Aclaración de voto a la sentencia c- 355 de 2006 del magistrado ponente jaime araújo rentería Cosa juzgada constitucional



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Aclaración de voto a la sentencia c- 355 de 2006 del magistrado ponente jaime araújo rentería

Cosa juzgada constitucional-no configuración (aclaración de voto)
Personalidad juridica-constitucionalización (aclaración de voto)
Nasciturus-no tiene personalidad jurídica (aclaración de voto)
El derecho solamente reconoce personalidad jurídica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se le este reconociendo personalidad jurídica. Los seres humanos con personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el estado como pagar impuestos o prestar el servicio militar. Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurídica. Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc.
Derecho a la vida-actas de asamblea nacional constituyente de 1991 (aclaración de voto)
Bloque de constitucionalidad-concepto (aclaración de voto)
Bloque de constitucionalidad en sentido lato-integración/bloque de constitucionalidad stricto sensu-integración (aclaración de voto)
Derecho a la vida-consagración en instrumentos internacionales (aclaración de voto)
Pacto internacional de derechos civiles y politicos-marco normativo básico sobre el derecho a la vida (aclaración de voto)
Convencion sobre los derechos del niño-forma parte del bloque de constitucionalidad (aclaración de voto)
Convencion americana sobre derechos humanos-alcance de la protección del derecho a la vida (aclaración de voto)
Tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad-no establecen que el aborto esté prohibido (aclaración de voto)
La vida es protegida ampliamente por la constitución colombiana; aun que no hubo una definición en la asamblea constituyente, al estudiar el derecho a la vida, sobre el asunto que ocupó a la corte. De los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no se desprende que el aborto esté prohibido. En consecuencia, son los estados los que determinan según su orden constitucional los parámetros o grados de protección a la vida y las excepciones a dicha protección.
Derechos fundamentales de la mujer en la constitucion de 1991-importancia (aclaración de voto)
Derechos de la mujer-protección constitucional especial (aclaración de voto)
Derecho al libre desarrollo de la personalidad-alcance (aclaración de voto)
Libertad-evolución histórica del concepto (aclaración de voto)
Democracia-elementos (aclaración de voto)
Democracia-finalidad (aclaración de voto)
Libertad de configuracion legislativa en materia penal-límites (aclaración de voto)
Libertad y dignidad humana-alcance (aclaración de voto)
Derecho a la salud-carácter integral (aclaración de voto)
El derecho a la salud debe ser entendido desde su perspectiva integral de carácter constitucional. Es decir , en este derecho deben tomarse no solamente los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos sino también los de orden espiritual, mental y psíquico.
Libertad social-concepto (aclaración de voto)
Aborto-penalización viola derecho a la igualdad (aclaración de voto)
Imponerle a la mujer el rol, de ser, exclusivamente reproductivo constituye una discriminación y en consecuencia su derecho a la igualdad. Penalizar el aborto consentido por la mujer es considerarla solo como maquina reproductora, olvidando que ella puede querer y decidir otras cosas para su vida. Obligarla a llevar un embarazo sin su consentimiento es imponerle un proyecto de vida que puede sacrificar todas sus expectativas. Discrimina a unas mujeres frente a otras mujeres: 1) a las mas pobres frente a las may ricas. Pues estas últimas pueden viajar a donde el aborto no esta prohibido y si abortan lo hacen en condiciones de atención médica optimas. En cambio las pobres no pueden hacer ninguna de las dos cosas y 2) por que discrimina a las mujeres más jóvenes frente a las de mayor edad, ya que las estadísticas demuestran que el problema es mayor y más frecuente para las jóvenes.
Aborto-penalización viola la dignidad de las mujeres (aclaración de voto)
Tratar a las mujeres conforme al derecho fundamental a la dignidad humana consagrado en el articulo 1 de la constitución, es siguiendo a kant tratarla como algo mas que una máquina reproductora. Su dignidad es vulnerada cuando es violada; cuando se le insemina artificialmente o se le trasfiere un óvulo fecundado sin su consentimiento. En estos tres casos la mujer es cosificada. Se le convierte en un instrumento, ya sea para satisfacer los deseos del violador o los planes de quien le trasfiere el óvulo o la insemina. También se le cosifica cuando se le obliga a procrear contra su voluntad, esto es contra su libertad. En todos los casos en que no se le da a la mujer su libertad de no procrear, cuando se le obliga contra su voluntada tener un hijo se le instrumentaliza y cosifica, se le trata de manera indigna como vientre sin conciencia del cual se sirven o sobre el cual deciden los demás. La penalización del aborto viola el artículo 1 de la constitución que consagra no solo el derecho fundamental sino algo más valioso como es el principio fundamental de la dignidad de las mujeres.
Libertad de conciencia-alcance (aclaración de voto)
Libertad de prensa-concepto (aclaración de voto)
Libertad religiosa-concepto (aclaración de voto)
Aborto-decisión hace parte de la esfera de la libertad de conciencia (aclaración de voto)
En un estado de derecho, que presupone un estado laico, existe una esfera de libertad donde el estado no penetra y que se reserva al individuo para que adopte decisiones cruciales de su vida: si se casa o no y con quien lo hace; si creé o no en un ser superior y si creé en cual creé (jesucristo, buda; etc.). Esos valores o creencias intrínsecas se dejan a la elección individual y nunca son objeto de decisión colectiva. La decisión de abortar o no hace parte de esa esfera de la libertad de conciencia y debemos advertir que no se trata de una decisión fácil (como no es fácil la decisión de creer o no o de adoptar una religión, que también se deja a la conciencia de los individuos) sino difícil, donde se sopesan múltiples intereses y aspiraciones, deseos y proyectos de vida o inclusive la vida misma de la madre; elementos económicos, sociales y culturales, etc. Donde existen elementos “morales” y decisiones moralmente difíciles, que incluso en ese terreno pueden ser desaprobadas, pero que jurídicamente están reservadas a la conciencia de la mujer y que solo ella puede decidirlas; que no pueden ser decididas por los gobiernos.
Aborto-no constituye delito cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer (aclaración de voto)
El caso del peligro para la vida de la mujer, presenta el problema de ponderar el valor de la vida del que está por nacer y el derecho a la vida de la mujer madre como se ha señalado en esta providencia. Los grados de protección de la vida en uno y otro caso son diferentes, otorgándole el ordenamiento jurídico mayor sanción a la vulneración de la vida de la persona humana mujer que a la vida del que está por nacer. Correspondiendo entonces afirmar que, en aras de su no vulneración , existe mayor protección a la vida de la mujer que a la vida del que está por nacer. Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales la vida del que está por nacer constituya peligro para la vida de la mujer, la protección del primero cede a favor de la protección de los derechos de la segunda . Por consiguiente, la interrupción de la vida del que está por nacer no puede constituir un delito o hecho reprochable por el ordenamiento jurídico legal por cuanto se busca proteger una necesidad constitucional de orden mayor como es el derecho a la vida de la mujer.
Aborto-procedencia cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida (aclaración de voto)
Aborto-no puede ser reprochado penalmente cuando se trata de incesto, acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (aclaración de voto)
En aquellos eventos donde la interrupción del embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento , abusivo , o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto, no puede ser reprochado penalmente por cuanto se atentó de manera grave e inmensa contra la libertad de la mujer , derecho esencial en un estado democrático , y específicamente contra la voluntad de la mujer de reproducirse, derecho este inherente y básico en la mujer por cuanto es el único ser capaz de traer al mundo a otro ser.
Aborto-causado a mujer menor de catorce años (aclaración de voto)
Incesto-prohibición (aclaración de voto)
Aborto-certificación médica (aclaración de voto)
Aborto-barreras que imposibilitan aborto legal y seguro (aclaración de voto)
Aborto-confidencialidad (aclaración de voto)
Objecion de conciencia-no son titulares las personas jurídicas/objecion de conciencia institucional en aborto-improcedencia (aclaración de voto)
Aborto-obligaciones del estado para proteger derechos de la mujer (aclaración de voto)


Referencia: expedientes d- 6122, 6123 y 6124.
Demandas de inconstitucionalidad contra los arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el art. 14 de la ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la ley 599 de 20000 código penal.
Demandantes: mónica del pilar roa lópez, pablo jaramillo valencia, marcela abadía cubillos, juana dávila sáenz y laura porras santillana.
Magistrados ponentes: dr. Jaime araújo rentería

Dra. Clara inés vargas hernandez



Con el acostumbrado respeto, manifestando mi acuerdo con la parte resolutiva de la decisión adoptada, con el propósito de hacer claridad sobre el transcurrir del presente proceso de constitucionalidad y sobre algunos argumentos; debo manifestar lo siguiente:
1. En mi calidad de magistrado ponente de los expedientes de la referencia, la inicial propuesta presentada a la sala plena de esta corporación - registrada el 24 de marzo del presente año – se fundamentaba en la despenalización total del aborto .
Las bases jurídicas de tales razonamientos se sustentaban en: el concepto de libertad como base de la democracia en un estado social de derecho; la libertad y la dignidad humana; el libre desarrollo de la personalidad; la libertad de la mujer y la prohibición del aborto; el status juridico de la mujer en la constitución política, en el derecho internacional y su libre desarrollo de la personalidad; la personalidad juridica de la mujer y sus derechos ciertos frente a la vida sin personalidad juridica del que esta por nacer y sus expectativas; la violación de la libertad de la mujer al sancionarse penalmente el aborot; etc.
Los anteriores parámetros llevaron al magistrado sustanciador a concluir que : “dicha sanción de carácter penal, está vulnerando de manera inmensa la libertad de la mujer madre, por cuanto no tiene alternativa alguna para decidir , y le esta vulnerando de manera enorme su libre desarrollo de la personalidad al no poder determinar su proyecto de vida, al no poder actuar respecto a sus propios valores, al no poder ser digna consigo misma. Y más aún, cuando se restringe de manera absoluta para proteger al concebido que está íntimamente ligado a ella que es quien lo porta. Así entonces, el concebido cuenta con una expectativa no cierta de convertirse en ser humano por tal razón se realzan los derechos ciertos a la libertad y libre desarrollo de la personalidad de la mujer , establecidos en la constitución . Así entonces, la autonomía personal se está afectando por las limitaciones a la libre elección y materialización de planes de vida implícitos en las restricciones que para la madre presupone el embarazo, la crianza del hijo una vez nacido, su educación y formación , etc. Así las cosas, la prohibición de origen exclusivamente legal , de abortar es inconstitucional por ser violatorio de la cláusula general de libertad, señalada en la constitución, que arropa a la mujer y por ser violatoria del libre desarrollo de su personalidad , igualmente de origen constitucional. Ambos derechos cuya protección reforzada radica en la mujer “
2. Como resultado del debate constitucional propio del tema del aborto, fueron valoradas por el magistrado sustanciador otras posibilidades de despenalización que no fueron contempladas por los demandantes en sus demandas. Así entonces, se evaluó la inseminación artificial o la transferencia de óvulo fecundado no consentidas, el incesto; igualmente fue sujeto de examen las incidencias del embarazo en la salud síquica y mental de la mujer, situación esta que a llevado – en la práctica – a la despenalización total del aborto en varios países.
En consecuencia, ante la evidencia del nuevo estudio planteado y fundamentado en que la afectación de la salud síquica y mental de la mujer durante el embarazo puede conllevar la despenalización total del aborto; el magistrado sustanciador aceptó la posición señalada en la sentencia.
3. Ahora bien, debe resaltarse que uno de los principios fundamentales sobre cualquier orden jurídico, es de la coherencia del orden jurídico (además de la unidad y la plenitud del orden jurídico); con este principio se busca que el orden jurídico no sea contradictorio o antinómico.
Este postulado de la coherencia es igualmente válido para las sentencias de los jueces que no pueden ser contradictorias. La contradicción se puede presentar cuando en la parte motiva no se sientan las premisas de aquello que se deduce lógica y jurídicamente de la inexequibilidad o de la exequibilidad condicionada.
Es importante recordar las normas que rigen esta hipótesis:
El artículo 48 de la ley 270 de 1996, estatuto de la administración de justicia dice: alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tiene el siguiente efecto: 1. Las de la corte constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio genera…”
El artículo 14 del decreto 2067 de 1991 dice: “…en todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva…”.
Por consiguiente, el suscrito magistrado está de acuerdo con la parte resolutiva de la presente sentencia, sin embargo el entendimiento y algunos de los argumentos de la parte motiva debieron ser sustentados de otra manera.
4. Parte de los argumentos que en consideración del suscrito magistrado, debieron ser esbozados en la parte motiva de la sentencia y que presento (con fundamento en las actas, antes de que fueran presentados otros- aquí consignados- por el resto de la mayoria, y que no comparte), fueron los siguientes :
5. El problema jurídico planteado
En opinión del suscrito magistrado , el problema jurídico de carácter constitucional que se planteaba en las demandas d- 6122, d – 6123 y d- 6124 , consiste en cuestionar la interrupción del embarazo como conducta punible , por cuanto dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida , la libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia.
Por tal razón, el suscrito magistrado consideraba que antes de efectuar análisis de fondo, debería procederse en primer lugar ,( i ) a establecer el contenido constitucional del derecho a la vida ( 1 ) ; el status jurídico de la mujer en la constitución de 1991 ( 2 ); así como el contenido jurídico de la cláusula general de libertad( 3 ) y sus especificaciones en el libre desarrollo y la dignidad; el derecho a la salud; (4) para en un segundo lugar ( ii ) confrontar a la luz de dichos contenidos las normas acusadas.

I . La vida, la mujer, la libertad y la salud.
1. El contenido constitucional del derecho a la vida y la mujer.
1. El derecho a la vida
La constitución política de 1991 establece en su artículo 11 el derecho fundamental a la vida de las personas.
El derecho a la vida de las personas es la base sobre la cual descansan sus otros derechos; fundamentales o no: la libertad de expresión se acaba al desaparecer la vida y el derecho político a elegir termina con la muerte y lo mismo sucede con el derecho al deporte.
Lo usual es que las normas jurídicas protejan el derecho a la vida de quienes tienen personalidad; sin embargo pueden proteger la vida aun que esta carezca de personalidad jurídica. Este es el caso del que no ha nacido.
El suscrito magistrado considera que respecto del status del nasciturus debió efectuarse la siguiente precisión:
La personalidad jurídica.
Aceptando que en el tema del aborto se cruzan posiciones biológicas, filosóficas, religiosas y éticas diversas; el tribunal constitucional no puede soslayar o ignorar las materias jurídicas. Dentro de estas, es de vital importancia para la resolución del asunto sometido a control, en esta oportunidad el de la personalidad jurídica.

La discusión no puede centrarse en el tema de la vida (vegetal, animal o humana), ya que hay vida en toda célula humana. Existe en el espermatozoide y en el ovulo, aun antes de que se unan y también después de su unión; sin embargo ni unidos ni separados tienen personalidad jurídica.


El centro de atención no puede ser la protección de ciertos seres: “ es verdad que se dictan leyes protectoras de los animales, plantas, etc., pero ello no significa que se les atribuya carácter de sujetos del derecho, ni que se le acuerden facultades, puesto que, en esos casos, revisten el carácter de bienes o valores jurídicamente protegidos, o si se quiere, de objeto de las prestaciones (atención: de las prestaciones y no del derecho, porque el objeto del derecho es la conducta humana). Como es evidente, los sujetos de estas normas son los seres humanos, a los que se sanciona, ya sea por castigar a ciertos animales, o por no protegerlos debidamente, etc.” 1
Siendo el derecho una técnica social que tiene por objeto la conducta de los hombres, es claro que ni los minerales, ni las plantas o animales pueden ser sujetos del derecho. Solo lo serán los hombres (bien que actúen individual o colectivamente) a quienes el derecho atribuye personalidad (no sobra advertir que el concepto antropológico de persona no coincide necesariamente con el jurídico). El genero es la persona: el sujeto de derechos y obligaciones; el centro de imputación de las relaciones jurídicas (las especies: personas naturales y jurídicas).
Una mirada a los conceptos jurídicos fundamentales desde una teoría del derecho o de la filosofía jurídica, nos muestra que esta categoría es la que permite construir todo el edificio jurídico: solo las personas pueden tener derechos y obligaciones; solo las personas pueden entrar en relaciones jurídicas (comprar, vender, dar crédito, poseer bienes, intercambiar servicios, etc.); tener derechos sujetivos o deberes jurídicos; transgredir o incumplir prestaciones (o cometer entuertos) y a causa de ellas recibir una sanción.
El derecho y las teorías que se han esbozado respecto de éste se sustentan en la premisa según la cual hay derechos porque alguien con personalidad jurídica tiene esos derechos.
Así entonces, el ser humano “ solamente puede transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan su conducta cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de responsabilidades o de derechos subjetivos”2
En consecuencia, la única manera a través de la cual el ser humano es elemento de las normas jurídicas y sus actos se transforman en objeto de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos; es cuando adquiere la personalidad jurídica. En otras palabras, el ser humano se convierte en sujeto de derecho, por cuanto sobre él reposan tanto derechos como deberes. Decir que un ser humano posee personalidad jurídica significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas jurídicas” 3
La constitución de 1991, constitucionalizó el concepto de personalidad jurídica al reconocer la primacía de los derechos inalienables de todo ser humano, al reconocer su personalidad jurídica, al garantizarle el libre ejercicio de su derecho de asociación, al reconocerle la facultad de adquirir derechos y obligaciones, al facultarlo para ejercitar sus derechos . Pues bien, el reconocimiento de la personalidad jurídica en la constitución implica para el estado colombiano el otorgamiento de dicha personalidad a todo ser humano por el solo hecho del nacimiento, la cual se extinguirá con su muerte.
Así las cosas, el derecho solamente reconoce personalidad jurídica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se le este reconociendo personalidad jurídica.
Los seres humanos con personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el estado como pagar impuestos o prestar el servicio militar. Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurídica.
Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc.
De aceptarse una tesis contraria, esto es que el nasciturus tiene personalidad jurídica sus derechos siempre prevalecerían sobre el de la madre: un ser que no expreso su voluntad para venir al mundo y que además esta indefenso; enfrentado a quien la trajo al mundo sin su voluntad y con más poder que el feto, en caso de conflicto, deberían primar los derechos del más débil.
La consecuencia de aceptar que el nasciturus tiene personalidad jurídica; es tanto como permitir que exista una persona que solo tiene derechos pero que no tiene obligaciones o deberes jurídicos, lo que seria contradictorio con el concepto mismo de personalidad jurídica, que implica derechos y deberes u obligaciones.
En este orden de ideas, la confrontación existente debe plantearse entre la madre que tiene personalidad jurídica y derechos ciertos y actuales, frente a un ser que carece de personalidad jurídica, que no tiene derechos subjetivos y que solo es objeto de prestaciones (y que por lo tanto solamente posee potencialidades).
Pues bien, en opinión del suscrito magistrado, argumentar que existe un conflicto de derechos entre el ser que está por nacer y la madre, es partir de un fundamento errado, y es considerar al ser que está por nacer con personalidad jurídica y por ende con derechos y obligaciones.
Dicho planteamiento es erróneo, como se demostró atrás, en consecuencia la vida es un interés protegido por el derecho, pero no por ello implica que desde la concepción haya personalidad jurídica. Y no aparejando de suyo la vida la personalidad jurídica , mal puede afirmarse que existe un conflicto de derechos entre un ser que está por nacer que no tiene personalidad jurídica ni derechos ni obligaciones y una mujer que tiene personalidad jurídica y por consiguiente posee derechos y obligaciones. En otras palabras, no puede haber conflicto de derechos ni ponderación de estos por cuanto los supuestos son diferentes.
De otro lado no sobra recordar que quien tiene personalidad jurídica tiene un derecho cierto- no probable- a la vida y a otros derechos fundamentales como a la libertad (en todas sus especificaciones), a la igualdad, a la salud, a la dignidad, etc.
Dworkin llama la atención sobre las consecuencias que trae atribuir personalidad jurídica a todos los seres que quieren protegerse:

pero la idea de que la constitución permite a los estados atribuir personalidad al feto presupone algo más que una utilización benigna del lenguaje de la personalidad. Presupone que un estado puede recortar derechos constitucionales añadiendo nuevas personas a la población constitucional, a la lista de aquellos cuyos derechos constitucionales compiten entre sí. Por supuesto, los derechos constitucionales de cualquier ciudadano se ven muy afectados por quien más, o qué más, sea también considerado titular de derechos constitucionales, pues los derechos de estos últimos compiten o entran en conflicto con los derechos de aquél. Si un estado pudiera no sólo crear sociedades anónimas como personas jurídicas , sino también otorgarle un voto, podría perjudicar el derecho constitucional al voto del que son titulares las personas ordinarias, pues los votos de la sociedades anónimas diluirían los de los individuos. Si un estado pudiere declarar que los árboles son personas con derecho constitucional a la vida, podría prohibir la publicación de periódicos o libros a pesar de la garantía de la libertad de expresión de la primera enmienda , que no es una licencia para matar. Si un estado pudiera declarar que los monos superiores son personas cuyos derechos compiten con los derechos constitucionales de las personas ordinarias, podría prohibir que sus ciudadanos tomaran medicinas que se hubieran experimentado primero con tales animales” 4



Sobre el tema del aborto no hubo una definición por parte del constituyente y el tema se eludió de manera conciente debido a la complejidad del mismo; así se infiere de sus actas



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