“acerca del daño psicologico y los nuevos dañOS”



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“DAÑOS A LA PERSONA”

por Jorge Mario Galdós

RCyS 2005-35

SUMARIO


I.- Introducción. ¿Existen nuevos daños a la persona?

II.- Los nuevos daños tradicionales.

1.- Daño material: incapacidad psicofísica. 2.- Daño psicológico y estético. 3.- Daño moral.

III.- Nuevos daños más recientes:

1.- Daño a la persona, a la salud, daño biológico.- Daño al proyecto de vida.-

2.- Daño a la vida de relación. Daño sexual. Otros daños reconocidos en la jurisprudencia. (Pérdida de la lactancia, de la capacidad de concebir, etc.)

IV.- Consideraciones conclusivas.

I.- Introducción. ¿Existen nuevos daños a la persona?

1.- La protección de la persona humana en toda su compleja dimensión vital, en su “mismidad” como solía decir el maestro Germán Bidart Campos, constituye preocupación permanente del quehacer jurídico.

No caben dudas que la actual sociedad de riesgo genera nuevas causas –individuales y colectivas- de dañosidad a la integridad psicofísica de la persona y también desarrolla, en paralelo, nuevas técnicas científicas que permiten identificar otros daños, sus orígenes, el nexo causal e individualizar su autoría.

En ese sentido, por ejemplo, el impacto de la contaminación ambiental, la propagación de ciertas enfermedades (como el virus del HIV), la contratación masiva y la comercialización en cadena de productos elaborados, entre muchos otros factores, afectan de modo más novedoso a la persona humana, dando lugar a nuevas modalidades de generación de daños. Como contrapartida el avance científico, lo que se ha llamado el impacto tecnológico y, ahora, la cibernética, proveen de otros métodos más precisos para contrarrestar algunos de esos efectos: avances en el diagnóstico y curación de enfermedades, pruebas biológicas para determinar –por ejemplo- la filiación genética, desarrollo de prótesis que otorgan funcionalidad a órganos lesionados, etc.

Desde lo jurídico se añade, con vigor, el instituto del proceso colectivo (en cuanto ensancha la legitimación, simplifica el trámite, expande los efectos de la cosa juzgada) y desde el derecho sustancial, el afianzamiento de factores objetivos de atribución de la responsabilidad extracontractual (riesgo creado, riesgo de empresa, garantía) y de la obligacional, que también dilata los supuestos fácticos que alcanza, por ejemplo el instituto de la obligación de seguridad contractual aplicable a los espectáculos públicos, deportivos, de enseñanza, de esparcimiento, etc. Fluyen también especificaciones en ciertas exteriorizaciones del deber de reparar: por la difusión de noticias agraviantes en los medios masivos de comunicación, la responsabilidad del Estado por su actividad licita, la de las personas jurídicas, de los profesionales, de los bancos y entidades financieras, en las relaciones de familia, por la contratación electrónica, por la propagación de datos personales. Se añade a esta parcializada enunciación la constitucionalización de derechos humanos como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, la adscripción constitucional del principio del “alterun non laedere” en el art. 19 de la Constitución Nacional, la vigencia del principio de la reparación plena e íntegra y la especial tutela de la discapacidad, de las minorías (religiosas, sexuales, étnicas), el respeto por la autodeterminación personal y el vigoroso desarrollo de la protección de los derechos personalísimos, a la intimidad, imagen, honor, identidad, privacidad, a los datos personales. La función de la responsabilidad civil no se agota con la reparación, sino que con igual jerarquía axiológica se le suma la prevención y hasta la punición.

En definitiva, otras nuevas formas de causación y también otras nuevas formas de atribución de daños que, antes, quedaban sin resarcir por desconocimiento de su etiología, vinculación causal, autoría o incluso modo de reparación (especialmente en caso de daños masivos y colectivos). Debe recalcarse también la influencia de los cambios legislativos y, en su ausencia o mora, la actividad de la jurisprudencia impulsada por la doctrina y el rol del abogado litigante que, receptando lo que el maestro Augusto Morello denomina “juridización de la sociedad” (la mayor recurrencia del ciudadano a la Justicia), formula permanentes y novedosos reclamos que en lo atinente a los daños se revela en el incremento del catálogo de las partidas indemnizatorias, particularmente en las grandes discapacidades: daños asistenciales, de provisión de prótesis, de prestaciones médicas futuras, etc.

En este contexto el interrogante es: ¿todo ello se traduce en la existencia de otros nuevos daños, distintos y autónomos, del tradicional daño patrimonial y moral? En otros términos ¿al daño moral o extrapatrimonial y al daño patrimonial se le añaden, como “tertius genus”, el daño a la persona, el daño a la salud u otras categorías diferenciadas?

Procuraremos efectuar algunas aproximaciones en derredor de su respuesta, ateniéndonos preponderantemente a las tendencias jurisprudenciales.

2.- Existe consenso en que se ha superado el enfoque tradicional y meramente patrimonialista del daño lo que conlleva a asignar primacía al daño a la persona. Se trata del tránsito “de la concepción de la inviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona”, según feliz postulación que recuerda Isidoro Goldenberg 1. De allí se siguen algunas conclusiones sobre la que también media consenso: “El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. La inviolabilidad de la persona humana supone su primacía jurídica como valor absoluto”, debiendo “jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad” 2.

Un criterio, prescindiendo de una visión utilitaria del ser humano que persigue fundamentalmente la obtención de bienestar material, propone hacer hincapié en la protección del “ser” de la persona por lo que vale “en si”, de modo que acudir a la concepción más amplia de daño económico y espiritual resulta superador de la clasificación de daño patrimonial y moral” 3.

En esa tendencia una calificada corriente de opinión postula atender a todos los aspectos de la persona humana (físicos y psíquicos, individuales y sociales, familiares, relativos a la capacidad de gozos, de proyectar, sentir, etc.) y reconociendo otros aportes científicos (médicos, antropológicos, filosóficos, etc.) propone superar el criterio actual sobre el daño moral y ensanchar la concepción autónoma de nuevos daños: daño a la identidad personal, a la vida de relación, daño al proyecto de vida, daño biológico, daño a la intimidad, daño estético, daño juvenil, daño sexual, daño psíquico 4. Empero la “guerra de las etiquetas” sobre la denominación que corresponde dar a ciertos daños, como la “guerra de las autonomías” acerca de si esos daños integran la categoría de morales o patrimoniales o si forman una categoría propia, no debe hacer perder de vista el objeto central: la efectiva tutela de la persona humana 5

El daño puede ser al patrimonio y a la persona y éste comprende varias especies: el daño moral o daño nacido del sufrimiento o dolor y muchas otras categorías que pueden o no causar dolor pero que menoscaban o limitan a la persona humana.

Desde esta óptica se afirma que el citado daño a la persona es el género que comprende al daño moral, identificado como dolor, sufrimiento, tristeza, angustia o desolación y, por otro lado, se encuentran los “nuevos daños”: estético, psíquico, a la vida de relación, biológico, etc.

Se circunscribe el daño moral tradicional a aquél que produce sufrimiento y se da cabida a otras especies, es decir otros daños a las personas derivados de la alteración del bienestar psicofísico, aún sin repercusión patrimonial. Ello importa -siempre para esta postura- dos consecuencias esenciales: la amplificación de los damnificados indirectos por daño moral ya que la legitimación restrictiva de los arts. 522 y 1078 Código Civil queda desplazada por el principio general del art. 1079 Código Civil, y en lo relativo a la prueba que no rige la presunción “in re ipsa”, sino que hay que alegar y probar los otros daños nuevos y autónomos que no sean el daño moral “stricto sensu” 6. Estos argumentos han sido replicados señalándose que la restricción de los legitimados activos del art. 1078 Código Civil es una cuestión de política legislativa y que los damnificados indirectos pueden igualmente reclamar las consecuencias patrimoniales personales por ejemplo de una lesión estética o psíquica 7.

II.- Los nuevos daños tradicionales.

1.- Daño material: incapacidad psicofísica.

Un repaso por los repertorios jurisprudenciales denota una marcada dilatación del contenido del daño por incapacidad sobreviniente o “heridas u ofensas físicas” –como dice el art. 1086 Cód. Civ., que incluye a las psíquicas- y que manda resarcir los gastos de curación y convalecencia de la víctima y las ganancias que dejó de percibir. Este daño ha operado, en la práctica, como una norma abierta, comprensiva de distintos y muy variados daños a la persona y aunque no se suele discriminar la incidencia de cada una de las subespecies que comprende- por ejemplo daño a la vida de relación, pérdida de chances laborales, etc.- lo cierto es que su contenido, configuración, alcance y criterios judiciales para su determinación y cuantificación ha sido objeto de un creciente ensanchamiento cualitativo.

El daño a la integridad humana es, quizás, el daño cronológicamente primero en el estudio jurídico de los daños a las personas y es el género que comprende diversas especies y sub-especies. Por lo tanto, no resulta un “nuevo daño tradicional” sino “el daño tradicional” pero que su inclusión aquí se justifica para revelar la amplitud de su contenido.

Las principales pautas interpretativas vigentes en la jurisprudencia que corroboran esa aseveración se asientan en varios principios convergentes: la señalada noción amplia de incapacidad como daño a la integridad psicofísica, resarcible en sí misma, comprensiva de las repercusiones laborales y de las de índole no lucrativas, que tiene en cuenta todas las singularidades de la persona y cuya apreciación se rige por el arbitrio judicial, sin acatamiento mecánico a los informes periciales ni a fórmulas matemáticas.

La incapacidad psicofísica ha sido definida como inhabilidad o impedimento o algún grado de dificultad para el ejercicio de las funciones vitales 8 y es un daño jurídico amplio porque “la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable” 9.

Comprende, en primer lugar, la repercusión económica de naturaleza laborativa y la afectación de las aptitudes físicas, porque “se entiende por incapacidad la falta de salud derivada de un hecho ilícito; lo que resarce no es solamente la incapacidad física, sino la minusvalía en el trabajo habitual, la pérdida de aptitud que resulta de la incapacidad de continuar desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente” 10. También incluye “el riesgo actual de la minusvalía en que la víctima queda frente a la vida y su resarcimiento ha de ser determinado siguiendo un criterio de razonable flexibilidad (el que conduce a descartar cálculos automáticos), que ha de ponderar el conjunto de todos aquellos elementos demostrativos de la concreta influencia negativa de la minoración física de la víctima en el campo laboral y en las actividades de ésta con contenido económico, lo cual lleva a apreciar las condiciones personales del peticionario en su totalidad” 11.

Además de las implicancias económicas concretas de origen productivo y lucrativo, la ineptitud psicofísica subsume las restantes manifestaciones de la persona humana y “abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aún en los casos en que deterioro no dificulte la realización de alguna tarea” 12. “No cabe considerar sólo el aspecto laboral, sino las demás consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social” 13.

"Y es daño –se agrega en ese órden de ideas- lo que altera la integridad físico y psíquica por más que la curación y readaptación sea más o menos completa, porque aún siendo así no podrá devolverse al organismo alterado la situación de indemnidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable" 14.

Este arsenal argumentativo postula también que “la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc." 15, abarcando “la vida social, sexual, de relación, de esparcimiento” 16.

En el examen “complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarios, sociales, religiosas, sexuales, etc. y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial. En nuestros días tiende a prevalecer el criterio de que todo menoscabo o detrimento que se sufre en las áreas antes anunciadas debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable” 17.

Por ello gravitan las singularidades de cada ser humano: “ha de atenderse a las condiciones particulares del damnificado y el modo en que el infortunio habrá de influir negativamente en todas las posibilidades su vida futura, además de la específica disminución de las actitudes de trabajo" 18.

En palabras de la Corte Federal: ‘la incapacidad permanente debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida’ 19.

Se infiere, entonces, que la incapacidad sobreviniente opera –casi- como daño resarcible residual porque “comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica” 20.

La ponderación de la existencia de la incapacidad se facilita -a favor de la víctima- porque se parte del obvio presupuesto fáctico y biológico de la plena capacidad anterior al hecho lesivo, a lo que se añade que la opinión pericial, aunque importante, no es vinculante para el juez ni debe mediar estricta sujección a los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos. Esto último también gravita en el sentido “in dubio pro víctima” pero dificulta la fijación de criterios uniformes o modelos cuantificatorios mínimos que confieran previsibilidad a las sentencias judiciales y eviten disparidad de criterios. En tal sentido el debate doctrinal es auspicioso y se proponen distintas soluciones que si bien acotan o amplían el arbitrio judicial no lo suprimen, incluso como contrapeso de procedimientos estadísticos y matemáticos.

Una postura intermedia, de “lege data”, propicia cotejar y comparar los montos fijados por la jurisprudencia en distintos casos sobre todo en supuestos análogos. Este sistema afianza la seguridad y predicción jurídica y contribuye a la formulación de standards indemnizatorios que, sin importar acatamiento a fórmulas matemáticas o a otros criterios objetivos, contribuye a la uniformidad judicial y en la determinación de los montos resarcitorios por la integridad psicofísica de la persona 21.

Según la Corte Nacional “los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos, aunque elementos importantes que se deben considerar, no conforman pautas estrictas de observación obligatoria para los jueces 22.

Se ha precisado que “la opinión pericial médica referida al porcentaje de incapacidad es un dato a tener en cuenta que, aunque importante, carece de valor decisivo” 23, porque “la cuantía por incapacidad sobreviniente, no de ceñirse a cálculos matemáticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida útil de la víctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la víctima, la repercusión que las mencionadas secuelas pueden tener en una futura actividad productiva y demás circunstancias del caso” 24.

En esa apreciación, librada al criterio de los magistrados “juegan principios conforme a las normas de derecho civil y no según porcentuales o pautas que brindan las leyes laborales, no obstante que estas puedan servir a los efectos de establecer el importe del resarcimiento, no existiendo, parámetros fijos ni pautas rigoristas” 25

Por aplicación de los parámetros vertebrales señalados se ha decidido que "la incapacidad debe ser computada en general, prescindiendo de fijar un porcentaje exacto sobre la incapacidad total, justamente basado el criterio en que las tablas de incapacidad laboral no son apropiadas a los efectos civiles, en que debe evaluarse la actividad total del sujeto" 26.

"Los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes –se añade- tienen un valor relativo y aunque se trate de un elemento que no debe dejarse de apreciar, tampoco debe aplicarse necesariamente sobre un monto determinado, ni hacer un cálculo matemático valorando cada punto, sino que con sustento en las circunstancias personales del damnificado corresponde estimar equitativamente la incidencia económica de la disminución en la capacidad, sea física, psicológico o estética, o en conjunto" 27. "Debe seguirse un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio" 28.

Otro aspecto que debe destacarse es que los porcentajes derivados de incapacidades parciales –por ejemplo 30% por incapacidad neurológica y 20% por incapacidad psíquica- no se acumulan o suman porque se podría llegar al absurdo de que esas sumas parciales superen el máximo de capacidad del 100%. Predominantemente se aplica el criterio de la incapacidad restante o residual que consiste “en sumar las incapacidades parciales calculadas sucesivamente en relación con la incapacidad restante que resulta del cálculo de cada una de ellas” 29.

En palabras de un tribunal nacional "no corresponde la sumatoria de porcentuales parciales de incapacidad sino que debe seguirse alguno de los métodos existentes para la valoración del índice global, esto es, la suma de invalideces parciales calculadas sucesivamente sobre la capacidad restante que dejan las incapacidades precedentes" 30.

Las incapacidad parcial o total alude a la intensidad de su repercusión y –obviamente- a su extensión en la integridad psicofísica de la persona humana. Y esa incapacidad cuando es parcial puede ser permanente o transitoria, en razón de su límite temporal; si se recupera la funcionalidad del órgano o de la parte del cuerpo lesionado la incapacidad parcial es transitoria o temporaria. Esta cuestión, por su lado, genera otras dificultades como la incidencia de la recuperación futura y probable derivada de la aplicación de técnicas terapéuticas (vgr. provisión de prótesis) que podrán revertir total o parcialmente esa incapacidad y también como juega ese factor respecto los daños ya reconocidos y resarcidos.

Un aspecto relativamente conflictivo radica en determinar si la incapacidad temporaria se resarce como tal o en el ámbito del lucro cesante. En el primer sentido que la incapacidad sobreviniente comprende a la incapacidad permanente y excluye a la temporaria o parcial que se indemniza como lucro cesante. “Procede hacer lugar a la indemnización por incapacidad sobreviniente si no subsisten secuelas físicas, aunque las haya habido, pues una incapacidad parcial y temporaria o transitoria solo podría resarcirse como lucro cesante ya que los períodos de inactividad se computan como tales pero no como incapacidad sobreviniente si no consolidan en secuelas 31. Otros fallos no discriminan en uno u otro caso y acude siempre y en ambas hipótesis (incapacidad parcial o permanente) a la incapacidad sobreviniente 32.

En este tópico el deslinde entre incapacidad y lucro cesante también presenta algunas dificultades habiéndose resuelto que no son excluyentes entre sí 33. Se los distinguió señalando que “no puede confundirse la reparación por incapacidad con la correspondiente a lucro cesante; la primera es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, en tanto que el segundo consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la víctima” 34.

Tampoco es ajena a la incidencia de la amplia resarcibilidad del daño que afecta de modo presente o futuro las aptitudes físicas y psíquicas de la persona, el desarrollo y gravitación de las nociones de daño futuro y de pérdida de chance, concebida ésta como el daño cierto consistente en la probabilidad frustrada de realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida 35. La procedencia del resarcimiento por pérdida de chance requiere, para la Corte Federal, la acreditación de la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto 36.

En uno de los tantos ámbitos en los que se refleja la significación actual de este daño patrimonial es en el de las indemnizaciones en los juicios de mala praxis médica en los que con mayor frecuencia se reclaman la chance de curación o de sobrevida, en cuanto daño “intermedio” anterior al daño final (el fallecimiento de la víctima o su enfermedad). Consiste en la frustración de la oportuna recuperación o en la evitación de la aceleración del proceso que condujo al fallecimiento, por no haberse actuado conforme la conducta médica esperable” 37.

2.- Daño psicológico y estético.

Se ha resuelto que el daño psicológico se configura “mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social” 38. Se discute, tal vez con mayor rigor que en otros daños, su pretendida autonomía indemnizatoria.

En general el daño psíquico puede constituir un daño patrimonial emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia médica, psicológica, psiquiátrica, farmacológica etc. y por la incapacidad que produce, y simultáneamente un daño extrapatrimonial por las aflicciones, dolores, molestias y padecimientos que provoca en el sujeto.

En la jurisprudencia prevalece la tesis clásica de que el daño psicológico no constituye un tercer género de daños entre el moral y el patrimonial, pues el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir en forma indistinta y aún simultánea tanto en el daño moral como en el daño patrimonial 39.

Esta posición tradicional sostiene la ausencia de autonomía indemnizatoria del daño psíquico el que repercute en la órbita patrimonial o moral, y ello es así tanto se sostenga que el daño es la minoración de un interés jurídico, que es la lesión a un bien que el daño se refiere a las consecuencias desfavorables que provoca en el patrimonio o en el espíritu 40.

Iribarne, estudiando el tema, se hace cargo de sus dificultades y si bien propugna reconocer la autonomía conceptual del daño psíquico señala que, para no multiplicar los items resarcitorios, se deben considerar sus efectos en la esfera patrimonial, en la extrapatrimonial o en ambas, sin que se la conciba como un “tertium genus” 41. Esta opinión fue expresamente recogida por Bustamante Alsina 42.

La postura más bien minoritaria, que predica su reconocimiento diferenciado, exhibe algunas variantes. Por ejemplo para una corriente de opinión esa autonomía se vincula con la intensidad de la lesión y reviste ese carácter si provoca una afección de tal magnitud que implica una gran alteración o una perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, cuya consecuencia entraña una significativa descompensación que afecta gravemente su normal integración al medio social” 43. También la Corte Federal, en esa tendencia, ha señalado que la disminución de las aptitudes psíquicas debe ser permanente para ser indemnizada de modo autónomo del daño moral 44, pero –creemos- ello en el entendimiento de que en tal caso lo resarcible sería la incapacidad producida por la lesión o el daño psíquico. En otras palabras y según esa concepción: el daño psicológico es autónomo del moral, y en tal carácter indemnizable, pero sólo si genera incapacidad por lo que, en definitiva, el resarcimiento independiente del detrimento extrapatrimonial no se funda en la causa de la lesión (psicológica o física) sino en su entidad (configurativa de alteraciones graves y permanentes) y como rubro incapacidad sobreviniente.

Para abastecer su autonomía indemnizatoria (y por ende ontológica) se afirmó que “el déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño moral dado que si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquél reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo debe ser diferenciado de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución en las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior” 45. En ese precedente la mayoría sostuvo que “las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de índole patrimonial o moral”.

Conclusivamente, y aunque no unánime, la tendencia más afianzada en el ámbito tribunalicio es la que sostiene el carácter dual, no autónomo del daño psíquico 46.





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