civil.
En el caso, el juez de menores consideró había dejado de ser competente respecto de un joven que había superado los dieciocho años de edad, “tomando en consideración la vigencia de las leyes 13.298, 13.634 y en el mismo sentido la ley 23.849 de rango constitucional”. Ante esta decisión, el Asesor de Incapaces peticionó su revocatoria, por considerar que el juez de menores debía seguir tutelando a los jóvenes entre los 18 a 21 años.
Me referiré brevemente a los fundamentos de los votos de la minoría y de la mayoría, cuya lectura recomiendo por su riqueza argumental.



    1. LA MINORIA



El límite etáreo de la Convención sobre los Derechos del Niño: art.1
La Minoría2 entendió que el Tribunal de Menores debía cesar en la disposición jurisdiccional respecto de los jóvenes a partir de los dieciocho años, con sustento en que “la aplicación de la CDN enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla”. Ante esta afirmación, la magistrada plantea “el interrogante y la clave de bóveda del decisorio ¿cuál es el alcance que le damos al vocablo niño?”.
En virtud del artículo primero de la CDN, “para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad “. Por lo que “la norma marca el fin de la etapa pero no cuando comienza. Detrás de ese silencio se halla toda la problemática del derecho a la vida, prefiriendo los redactores no definirlo para sumar la adhesión de la mayor cantidad de países.”
Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Se cita la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se precisa que, “niño” o “menor de edad” es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad por mandato de la ley.


Reservas del Estado Argentino
Señala la magistrada, que cuando la Argentina sanciona la ley 23.849 aprobando en su primer artículo la Convención, se realizan tres declaraciones interpretativas que operan como reservas según lo dispone la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (art. 2.1 d, ley 19.895).
En la primera reserva, se declara, que se entiende por niño “todo ser humano, desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad” (art. 2, 2do. pár. ley 23.849); esta trascendente definición ha sido el eje fundamental en la protección de la vida prenatal.
En virtud de dicha reserva, la Argentina amplió “a la concepción el comienzo de la existencia de las personas, para estar acorde a lo prescripto por el artículo 70 del Código Civil, pero nada se dijo en torno al fin de la etapa, para compatibilizarlo con los veintiún años de edad conforme también lo prescribe el art. 126 del mismo código.”
La Dra. Ludueña considera que “esa era la oportunidad y nada dijimos, por lo que ratificamos lo allí establecido”.
En consecuencia, sostiene que “el vocablo niño tiene una concepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo desde su concepción y hasta los dieciocho años de edad, salvo que alguna norma legal adelante la mayoría de edad, tal la interpretación que propongo del artículo primero de CDN. Y nuestro país, reitero, no ha hecho ninguna reserva en el momento de su ratificación con respecto al segmento de edad que va desde los dieciocho años hasta los veintiún años de edad, para extender sobre ese período la aplicación de la Convención, que por cierto no hubiera “resultado incompatible con el objeto y propósito” de la misma, como lo prohíbe expresamente el art. 51.2 de la CDN. “
Leyes 26.061 y 13.298
En sentido concordante, la magistrada se refiere a las disposiciones de la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (art 2. ley 26.061), como la ley provincial “De la promoción y protección integral de los derechos de los niños” (art 2. ley 13.298).

Proyectos de reformas de los arts.126 y cc.del Código Civil
Concluye la Dra.Ludueña, que: “Sin perjuicio de los proyectos de reformas a los artículos 126 y concordantes del Código Civil y el debate en torno a los mismos, es lo cierto que en la Constitución Argentina, interpretando el artículo 31 de la misma, hay dos categorías de personas: niños (hasta los dieciocho años) y mayores de edad y nada más”3. En consecuencia, “ese es el alcance de la reforma de 1994 y cómo deben ser interpretadas el resto de las normas citadas sin olvidar que la CDN es una norma supralegal.”


    1. LA MAYORIA4


Reglamentación de la ley 26.061: Decreto 415/2006
El Dr.Russo agrega al razonamiento de la magistrada que lo precede en el voto, que la reglamentación de la ley 26.061 prevé que se deberá contemplar la "continuidad del acceso a las políticas y los programas vigentes de quienes se encuentren en la franja etárea de 18 a 20 años inclusive, a efectos de garantizar una adecuada transición del régimen establecido por ley 10.903 al actual sistema sancionado (cfme.: art.2º, párrafo 2º del decreto 415/2006).
Considera el magistrado que: “la particular atención de aquellos menores comprendidos entre 0 a 18 años a través de la ratificación por nuestro estado de la Convención Internacional del Niño y adecuación en el orden interno a través de su incorporación al texto constitucional y de la sanción de la ley 26.061, no significa que aquellos menores comprendidos entre 18 a 20 años deban quedar excluidos de la protección legal necesaria, máxime que nuestro derecho interno los considera aún como menores de edad (art.126 del Código Civil), y sujetos a diferentes normas que hacen a su capacidad jurídica (arts.128, 131, 134, 135 del Código Civil).”

Reglamentación de la ley bonaerense 13.298: Decreto 300/05
En el mismo sentido, si bien el art. 2 de la ley 13.298 establece que está destinada a las personas desde su concepción hasta los 18 años expresamente, su reglamentación (Anexo 1 del Decreto 300/05) “dispone con relación a la franja etárea de 18 a 20 años, que a fin de posibilitar la transición del decreto-ley 10067/83 al actual Sistema de Protección, y fortalecer el acceso de los jóvenes a la mayoría de edad deberán los Ministerios y Subsecretarías respectivas - que integran la comisión creada por el artículo 23 de la ley 13.298 -, contemplar su acceso prioritario a los programas vigentes, además de implementar en el ámbito de sus competencias, acciones y programas que les posibilite el pleno ejercicio de sus derechos”
También se cita en el voto, la Resolución 171 del Ministerio de Desarrollo Humano Provincial (Anexo II, art.2, párr.2º).
Declaración Universal de Derechos Humanos - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Seguidamente, se refiere a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como “instrumentos que han proclamado los diferentes derechos inherentes a la persona por su condición de tal, procurando los Estados que las han suscripto la promoción, reconocimiento y efectividad de los mismos, en el área de sus jurisdicciones, sin que ello implique renunciamiento a otros derechos ya reconocidos con anterioridad por sus ordenamientos internos”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos: art.29 inc. b, c, y d
Asimismo, el art. art.29, inc.b, c y d del Pacto de San José de Costa Rica “establece que ninguna de sus disposiciones pueda ser interpretada en el sentido que pueda limitar el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo a las leyes de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dicho estados, u otros derechos y garantías inherentes al ser humano”

Compatibilización armónica
Afirma, el Dr. Russo que “es necesario encontrar la compatibilización armónica entre las regulaciones legales de segundo grado con los derechos, valores y principios que emanan de la Carta Magna como ´’conjunto normativo’, es decir, como unidad sistemática de normas que se correlacionan y coordinan las unas con las otras y que por claro imperativo de supremacía se irradian de manera vinculante hacia las normas infraconstitucionales, entre las que se encuentra el derecho de familia”5.

Medidas de acción positiva (art.75 inc.23 Constitución Nacional)

Se agrega la argumentación el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, “en tanto dispone la obligación del Estado de ‘legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad’.


Responsabilidad del Estado (legislador, administrador, juez)

Se invoca, asimismo, la responsabilidad del Estado por la falta de observancia de las obligaciones asumidas al ratificar instrumentos internacionales de derechos humanos.


Como legislador, el Estado “debe dictar las normas necesarias para cumplir los tratados -sobre todo cuando en éstos hay normas programáticas que obligan a su desarrollo mediante ley interna-, debe omitir dictar leyes opuestas y debe reformar o sustituir o derogar las que sean incompatibles”.
Como juez, el Estado “debe aplicar los tratados, descartar las normas internas incompatibles o contrarias, suplir los vacíos normativos internos remitiendo al Derecho Internacional y garantizar el debido proceso”.
Como administrador, “la obligación del Estado se explaya a toda la esfera de funciones y actividades que no encuadran en la legislativa ni en la judicial”6.

Ley 13.634 (arts.89 y 93)
Se invocan las disposiciones de la ley 13.634, para afirmar que la competencia del Tribunal de Menores, pues “el propio legislador les ha encomendado atender las causas que tramitan en sus respectivos Tribunales de Menores, lo cual continuarán aún con posterioridad a su asunción como Jueces de la Responsabilidad Penal Juvenil o Jueces de Garantías del Joven”.
Controversias extrajurídicas
En el voto del magistrado, también se han considerado las controversias en las disciplinas médicas y sociales en torno a la etapa de la vida denominada “adolescencia” y a la determinación del momento de su finalización de la adolescencia. Se detiene especialmente en la Organización Mundial de la Salud (adolescencia: 10 a 20 años), en la psicología evolutiva (adolescencia tardía: 18 a 28 años), en autores7 que entienden que “el adolescente en esta última etapa requiere de una mayor contención grupal e institucional”.
Concluye su razonamiento, el Dr.Russo afirmando que: “nuestros adolescentes de 18 a 21 años que trasponen la última fase de esta etapa, se encuentran ante una pauta sociojurídica aparentemente contradictoria, puesto que por una lado el orden jurídico tiende a acortar la edad para su ingreso en el mundo adulto - con las obligaciones y derechos que esto importa -, justo cuando más compleja y exigente se muestra su inserción laboral en nuestro contexto sociocultural, repercutiendo en su consecuente independencia económica, la formación de su familia y el establecimiento de su propia vivienda independiente.”
Aplicación analógica de la Convención sobre los Derechos del Niño
El magistrado considera que “el joven de autos requiere ser acompañado de la tutela jurisdiccional adecuada, sin que ello signifique que le deben se aplicadas específicamente las normas emergentes de la Convención de los Derechos del Niño y de las dictadas e su consecuencia - más allá de alguna aplicación analógica -, pues han sido concebidas para atender de manera particular a otro sector social, sino de aquellas que emergen de nuestro ordenamiento jurídico interno y de las que integran nuestro bloque federal constitucional, como expresara "supra" (conf.: Declaración Universal de Derechos Humanos, art.5, ap.1º, 17 inc.1 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica -aprobado por ley 23.054-; art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art.75 inc.22 de la Constitución Nacional).”

Intervención del fuero de menores: estado de abandono o de peligro material o moral
El Dr. Castellanos ha de coincidir con el Dr.Russo en cuanto a que el Juez de Menores debe seguir entendiendo en la causa, pero difiere en los argumentos. Así, afirma que:
“es presupuesto necesario para la intervención del fuero de menores que el niño o adolescente se halle en estado de abandono o de peligro moral o material, estado que es definido como ‘...toda situación de peligro real o potencial de carácter físico o moral en que pueda encontrarse un menor por el ejercicio abusivo o deficiente de la patria potestad o por parte de quien tiene su titularidad o de hecho la ejerce.’.”8
En este caso, la instancia se abrió “estando vigente el régimen anterior en razón de encontrase el menor en estado de abandono material o moral –o al menos en peligro de estarlo- (arts. 2 inc. a y 10 inc. b, del derogado Dec. Ley 10067/83), por lo tanto el procedimiento podría concluirse .... por la desaparición de los motivos que originan la intervención del tribunal...”.
Ley 13.634 (art.89)
Además, agrega a su argumento el art. 89 de la ley 13.634: “Los Magistrados actualmente titulares de los Tribunal de Menores disueltos por el artículo 19, permanecerán en funciones atendiendo las causas que tramitan en sus respetivos tribunales y continuarán haciéndolo con posterioridad a su asunción como Jueces de la Responsabilidad Penal Juvenil o Jueces de Garantías del Joven, simultáneamente y hasta la terminación de dichas causas, conforme lo dispuesto por el art. 93”.
El art. 2 de la Ley 13.298 y art.126 del Código Civil
Afirma el Dr. Castellanos, que si bien en el art. 67 de la ley 13.298 se deroga el Decreto Ley 10067/83 fue derogado por la ley 13.298, el art. 2 de esta ley establece que “quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad […]”. Por lo tanto, “no se incluye en las previsiones de la ley en cuestión a aquellas personas que habiendo cumplido los 18 años de edad, aún siguen siendo menores conforme el artículo 126 del Código Civil”.
Discordancia entre las leyes 26.061 y 13.298
Se destaca que la ley 13.298 se ha apartado del articulado de la ley 26.061, que “no contiene la limitación de los que hubieren cumplido la edad de 18 años” y que “además y a los efectos de valorar correctamente la luz protectora que persigue dicho ordenamiento […] su Decreto Reglamentario (415 del 2006) establece que los organismos administrativos nacionales, provinciales y locales deberán revisar las normativas que regulan y/o repercuten en el acceso y/o derechos reconocidos a niñas, niños y adolescentes adecuándolas a los postulados contenidos en la ley objeto de reglamentación.”

Afirma que “cuando la ley nacional habla de niños y niñas se refiere a quienes no hubieren alcanzado los 18 años de edad (art. 1º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño), de allí hasta la mayoría de edad (21 años), los menciona como adolescentes. El legislador provincial, entonces, apartándose de la ley nacional deja fuera de protección a quienes no alcanzaron la mayoría de edad por el sólo hecho de haber cumplido los 18 años; contra esta situación corresponde dejar sentado desde ya mi crítica.”


Además, “no cabe entender que ni la ley provincial ni la Convención de los Derechos del Niño […] conlleven una modificación del orden interno en cuanto a la adquisición de la mayoría de edad (art. 126 del Código Civil). Más aún teniendo en cuenta el carácter proteccionista de esta última, protección ésta que resulta integral.”
Concluye el Dr.Castellanos, afirmando que sobre el art. 126 del Código Civil “no se implementó modificación alguna, ni tampoco se planteó su inconstitucionalidad, las normas de la Convención de los Derechos del Niño, el derecho a la tutela judicial continua y efectiva, (art. 15 de la Constitución Bonaerense) estimo que no puede negarse protección a quienes si bien han superando los 18 años de edad, siguen siendo menores y sometidos a la patria potestad de sus padres (arts. 264 y 306 inc. 3 Cód. Civil)”.



  1. Honorarios de abogados: Homologación del pacto de cuota litis. Conveniencia del convenio para los niños. Detracción del monto indemnizatorio de los rubros alimentario. Alcance y aplicación del fallo plenario del 14/11/1991.

Con respecto a los pactos de cuota litis, la Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala Segunda9 de Morón desplazó el fallo plenario dictado el 14/11/1991 en autos "A., E. c/ A., R. y otros s/ daños y perjuicios" para aplicar la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.


En los autos caratulados: "M. Vda. de C., N. R. c/ L., P. I. y otro s/ Daños y Perjuicios”, Causa N° 42.027, el 18/10/2007, la Sala dispuso que la instancia de origen homologue respecto de los hijos menores de edad, el acuerdo de honorarios pactados por la madre en su representación, detrayendo los rubros que tengan carácter alimentario (art. 4 inciso f in fine Dec. Ley 8904/77).

Pactos de cuota litis: art. 4 del Decreto Ley 8904/77
En primer lugar en el voto del Dr.Gallo, que hará mayoría, se cita el art.4 del Decreto Ley 8904/77, en el que se contempla la posibilidad de que los abogados celebren con sus clientes pacto de cuota litis, con sujeción a las reglas en él establecidas, puntualizan el magistrado que el convenio “constituye -sin perjuicio de las características que lo tornan peculiar- un contrato, regido por los artículos 1197 y cc. del Código Civil, que forma para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma10 y que ha de ser interpretado mediante las reglas genéricas establecidas a tales efectos por nuestro orden jurídico, con mas las específicas para estos peculiares acuerdos".-

Concepto:
Conforme a jurisprudencia de la misma sala11, “el pacto de cuota litis es un convenio en virtud del cual el profesional se hace partícipe del resultado del pleito, del que recibe un porcentaje sólo si tiene éxito en su gestión y que presupone un elemento aleatorio en la gestión, si este falta, se descarta la existencia de pacto de cuota litis.”12 El pacto, a nivel provincial, se ha reglamentado en el art. 4 del decreto ley 8904/77 citado ut supra.

Plenario:
El fallo Plenario, cuya interpretación del Decreto Ley 8904/77 se cuestiona en los agravios, fue dictado el 14/11/1991, en autos "A., E. c/ A., R. y otros s/ daños y perjuicios" 13 en el cual se declaró, por mayoría, que "no puede homologarse un pacto de cuota litis en donde el padre o los padres de un menor de edad bajo patria potestad, se comprometen a abonar en nombre de aquel, un porcentaje sobre la suma que en concepto de indemnización de daños y perjuicios pudiera corresponder al hijo, aun cuando las costas sean impuestas íntegramente a la contraria".

La cuestión planteada era: "¿Puede homologarse un pacto de cuota litis en donde el padre o los padres de un menor bajo patria potestad, se comprometen a abonar en nombre de aquel, un porcentaje sobre la suma que en concepto de indemnización de daños y perjuicios, pudiera corresponder al hijo, aun cuando las costas sean impuestas íntegramente a la contraria?" (textual).



Reflexiones sobre el plenario:
Luego de exponer algunas reflexiones en torno a las singularidades del fallo plenario:
1. La primera singularidad que advierto en el mismo es que en algunos de los votos se hacen referencias al caso concreto que allí se debatía.
2. Es claro que la cuestión no se circunscribía a los casos en que las costas ya hubieran sido impuestas a la contraria: en tal caso la pregunta debiera decir "cuando las costas estuvieran (o hubieran sido) impuestas íntegramente a la contraria" pero no es eso lo que dice ni la pregunta, ni tampoco la conclusión que arrojó la votación, desde que al "cuando" se antepone el "aun" y se termina formando, por este sendero, una conjunción adversativa: "aunque".
Con lo cual la conclusión plenaria desborda, y trasciende, aquellos casos en que ya mediara una imposición de costas y termina extendiéndose a todos los casos en que, menores de por medio, se celebrara un pacto de cuota litis.

Improcedencia de las referencias al caso concreto en el fallo plenario (art.37 Ley 3827)
Recuerda el magistrado, que en nuestro sistema, el fallo plenario no resuelve el caso concreto14; es un método de unificación jurisprudencial15 que apunta a establecer la doctrina con arreglo a la cual, a la postre, debe pronunciarse el fallo16 por la Sala interviniente.
Por lo tanto, las referencias al caso concreto son improcedentes en las opiniones vertidas en el plenario. Al dictarse el plenario se prescinde de las "circunstancias del caso" que, obligadamente, deben tenerse en cuenta al pronunciarse los fallos del caso concreto (art. 171 in fine Constitución bonaerense).
Agrega, que “las referencias al caso concreto en acuerdos plenarios pueden llegar a ser nocivas pues, al emitirse la doctrina plenaria con apoyo en las circunstancias de un supuesto concreto, se está dando un pronunciamiento con alcances genéricos -y potencialmente extensible a otros casos- sin que la cuestión se aborde en forma abstracta sino en base a las particulares circunstancias del caso.”
Fallos de la SCBA: “J.de F”
Luego de las reflexiones resumidas sobre el plenario y en la improcedencia de las referencias al caso concreto en los fallos de esa naturaleza, el magistrado pasa a considerar dos fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:


  • Ac. 63.491 "J. de F., A. I. y otros contra P., M. G. y otros. Incidente homologación de convenio", del 31/3/1998, en el que se anuló de oficio una sentencia de la Cámara de Morón que había revocado la homologación de un pacto de cuota litis.

  • Ac. 73.622, del 21/3/2001, dictado en el mismo expediente luego de que la Cámara dictara una segunda resolución 21/3/2001).

Luego de reseñar los precedentes de la Suprema Corte, el magistrado afirma que “tal tribunal predica la prevalencia de los mismos por sobre lo que pudiera surgir de las doctrinas emanadas de los fallos plenarios de las Cámaras de Apelación (art. 37 inc. f) ley 5.827; S.C.B.A. Ac. 92.695 fallo del 8-3-2007”.


En consecuencia, en la solución del caso concreto, la Sala habrá de desplazar el fallo plenario cuestionado y ha de aplicar los fallos de la Suprema Corte citados previamente y a los que me referiré brevemente por su trascendencia.
Ac. 63.491 (31/3/1998)
En el primer fallo, la Suprema Corte bonaerense afirmó que se había aplicado “mecánicamente la conclusión de un fallo plenario, sin desarrollar en la sentencia bajo recurso los fundamentos que llevaron a adoptar tal determinación y sin hacer una descripción comparativa de la situación fáctica del precedente con la de autos" y que "el acatamiento impuesto por el art. 37 de la ley 5827, no releva al tribunal de la obligación de fundar sus pronunciamientos, tal como lo exige el art. 168 de la Constitución provincial".
Ac. 73.622 (21/3/2001)
En el segundo fallo de la Suprema Corte, el Dr. De Lazzari, en voto al que adhieren en forma unánime sus colegas, explicitó que:


  1. La Alzada, al considerar el pacto de cuota litis, como un acto jurídico equiparable a la donación transgredía los arts. 1437 y 1807 inc. 3º del Código Civil pues si bien es cierto que el cliente en el caso la madre de los menores, por sí y en representación de aquellos compromete un porcentaje de lo que pudiera llegar a percibir por la demanda de daños y perjuicios iniciada, también lo es que dicha promesa no es gratuita sino que recibe como contraprestación la actividad que en su beneficio se obliga a efectuar el letrado, con vistas a lograr un resultado favorable en aquélla.

  2. La Alzada había revocado la decisión equivocadamente sin tener en consideración las circunstancias particulares en que se desenvolviera la causa y sin ponderar la conveniencia del acuerdo para los menores, al momento de la suscripción.

  3. Apreciación de la conveniencia del convenio:

Teniendo en consideración la naturaleza de los bienes en juego, y en virtud de lo dispuesto por los arts. 297 ya citado y 136, ambos del Código Civil, la Cámara se encontraba obligada a valorar la conveniencia del convenio, en atención a preservar el patrimonio de los menores, determinando el carácter de “absoluta necesidad” o no de la situación de aquellos y la posible ventaja de la suscripción efectuada por su progenitora.

  1. Derechos de naturaleza alimentaria:

Se efectuó, por último, una delimitación en cuanto a la celebración de pacto de cuota litis en los casos de trámites que versen sobre derechos de sustancia alimenticia (cf. art. 4 inc. f) de la ley 8904) señalándose que la indemnización patrimonial debida por muerte o incapacidad de un padre sustituye, en algunos rubros, la prestación de alimentos nacida del vínculo filial por lo que las actuaciones se remitieron al tribunal de origen para que analice, conforme a las circunstancias del expediente y la prueba arrimada, la conveniencia del convenio efectuado por la representante legal de los menores sujetos a patria potestad, en la parte que a ellos concierne, excluyendo de tal análisis, los rubros que tengan por objeto cubrir las necesidades antes aludidas (conf. art. 4 inc. f) del dec. ley 8904/1977).-

Viabilidad de la homologación: Analogía del caso a resolver con el fallo "J. de F."
En el caso se celebró un pacto de cuota litis en el que existían personas menores de edad involucrada, que fue traído al proceso y cuya homologación se solicitó, con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva (y a la imposición de costas).
A fin de juzgare la viabilidad de la homologación, se tuvo en cuenta que:

a) El pacto de cuota litis se celebró con anterioridad al inicio de las actuaciones

b) El abogado intervino, como apoderado en todo el proceso hasta poco antes del llamado de autos para sentencia

c) El proceso avanzó durante la intervención del letrado y la demanda prosperó, lo que denota la eficiencia de su labor profesional.

d) Se había pactado que, en caso de desestimarse la demanda, el abogado nada reclamaría al cliente en concepto de honorarios (renuncia anticipada vinculante para el letrado -art. 2 segundo párr. Dec. Ley 8904/77)

e) El abogado asumía, además, la intervención en la causa penal y en el beneficio de litigar sin gastos

f) El pacto de cuota litis fue presentado con anterioridad al dictado de sentencia -y a la imposición de costas.

g) Los niños y la madre contaban con beneficio de litigar sin gastos, lo que denota su situación económica. No obstante lo cual -sin perder de vista lo normado por el art. 85 primer párrafo del C.P.C.C.- contaron, pacto de cuota litis mediante, con una asistencia letrada particular, llevada a cabo en forma adecuada y eficiente y que derivó en una exitosa conclusión del pleito.-

h) Ni el Sr. Asesor ni la madre de los menores han formulado objeciones acerca de la conveniencia del pacto; el primero, al dictaminar, solo hizo referencia al plenario antes analizado, la segunda, en su momento, solo aludió a la necesidad de la intervención del Asesor de Incapaces.
Por lo tanto, en los términos de los arts. 136 y 297 del Código Civil se consideró que quedaba acreditada la conveniencia del pacto para los niños, por haberse posibilitado -en el caso concreto- contar con una asistencia letrada eficiente.
Así, la homologación resultaba perfectamente viable, aunque detrayendo del monto indemnizatorio respectivo aquellos rubros que tengan carácter alimentario (art. 4 inc.f in fine Dec. Ley 8904/77).


  1. Protección de la vivienda familiar: Inoponibilidad de la afectación como bien de familia. Quiebra. Desafectación del inmueble.

En materia de protección de la vivienda familia, el 23/10/2007 la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín17 confirmó la sentencia del juez de primera instancia en la que se había resuelto -en el marco de un proceso de quiebra, en la causa Nº 42.117 caratulada: "Horane, Eduardo Miguel s/ Quiebra (Pedida por Elías Mabel Liliana)"- la desafectación como bien de familia de un inmueble, a fin de incorporarlo a la masa concursal para su liquidación a prorrata. En el caso, el régimen de bien de familia resultaba inoponible al acreedor de verificante, cuyo crédito era anterior a la afectación del inmueble como bien de familia.




  1. Celebración del contrato: momento de nacimiento del crédito (art.38 Ley 14.394)

En primer lugar, los jueces señalan que ha de estarse a “la fuente de la obligación para determinar el nacimiento del crédito a los efectos del artículo 38 de la ley 14.394, por lo que su génesis opera en la fecha de celebración del contrato, aún cuando el momento del devengamiento de la prestación resulte posterior a la constitución del bien de familia."18 y "....tratándose de obligaciones contractuales, el origen cronológico del crédito surge de la fecha de celebración del contrato"19 , "sin importar, en principio, la fecha del pronunciamiento que se limita a reconocer ese crédito preexistente". 20


Se aclara que “Ninguna relación tiene con la cuestión la fecha de la verificación.”, pues lo que se debe identificar “es en qué momento ha tenido lugar el hecho o acto generador de la obligación, con independencia de la fecha en que la misma se torne exigible o de la fecha de la sentencia judicial que la reconoce”.21
En este sentido, afirman los magistrados que: "La jurisprudencia y la doctrina se encuentran contestes en que la fecha de la sentencia que reconoce la obligación carece de relevancia a la hora de determinar si a dicha obligación le es oponible o no la inembargabilidad y la inejecutabilidad previstas por el art. 38 de la ley 14.394”



  1. Distinción relevante: Fuente de la obligación e instrumentación documental

Siguiendo a la Dra.Areán, se pone de relieve en el fallo la distinción entre tres momentos: el primero, en el que se ha contraído la deuda, verbalmente o por escrito, “, pero sin instrumentarla mediante la emisión de pagarés, cheques o letras de cambio”; el segundo, en el que “el deudor somete su inmueble al régimen de la ley 14.394 y recién en un tercer momento posterior se produce la instrumentación”.


Para que en tales circunstancias el bien de familia resulte inoponible al acreedor, a cuyo cargo queda la prueba de la anterioridad del nacimiento de la obligación, pues de no ser así habrá de estarse a la fecha de los documentos”.22
En sentido concordante, se cita jurisprudencia:

  • Si la deuda instrumentada luego en los pagarés que se ejecutan es anterior a la afectación del inmueble al régimen del bien de familia, ésta le es inoponible al accipiens, no obstando a tal conclusión que en el juicio ejecutivo esté vedado el análisis de la relación básica. 23

  • El negocio jurídico primitivo no desaparece por el nacimiento de la obligación cambiaria, salvo si se prueba que hubo novación ya que ésta no se presume (art. 812 C Civil, art. 61 decr. ley 5965/63).24



  1. Refinanciaciones del mutuo: No importan novación

Si bien el mutuo –identificado como “origen del pagar” en el caso concreto- es el resultado de sucesivas refinanciaciones, recuerda la Cámara que “las alteraciones de tiempo, monto e intereses no importan novación. Tampoco lo constituye la quita o remisión parcial de la deuda ni la determinación de nuevos intereses, como la refinanciación”25.

Asimismo, se puntualiza que “la inoponibilidad de la afectación rige inclusive respecto de las obligaciones accesorias nacidas con posterioridad a la obligación principal anterior”26.
Trato igualitario para todos los acreedores: "Si es para uno, es para todos"
Si bien el magistrado pre-opinante Dr.Guardiola no adhiere a la postura del juez de grado -según la cual “corresponde la incorporación lisa y llana del inmueble al activo del concurso para su liquidación a prorrata si concurren acreedores de fecha anterior y posterior a la afectación como bien de familia”-, considerando que el acreedor ha consentido expresamente la resolución y con ello ende el trato igualitario entre los acreedores como resultado de la desafectación, se deja constancia en el voto (que hará mayoría) de la tesis intermedia (preferida por la Cámara).


  1. Tesis intermedia: “A cada uno lo suyo”

Dicha postura sostiene que ha de formarse “una masa separada al momento de la liquidación según la cual acatando lo dispuesto por el art. 38 ley 14394 solo pueden cobrar los acreedores anteriores ("a cada uno lo suyo")”


En los casos en que se adopte esta postura, es necesario precisar los alcances de tal seguimiento, es decir el “tratamiento del eventual remanente”27.
En el caso concreto, el acreedor consintió expresamente la sentencia de grado y, como derivación, el trato igualitario entre los acreedores resultante de la desafectación. Asimismo, se deja constancia de que “el fallido no se ocupa del destino residual eventual”, sino que postula la otra postura extrema que en general "no motiva adhesiones"28 y, que a criterio del magistrado votante, resulta inadmisible "porque deja vacío de contenido al art. 38 de la ley 14.394 que reconoce a los acreedores anteriores el derecho de agredir el bien en caso de concurso, sino (también) porque favorece el fraude a la ley, pues al deudor le bastaría constituir el bien de familia, seguir contrayendo obligaciones y presentarse en concurso para dejar sin garantía a los acreedores a quienes la ley especial concede derecho a ejecutar"29.

1 Dres. José Eduardo Russo, Juan Manuel Castellanos y Liliana Graciela Ludueña.

2 Voto de la Dra. Liliana Graciela Ludueña.


3 Cita de la magistrada Ludueña: Rosa Rey y Antonio Rinessi, “La mayoría de edad en la Constitución Nacional”, J.A. 2002-III, fascículo nº1 “Mayoría de edad a los 18 años. Una mirada constitucional”, L.L. 31/10/06

4 Votos de los Dres. Russo Castellanos

5 Cita del magistrado: “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación”; Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, JA, 2005-II-888

6 Bacigalupo de Girard, María - Famá, María V. - Herrera, Marisa; JA 2005-II-287

7 Cita del magistrado: “Cambios de contexto en la fase final de la adolescencia”, María Fernanda Fernandez, portal Educ.ar. del Ministerio de Educación, Ciencias y Tecnología, Biblioteca Digital

8 Concepto elaborado en el II Encuentro Nacional de Funcionarios y Magistrados de Menores, cit. por Diorio en “Patronato de Menores...”, pág. 38, ver cs. 54.681 R.I. 211/07

9 Dres. Felipe Augusto Ferrari, José Luis Gallo y Severo José Calosso

10 Citas del Dr.Gallo: Cám. 2º Apel. Civ. y Com. Sala 1º La Plata, 15-5-78 causa A 32.001, reg. sent. 54-78, citada en LARROZA, Ricardo Osvaldo - TARANTO, Hugo Omar. Honorarios de Abogados y Procuradores, pág. 46

11 Jurisprudencia de la misma Sala (causa nro. 46.082 (R.S. 42/02)

12 Citas del Dr.Gallo: CNCiv., Sala L, 11/5/92, Dobisky, Ricardo B. y otro v. González del Río, Gerardo, citado en ALBRECHT, Paulina - AMADEO, José Luis. Honorarios de Abogados. pág. 21; en igual sentido PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. T III, pág. 413

13 Causa nro. 25.630, R.S. 205/91 de la Sala II de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Morón.

14 Citas del Dr.Gallo: S.C.J.B.A. Ac. 49.780 fallo del 23-6-1992 y Ac. 87.750 fallo del 18-6-2003; Cám. Civ. y Com. San Isidro en Pleno, autos "Z., A. N. c/ V., V. M. s/ Cobro de alquileres" fallo del 7/11/2002, voto del Dr. Malamud

15 Citas del Dr.Gallo: Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. T I, p. 196

16 Citas del Dr.Gallo: Fenochietto, Carlos Eduardo - Arazi, Roland. Código ... T I, p. 872

17 Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, LAURA JOSEFINA PANIZZA Y DOMINGO VICENTE RIZZO.

18 Citado en el fallo: JUBA B2001190 CC0002 SM 48509 RSI-225-00 I 26-9-2000

19 Citado en el fallo: JUBA B950989 CC0000 DO 85711 RSD-277-7 I 29-6-2007

20 Citado en el fallo: : JUBA B256494 CC0201 LP 97930 RSI-66-7 I 19-4-2007

21 Cita del fallo: Areán Beatriz, Bien de Familia, p. 241, nº 263.

22 Cita del fallo: En el mismo sentido Bossert en Código Civil de Belluscio-Zannoni to. 6 p. 311.

23 Cámara Nacional en lo Civil, Sala A: JA 1989-II-641

24 Jurisprudencia citada por De Lazzari, Medidas cautelares, p. 415, en su análisis sobre la inembargabilidad del bien de familia.

25 Cita del fallo: CC0102 MP 93050 RSI-1006-94 I 27-12-1994; CC0102 MP 103707 RSI-1122-97 I 23-9-1997; CC0101 MP 115174 RSI-3-1 I 2-2-2001

26 Cita del fallo: Areán Beatriz, Bien de Familia, p. 241, nº 261 p. 238

27 Cita del fallo: reseña en Truffat Edgardo ED 155-117/120 comentando un fallo de esta Cámara con distinta integración; Kemelmajer de Carlucci Aída " Protección jurídica de la vivienda familiar" p. 135 y ss y criterios resultante fallo de la CSJN Pirillo, Víctor s/ quiebra publicado en JA 1996-II-85 y Fallos 318:1741

28 Cita del fallo: Truffat Edgardo ED 155-118. Excepcional adhesión al criterio extremo: Florit-Rossi "Comentario teórico práctico a la ley de concursos To. II nº 874.

29 Cita del fallo: Kemelmajer de Carlucci Aída " Protección jurídica de la vivienda familiar" p. 138.



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