A la sala segunda del tribunal supremo



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26.- MAHMOUD SLIMANE AOUN



MOTIVO PRIMERO.-
Fundado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, (tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a Juez ordinario predeterminado, vulneración del principio de legalidad en relación con el de proporcionalidad de las penas, vulneración del principio acusatorio e incongruencia de la sentencia)
IMPUGNACION.-
Tres son, en lo esencial, las cuestiones que plantea el recurrente en diferentes apartados.
La primera se engloba bajo la rúbrica de “haber resultado condenado por un delito distinto de aquél por el que fue acusado”. El recurrente fue acusado, entre otros, de un delito continuado de falsificación de documento oficial con fines terroristas el art. 574 del Código Penal, en relación con el art. 390.1.1º, 92 y 74.1, todos del Código Penal, y el fallo de la sentencia le condena como autor de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales. Es decir, se prescinde de la finalidad para tipificar la conducta como común u ordinaria de falsedad, lo que entiende el recurrente implica haber sido condenado por delito distinto del que fue acusado. Ello enlaza directamente con el tema del principio acusatorio a que se refiere también la última parte del motivo. Indicado principio exige la exclusión de toda posible indefensión, lo que se traduce, en primer término que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Y como recuerda la STS. de 1 de octubre del pasado año, la Sala tiene declarado que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».
Como precisa la sentencia de 18 de noviembre de 1998 “son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido”.
Y es el mismo recurrente quien expresamente dice (pág. 23 de su escrito de recurso) que “no se han introducido en la sentencia hechos nuevos o distintos a los expuestos por las acusaciones”, aunque si se ha prescindido del fin que caracteriza el tipo, lo que ha posibilitado la condena por delito diferente con interés jurídico protegido diverso. Siendo ello así, no cabe sostener, con la trascendencia que el recurrente pretende, haya sido condenado por delito diferente al de acusación, pues siempre fue acusado de un delito de falsedad continuada, bien que vinculado a una finalidad –pertenencia o colaboración con bandas armadas o grupos terroristas-, finalidad que queda excluida pero sin que ello signifique indefensión porque el hecho –la manipulación de los documentos-no se ha modificado y menos aun cabe hablar de heterogeneidad, pues siempre fue acusado de la falsedad.
En segundo lugar alude a que le ha sido impuesta una pena en la máxima extensión prevista por el tipo pernal aplicado –art. 392 CP-, sin fundamentar o justificar. La pena impuesta por el delito del art. 392 CP lo ha sido ciertamente, en cuanto a la pena privativa de libertad, en su máxima extensión –tres años-, mas de una parte, se trata de un delito continuado que en la normativa en vigor a la fecha de los hechos permitía llegar a la mitad superior, (entre 1 año y medio y 3 años) y de otro lado, la sentencia justifica la indicada pena en el apartado V.3 de su fundamentación jurídica, basándolo no sólo en la continuidad delictiva, sino también en que no se trata de un delincuente primario en el tipo de conducta que sanciona, con lo que se cumple sobradamente el principio del art. 120 de la Constitución Española.
Por último se refiere el recurrente a la indebida aplicación de las normas sobre imposición de costas. El pronunciamiento que la sentencia contiene sobre indicado particular –“se imponen proporcionalmente a los condenados declarando de oficio la de los procesados absueltos”-, es dentro de su parquedad suficiente para entender cumplidas las exigencias de los arts. 239 y 240de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la proporcionalidad a que se refiere tendrá su reflejo a la hora de fijar las mismas sobre la base de los delitos de que fue acusado y de los que resulta absuelto todo ello en relación con los demás acusados. Y es en este sentido que se pronuncia el auto de aclaración de 22 de noviembre de 2007, precisamente a petición de quien recurre cuando establece que “la sentencia atendido que se acusa de decenas de miles de delitos a los 29 procesados difirió la concreción de la parte de costas de que cada condenado debe responder al momento de firmeza de la sentencia. En todo caso –añade-, el adverbio proporcionalmente, que pertenece al lenguaje común, en lo relativo a las costas procesales hace referencia a que éstas se dividirán en tantas partes como delitos se hayan imputado al conjunto de los procesados y cada condenado responderá del pago de tantas partes como delitos por los que sea condenado”·
Y para concluir alude la parte al principio acusatorio y deber de congruencia, reiterando en buena parte lo ya antes expuesto, por lo que sobre dichos extremos nos remitimos a lo ya dicho.
MOTIVO SEGUNDO.-
Fundado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1, ambos del Código Penal. Subversión sobre normas de atribución de competencia e indebida aplicación del art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACION.-
En cuanto a la indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1 del Código Penal, desde el respeto a los hechos declarados probados como obligado es en este cauce casacional, es alegación que debe desestimarse porque declarada y prácticamente admitida por quien recurre la inautenticidad de los documentos –permiso de conducir, dos cartas de identidad portuguesas y un pasaporte también portugués- con la fotografía del recurrente, se está en presencia de un delito continuado de falsificación en documento oficial –art. 392 CP-, ya en concepto de autor directo, ya como cooperador necesario por la aportación de las fotografías. Cierto es que esa Excma. Sala en Pleno de 27 de marzo de 1998, a que alude el recurrente, señaló que “es atípico el uso en España de un documento de identidad, y en general de un documento oficial, falsificado en el extranjero, salvo que se presente en juicio se use para perjudicar a otro”, y aunque expresamente no consta que la manipulación de los documentos se haya realizado fuera de España, no se puede partir de de lo contrario por in contra reo; pero no lo es menos que sentencias posteriores discrepan de indicado criterio, y así recientemente la sentencia de 12 de septiembre del pasado año establece que “tal doctrina –la del mencionado acuerdo- puede estimarse superada por las obligaciones internacionales contraídas por España en el concreto apartado de exigir una correcta identificación de todas las personas que se encuentren en España, obligación de la que se han hecho eco numerosas sentencias de esta Sala en el sentido de estimar que tales ocultaciones de la identidad siempre afectan al crédito y seriedad e interés de España que se encuentran íntimamente enlazados con los de los demás países que conforman la Unión Europea. Como se afirma en la Sentencia de 19 de enero de 2005, una nueva lectura del art. 23-3º letra f de la LOPJ debe llevarnos a la conclusión de que con la falsificación de documentos de identidad siempre quedan afectados los intereses del Estado español, donde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen porque dicho artículo prevé un sistema de control de personas en la circulación fronteriza que incluirá "....un control que permita determinar su identidad tras haber exhibido o presentado documentos de viaje....", por ello no es indiferente a los intereses estatales la identificación correcta de las personas que se encuentran en España porque hoy día los conceptos como seguridad son esencialmente colectivos, como lo son las políticas de visados, inmigración, etc, etc.
En idéntico sentido, se pueden citar las sentencias de 24-9-04, la cuestión de competencia 54/2002 de 2 de marzo de 2003 o las sentencias de 7-10-03, 24-9-04, 5-4-05 o 11-4-06. En conclusión, no puede cuestionarse la competencia de los Tribunales españoles para enjuiciar esta falsificación de documentos de identidad, cualquiera que sea el lugar en el que se llevó a cabo dicha alteración que quedan afectados valores de naturaleza comunitaria de primer orden.
La anterior doctrina, más reciente, debe determinar la desestimación del motivo. Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.-
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-
IMPUGNACION.-
Frente a la alegación de la parte de que la sentencia no resuelve sobre la petición de condena en costas a las acusaciones, por temeridad y mala fe dado lo infundado de sus pedimentos en relación al acusado recurrente, procede rechazar tal alegato porque en el razonamiento jurídico tercero del auto de aclaración de 22 de noviembre de 2007, se da respuesta, siquiera sea por exclusión, a lo planteado al razonar que “la inclusión de la condena en costas de las devengadas por las acusaciones particulares no precisa aclaración. El art. 123 CP ordena su imposición al responsable criminal y de los arts. 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se extrae con claridad que salvo que se excluyan expresamente por haber actuado con temeridad o mala fe, la condena en costas incluye las devengadas por las acusaciones particulares y populares”, lo que tanto quiere decir como que se excluye expresamente un comportamiento temerario o de mala fe en todo caso, que es la base de la petición del recurrente.

27.- RECURSO DE CASACIÓN DE HASSAN EL HASKI
MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO
Por infracción de ley del artículo 849.1º y 2º, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (24.2 de la C.E.).
Los examinaremos conjuntamente al coincidir en la denuncia del precepto constitucional, en concreto, se plantean por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En síntesis, la parte recurrente sostiene que no ha existido actividad probatoria en la que basar el relato de hechos probados. Los indicios en que parece fundamentarse la resolución no constituyen, per se, prueba de cargo suficiente par enervar la presunción de inocencia. La prueba indiciaria, «fracasa desde el momento en que falta el primer postulado que viene exigiendo la Excma. Sala a la cual tenemos el honor de dirigirnos, esto es, que los indicios descansen sobre hechos plenamente acreditados, y no a su vez sobre meras sospechas o indicios», afirma la representación del recurrente en su escrito.
IMPUGNACIÓN
Como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de Febrero de 2.000; 11 y 12 de Diciembre de 2.003, entre otras, el derecho invocado se vulnera cuando las pruebas no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en la obtención o práctica de la prueba. En el caso que se examina, la prueba tenida en cuenta por la Sala sentenciadora se practicó sin defecto que pudiera acarrear su nulidad.
Se hace la observación por el recurrente que las declaraciones de los testigos de cargo, Bachir Ghoumid, Attila Turk y Youssef M’ Saad fueron prestadas sin asistencia letrada, dentro de los tres primeros días de su detención en dependencias policiales francesas.
Debe sin embargo anotarse que tales declaraciones, sin perjuicio de que luego se formularon nuevas declaraciones ante la autoridad judicial francesa para cumplimentar comisión rogatoria con intervención del Juez Central y Fiscal de la Audiencia Nacional, la verdadera exigencia para la validez de la actividad probatoria de cargo, es que se practique en el juicio oral para garantizar el derecho de defensa del imputado y la posibilidad de contradicción.
En este aspecto, las pruebas practicadas no merecen reparo alguno.
En la misma sentencia se precisa las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia, singularmente la declaración del acusado y la de los testigos.
De un lado, el examen del acta del juicio oral, sesiones del 21 y del 22 de Mayo de 2.007, nos permite constatar que el Tribunal oyó a los testigos Atila Turk y Youssef M’Saad por videoconferencia, los que ratificaron, en lo esencial, las declaraciones formuladas ante la Comisión Judicial (folio 66309 respecto de M’Saad y folio, traducido, 67754, respecto de Atila Turk).
El artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reformado por Ley 13/2003, autoriza «por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo o perito, o en otra condición, resulta gravosa o perjudicial, se podrá acordar, que su actuación se realice a través de videoconferencia o con otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». La prueba de los testigos antes referidos, se practicó con cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos para su validez sin que la defensa formulase ninguna queja pudiendo desplegar, tras oír a los testigos Attila Tuk y Youssef M’Saad, y verlos, toda su estrategia defensiva, mediante el interrogatorio, habiendo existido inmediación, oralidad y contradicción.
De otro lado, nuestra jurisprudencia viene considerando, como regla general, que las únicas pruebas, idóneas para desmontar la presunción constitucional de inocencia son aquellos que se producen en el acto del juicio oral y que han sido sometidos a través de la oralidad y publicidad al debate contradictorio que tiene lugar en el momento del plenario. Ahora bien, admite, con carácter de auténtica prueba inculpatoria, aquella que, procediendo de la fase de investigación, no es posible reproducir en el momento del juicio oral, por imposibilidad, al tratarse de un testigo extranjero que está en el extranjero y que, como en el caso, se negó a acudir a practicar la video conferencia acordada judicialmente, por lo que su presencia resulte prácticamente imposible. En este caso, la Ley Procesal, tiene previsto el cauce de artículo 730, que considera la posibilidad de leer las diligencias practicadas con anterioridad. No debe olvidarse que nuestra Ley Procesal establece la obligatoriedad de declarar solamente para aquellas personas, españolas o extranjeras que residan en territorio nacional. Y así fue como por la Sala se ha valorado también el testimonio obrante a los folios 45329 y siguientes de Bachir Ghounmid, quien se opuso a su traslado al palacio de justicia para la práctica de la videoconferencia.
Siendo lícito y adecuada a Derecho la práctica efectuada de la prueba testifical, procede analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega. La queja nace de considerar que en las primeras declaraciones policiales de los testigos al ser detenidos no se hallaba presente un letrado.
Pues bien, incluso aceptando a modo de hipótesis la irregularidad de las mismas, no podría obviarse que también formularon declaraciones sustanciales ante la Comisión Judicial, luego ratificadas, con matizaciones en algún caso, en el juicio oral, las cuales resultaron por sí solas suficientes para acreditar los hechos que la Audiencia considera probados y por ende, para dictar sentencia condenatoria. Contrasta esta queja por lo demás, con el hecho de que a lo largo del recurso se exponga detalladamente el contenido de las manifestaciones efectuadas, por los testigos.

El Tribunal estima probada la pertenencia de Hassan el Haski a la banda o grupo terrorista (GIMC) en grado de dirigente. En el punto 12.1 del factum, la sentencia lo afirma en base a las declaraciones de Atila Turk (folios 67754 y siguientes). Así, declaró, que días antes del 11 de Marzo de 2.004 estuvo con él en Francia, le encontró muy nervioso y con una apremiante necesidad de ocultarse por lo que alquilaron un apartamento con identificación falsa. Que tras el atentado, dijo «que era su grupo de Madrid quien había dado el golpe»; en base también al testimonio complementario de Yussef M’Saad (folios 909733 y siguientes) que expuso como Hassan les manifestó «que era bueno lo que había pasado, estando contento con ello» y que no quería tras los atentados salir de casa; que tres veces le vio llevando maletas con billetes de 100€, habiendo contestado, al ser cuestionado, que los hermanos le daban dinero por considerarlo el dirigente o jefe; el testigo Bachir Gondhaid admitió en su declaración –folio 45330- que formaba parte junto con Fonad Cavanali y Atila Turk del Grupo Islámico Combatiente Marroquí, en Francia, a cuyas reuniones asistía el recurrente, el cual, a principios de marzo de 2.004 estuvo hospedado en casa de M’Saad hasta que se consideró oportuno ocultarle ante la detención de su cuñado en Holanda.


La Sentencia de la Audiencia, en su Fundamento Jurídico IV, página 598, afirma que el contenido incriminatorio de los testimonios producidos acreditan las relaciones y contactos del acusado Hassan El Haski, con la cúpula del Grupo Islámico Combatiente Marroquí, las reuniones mantenidas, su ocultación, así como el modo reservado de comunicarse telemáticamente con otros miembros del grupo. El Tribunal ha dispuesto de una abundantemente prueba de cargo para acreditar los hechos indiciarios que le han permitido llegar a la condición plasmada en el relato fáctico de la resolución impugnada y así, de forma concluyentemente incriminatoria, afirma (página 217) que el recurrente es dirigente del grupo islámico combatiente marroquí (GICM) organización armada que comete actos violentos contra las personas y bienes con el fin de aterrorizar a la población….» y «… en los primeros días de marzo de 2.004, antes del día 10, Hassan el Haski, mantuvo un encuentro con miembros del Grupo Islámico combatiente marroquí (GICM) entre ellas, el llamado Atila Turk. Entre otras cosas decidieron alquilar un apartamento donde poder esconderse Hassan El Haski…»
En este orden de cosas, hay que subrayar aquí, de un lado, la legitimidad de valorar las declaraciones virtuales llevadas a cabo en el juicio y las practicadas en la fase de investigación y de otro, la improcedencia de revisar en casación la prueba personal con base en supuestas ambigüedades, o inexactitudes, en el entender del recurrente, que no afectan para nada a la esencialidad de esos testimonios. En este caso, además de esas declaraciones, consta otro elemento valorativo, que es, la declaración sistemáticamente «huidiza» del recurrente ante los testimonios incriminatorios. La ausencia de explicación en el juicio por parte del acusado ante las cuestiones incriminatorias, «más calientes» de esos testimonios, convierte en legítima la inferencia que hace la Sala de la participación del recurrente en los hechos. Todos los extremos fácticos aducidos por la Defensa, relacionados con el uso que hacía el acusado del móvil y de Internet, son accesorios o irrelevantes a efectos de subsanación.
Las observaciones que se hacen en el recurso pueden ser utilizadas en su caso, para valorar la credibilidad del testimonio, pero no descalifican las declaraciones en su conjunto, si se revelan como fiables.
Por tanto, concluimos, la existencia de suficiente prueba de cargo y la inferencia realizada por la Sala no puede ser tachada de arbitraria (artículo 9.3 de la Constitución Española) por responder a las reglas del criterio humano y de la experiencia ordinaria (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por ello, no puede apreciarse la vulneración constitucional denunciada en este motivo en cuanto se refiere al delito de pertenencia a banda o grupo terrorista.
MOTIVOS TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se plantean los motivos por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultando del contenido del acta del juicio oral y de actuaciones de investigación obrantes en la causa. Así:


  1. Frente a la formulación que hace la sentencia de que el acusado no tenía teléfono móvil, en realidad, el recurrente alega que de lo que respondió en la vista, es que si lo tenía, pero apenas lo usaba (motivo tercero).

  2. Frente a la afirmación judicial de que el acusado no ha usado nunca Internet, literalmente lo que respondió, afirma el recurso, es que no era usuario de Internet (motivo cuarto).

  3. Frente a la afirmación judicial de que el acusado confesó que no conocía a ninguno de los detenidos en Francia, Bélgica y Holanda, en realidad concretó que conocía a Ghoumid, Attila Turk, Youssef M’Saad, Fonad Charonach y Rachid Aiz el Had, a preguntas del letrado, (motivo quinto).

  4. Contra la afirmación judicial de que Bachir Ghounamid fue detenido en Bélgica, de las diligencias policiales que figuran a los folios 44827 y 41196, resulta que fue detenido a la salida de su domicilio en Francia, en la localidad de Mantes la Jolie, (motivo sexto).

  5. Por último, contra la afirmación de la resolución de haberse intervenido un pasaporte del recurrente en el domicilio de Abdeltrader Hakini, en Bélgica, existe, sin embargo, informe policial en el rollo de Sala que el citado documento fue intervenido en Lanzarote (motivo séptimo).


IMPUGNACIÓN
Los motivos, por error de hecho pretendidos, deben ser desestimados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 884.6º de la Ley Procesal, toda vez que las declaraciones del acusado no pierden su condición de prueba personal por el hecho de que se documenten, como no la han perdido la de los testigos, en razón de que se hayan practicado por video-conferencia en el juicio oral, y así lo viene estimando esa Excma. Sala al establecer (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29 de Septiembre de 2.003 y 12 de Diciembre de 2.003, entre otras) que la prueba personal obrante en los autos, declaraciones de acusados, testigos, y peritos en la mayor parte de los casos, por muy «documentadas» que se encuentren, no alcanza el valor de verdaderos documentos.
Pero es que, además, el motivo denuncia error de la valoración incriminatoria de la sentencia, lo que está vedado en casación en tanto pretende que el Tribunal Supremo, que no presenció la práctica de las pruebas personales, proceda a una nueva valoración, sustituyendo el criterio del Tribunal enjuiciador a cuya presencia se practicó con plenitud, de oralidad, inmediación, y contradicción, dicha prueba.
Tampoco son documentos literosuficientes las diligencias de investigación practicadas por la policía que constituye la queja de los motivos sexto y séptimo, siendo oportuno recordar aquí que es necesario que el dato contradictorio sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar el pronunciamiento del fallo.
Reiteradamente ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo, (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Julio de 1.998 y 11 de Diciembre de 2.006).
Por tanto, reiteramos, los cinco motivos deben ser desestimados al amparo del artículo 884.4º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en concreto, de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal.
Se alega que no concurren los elementos que conforman el tipo penal aplicado: a) falta el primer elemento, es decir, la existencia de una banda, organización o grupo; b) falta el elemento teleológico, configurado por el objetivo o fin de generar terror mediante la realización de acciones violentas; y c) falta la nota de permanencia.
Añade, también, que se ha impuesto la pena de quince años, superior a la pena máxima prevista legalmente, que es de catorce años.

IMPUGNACIÓN Y APOYO PARCIAL.-
Sin perjuicio de subsanar el error en que incurre la sentencia al imponer la pena de 15 años de prisión, en tanto que no debe superar los 14 años, legalmente prevista en el artículo 516.1 del Código Penal, el motivo resulta inacogible: El factum afirma, (página 217) que «el procesado Hassan El Haski, alias Abu Hamiza, es dirigente del Grupo Islámico Combatiente Marroquí (GICM) organización armada que comete actos violentos contra personas y bienes con el fin de aterrorizar a la población y sustituir la forma del Estado en cuyo territorio actúan en cada momento por otra de tipo islamista radical».
Por tanto, como quiera que de la valoración de la prueba practicada, el Tribunal ha llegado a la convicción de la existencia de una banda terrorista, en la que el acusado ocupaba el papel de dirigente en el entramado de personas, no cabe alegar que no existe el delito del artículo 516.1º del Código Penal.
El recurso no combate la adecuación del tipo penal al factum, sino que argumenta en contra de éste, señalando que no existió prueba de los extremos que la Sala toma en consideración para la condena: la existencia de una organización compuesta por varias personas, entre las que se encontraba el recurrente, que se reúnen en distintos países de Europa, debatiéndose a finales del año 2.003, la sucesión del jefe del grupo en Francia, siendo el recurrente uno de los propuestos para la sucesión.
Asimismo, (folios 217 a 219) se describe necesariamente cómo a primeros de Marzo de 2.004, se afanaban en buscar en Francia alojamiento para ocultarle, el modo que tenía para comunicarse con otros miembros del grupo, la disposición de «cantidades de dinero que recibía de los miembros de la organización por su condición de dirigente».
Concurren, por consiguiente, las notas que la jurisprudencia viene exigiendo para la existencia del delito de pertenencia en bada armada, organización o grupo terrorista y que, con citas de sentencias, se desarrollan en las páginas 480 a 485 de la resolución recurrida.
Desprendiéndose sin dificultad del relato de hechos probados las notas del tipo penal de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal, esto es, pluralidad de personas, permanentemente organizadas, finalidad terrorista del grupo, mencionada expresamente, jerarquía y liderazgo del acusado, en cuanto que desempeña tareas de jefe sobre otras personas, disposición de importantes fondos, sin duda con finalidad de financiar y sostener la estructura de la organización, y el discurso ideológico al que también hace mención la sentencia, conduce, dado el cauce casacional utilizado, a la desestimación del motivo, sin perjuicio de la corrección obligada en la pena errónea, imponiéndola en igual extensión que la resto de los condenados por igual delito..
28.- RECURSO INTEPUESTO POR YOUSSEF BELHADJ
MOTIVO PRIMERO
Interpuesto al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración a un proceso público con todas las garantías y derecho a la defensa efectiva del art. 24.2 de la Constitución.
IMPUGNACIÓN
Argumenta el recurrente que al Sr. Belhadj se le conculcó de forma sistemática su derecho a ser informado de la acusación, al igual que de su derecho a ser asistido por intérprete, a participar en la instrucción –debido a la prolongación del secreto de sumario– y que no ha dispuesto de tiempo ni de las facilidades necesarias para preparar su defensa.
Tales cuestiones fueron analizadas y resueltas adecuadamente en la propia sentencia, concretamente en los Fundamentos Jurídicos I.2.4 y I.2.5 (folios 461 a 469 de la sentencia)
En efecto, el objeto de la imputación fue conocido por Youssef Belhadj desde el primer momento, tal y como consta en el contenido de la Orden Europea de Detención, que dio lugar a la detención y entrega del mismo a las autoridades judiciales españolas y en las que consta de forma detallada los hechos imputados al mismo (folio 35639 y sig. tomo 106)
El propio recurrente reconoce en su escrito (folio 11 del recurso) que el 8 de abril de 2005, fecha de su primera declaración, es informado de los hechos que se le imputan, en presencia de su Letrado. La misma información y asistencia letrada se produce en las sucesivas comparecencias.
En cuanto a la notificación del auto de procesamiento, consta igualmente en autos su traducción y notificación a Youssef Belhadj (folios 89.987 a 89.993) negándose a firmar la notificación, todo ello en presencia de su Abogado.
Por todo ello consta que estaba perfectamente informado del contenido de la imputación, no sólo en el momento de la apertura del juicio oral, sino a lo largo de todo el procedimiento, no cabiendo hablar de indefensión por esta causa.
La asistencia del intérprete consta igualmente en todas las diligencias en que el mismo ha intervenido, así como la puesta a disposición de los Letrados de un cuerpo de intérpretes para que asistieran a los mismos en las comunicaciones con sus defendidos.
En cuanto a la dificultad de intervenir en la instrucción derivada del secreto sumarial hay que decir en primer lugar que la declaración del secreto del sumario para las partes es un instrumento previsto en la Ley (art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y perfectamente válido siempre que sea necesario en orden al cumplimiento de su finalidad de investigación y esté debidamente motivado, lo cual ni tan siquiera es objeto de impugnación por el recurrente. A los efectos de impedir la indefensión de los afectados por tal medida, la propia Ley establece que el secreto deberá alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario.
En el presente caso el sumario se declaró concluido –Auto de 6 de julio de 2006– mucho tiempo después de alzarse el secreto en su totalidad, por lo que la Ley se cumplió escrupulosamente. Es más, a efectos de argumentar sobre la posibilidad de actuar de las partes en el procedimiento, hay que decir que las mismas, teniendo conocimiento del objeto de la imputación, pudieron solicitar en todo momento las pruebas que considerasen oportunas, máxime cuando las diligencias no fueron secretas en su totalidad durante la fase instructora, ya que el secreto sumarial fue alzándose paulatinamente de forma parcial, tal y como consta en la sentencia (folios 438 y siguientes de la misma), por lo que tampoco cabe hablar de indefensión por este motivo.
Lo mismo cabe decir del tiempo y de las facilidades necesarias para preparar su defensa, puesto que los plazos para la instrucción y calificación de la causa fueron ampliados generosamente respecto de lo legalmente previsto, no iniciándose el juicio oral hasta cinco meses después de la fase intermedia.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado.
MOTIVO SEGUNDO
Interpuesto al amparo del art. 11.1 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución, solicita la nulidad radical y por ende, la falta total de eficacia de algunas diligencias de prueba, en particular las declaraciones policiales y sumariales del coprocesado Mohamed Moussaten.
IMPUGNACIÓN
El recurrente afirma que las declaraciones policiales y sumariales del coprocesado Mohamed Moussaten, utilizadas como prueba de cargo, fueron conseguidas vulnerando el derecho a la integridad física del mismo, sin la presencia de Letrado, en base a una detención carente de base fáctica alguna y sin que, además, hayan sido sometidas al necesario principio de contradicción.
Por el contrario no existe el menor dato o indicio objetivo de que Mohamed Moussaten haya estado sometido a amenazas, coacciones o cualquier tipo de presión psicológica.

Mohamed Moussaten es detenido el día 1 de febrero de 2005, de forma correcta ante la existencia de datos que le implican en los hechos investigados (hasta el punto existen datos para la detención que fue posteriormente procesado y llevado al juicio oral como acusado de colaboración con organización terrorista). Es informado adecuadamente de sus derechos y de estar incomunicado a la espera de resolución judicial (folios 36.609 y 36664 del sumario, tomo 108)


Todos los días que dura la detención, hasta la presentación ante el Juez de Instrucción es examinado por el médico forense, quien informa no sólo sobre la falta de cualquier signo de violencia o coacción, sino que además expone como el detenido le manifiesta que fue detenido sin violencia a la 7h y que no ha sufrido maltrato…(día 1 de febrero a las 18’20 horas) y que no ha recibido maltrato (día 3 de febrero a las 11 horas). En todo caso está consciente orientado, el discurso es coherente…
En la declaración judicial el día 4 de febrero de 2005 (folio 36.619 y sig, tomo 108) Mohamed Moussaten no hace una simple ratificación de la declaración policial, sino que hace una amplia pormenorización de todos los hechos, manifestando además que el trato recibido por la policía ha sido correcto.
En las demás comparecencias judiciales –declaraciones y careos, incluido un careo con Youssef Belhad– se mantiene en sus manifestaciones, sin aducir ningún tipo de coacción.
Es en la declaración de 28 de abril de 2005, efectuada a petición propia, cuando manifiesta que la policía le presiona (tampoco dice que la policía le haya “dictado o sugerido” la declaración), si bien en la misma declaración explica: “que su palabra es la misma, pero que delante de Youssef (Belhadj, su tío) no puede mantener lo dicho, porque le afecta al declarante y su familia. Que si el día de mañana ponen en libertad al declarante, qué va a pasar con él, que su familia le va a decir que ha condenado a su tío"(...) Y añade que "cuando él estuvo en los calabozos la policía le dijo que manifestase ante el juez lo que sabía y que le iban a dejar en libertad, y ahora no entiende que por decir la verdad lo hayan imputado a él”, De esta forma se explica perfectamente su “rectificación” parcial.
Por todo ello las declaraciones de Mohamed Moussaten, llevadas al juicio oral y sometidas a contradicción en el mismo, son perfectamente válidas y susceptibles de ser valoradas por el Tribunal.
Todos ello viene analizado y resuelto en la sentencia, en el fundamento jurídico I. 2.6, folios 469 a 473.




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