A la sala segunda del tribunal supremo


- RECURSO DE JOSÉ EMILIO SUÁREZ TRASHORRAS



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11.- RECURSO DE JOSÉ EMILIO SUÁREZ TRASHORRAS




MOTIVO PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la CE., en orden a la indefensión por razón del secreto del Sumario.


El motivo en definitiva alega que el Secreto del Sumario ha sido excesivo, ha carecido de la adecuada motivación en sus prorrogas, y le ha impedido participar en la instrucción del procedimiento.
IMPUGNACIÓN

Ahora bien no señala el recurrente que actuaciones concretas estaba interesado en practicar ni que pruebas o investigaciones se le han impedido practicar como consecuencia del secreto de Sumario.


Hace el recurrente una genérica alegación de indefensión por la larga duración del secreto.
Nos oponemos al motivo pues el secreto esta acordado por Auto motivado, y sus sucesivas prorrogas constitucionalmente válidas (SS.T.C. 176/88 y T.S. 47/87 entre otras) están motivadas bien por remisión a Autos anteriores por persistir las mismas circunstancias, o a través de nuevos autos motivados.

La misma naturaleza de los hechos de la presente causa ya de por si justifican sobradamente la necesidad del secreto para cualquier observador imparcial.


Además de que el secreto fue levantado de forma parcial y progresiva a lo largo de la instrucción, su levantamiento total se produjo mucho antes del límite que establece el art. 302 Ley de Enjuiciamiento Criminal (10 días antes del auto de conclusión),así lo fue por auto del mes de abril del 2006 dictándose posteriormente auto de procesamiento de fecha 10 de abril de 2006, y el sumario no fue declarado concluso hasta el auto de fecha 6 de julio de 2006; significando que hasta el 16 de noviembre de 2006 no se dio traslado a las defensas para calificar.
Por lo expuesto el levantamiento del secreto permitió a la parte el ejercicio de su derecho de defensa sin restricción de clase alguna, lo cual elimina que la prórroga haya producido un resultado real de indefensión STS 47/87.

Respecto de la alegación de la vulneración del derecho de igualdad (por cierto no enunciado en el motivo) por no afectar el Secreto al Fiscal, es simplemente una alegación simplista que desconoce la alta función del Ministerio Fiscal ejercitando el ius puniendo del Estado, siendo un órgano constitucional del Estado art. 124 CE y 1 y 2 EOMF, al cual a su vez la propia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda la Inspección directa de los Sumarios (art. 306 pp. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto no existiendo base real en lo que apoyar una indefensión formal, ni material, ni vulneración de la igualdad interesamos la desestimación del motivo.

MOTIVO SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega vulneración del art. 572.1.1, 571 y 392 CP., 346 y 5 CP.


El presente motivo engloba una impugnación de los delitos por lo que ha sido condenado homicidios terroristas consumados, homicidios terroristas en grado de tentativa, estragos terroristas, y falsedad, en relación con el art. 5 CP., por entender el recurrente que no participo en ninguno de los delitos por los que ha sido condenado, que desconocía los concretos delitos que se iban a cometer con lo cual faltaría la culpabilidad a titulo de dolo necesaria para exigirle responsabilidad por los hechos, y además que la única intervención que tuvo el recurrente fue como confidente de la policía para facilitar información sobre delitos de trafico de drogas.
IMPUGNACIÓN
Con relación a que su conducta no es delictiva, por ser solo confidente, choca frontalmente con la realidad de los hechos probados en los cuales queda acreditado como el recurrente facilito explosivos a los autores de los atentados terroristas, no limitándose a hacer de confidente en un delito contra la salud pública.
Con relación a la no participación de forma personal en la colocación de los explosivos en los trenes en Madrid, y que al no formar parte de las células terroristas no es dable atribuirle responsabilidad por los mismos a título de Dolo, única forma de culpabilidad admisible.
Nos oponemos como bien resulta de la sentencia en sus hechos probados, los terroristas utilizaron ingentes cantidades de explosivos, prácticamente todos proporcionados por el recurrente Suárez Trashorras, en repetidas ocasiones en el último medio año antes de los hechos del 11 de marzo.
Los explosivos no son fáciles de adquirir de ahí que la actuación del recurrente deviene esencial para el desarrollo de la acción terrorista, los explosivos son bienes escasos, sin los cuales los terroristas no habrían resuelto cometer el delito, y mucho menos de la envergadura que se realizó.
Así pues la actuación del recurrente proporcionando los explosivos deviene esencial para la viabilidad de los delitos cometidos.
De otro lado la enorme cantidad de explosivos, junto con las “puntas y tornillos” (página 198 de los hechos probados), facilitados por el recurrente al mismo grupo de individuos pone de manifiesto en cualquier mente humana (no incapaz, y el recurrente no lo es) como los explosivos en tales cantidades solo pueden emplearse en una actuación salvaje contra la sociedad o una parte de ella, máxime cuando van acompañados de puntas y tornillos que se usan como “metralla”, todo lo cual acepta el recurrente necesariamente, pues es una aceptación de ser humano, actuando al margen del resultado que se puede producir, pues necesariamente su mente ha tenido que representarse y aceptar los peligros de sus acciones.
Como se ve e la sentencia tras la valoración de la prueba sobre la intervención de SUÁREZ TRASHORRAS, nos dice que no consta con la debida certeza la existencia de un "pactum scaeleris" o concierto criminal entre el procesado y aquellos a los que suministra los explosivos para ejecutar los atentados del 11 de marzo y 3 de abril, ni tampoco que tuviera el dominio del hecho. Es decir, no hay prueba de que SUÁREZ TRASHORRAS conociera con precisión la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes entregaba la dinamita. Por lo tanto, no se percibe el vínculo de solidaridad penal propio de las situaciones de codelincuencia que hace que, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se asigne, respondan todos en igual grado de responsabilidad.
Esto, elimina la autoría directa de SUÁREZ TRASHORRAS respecto de los homicidios terroristas, pues no consta que realice los elementos del tipo de forma personal.
Cuestión distinta es si su aportación fue esencial, pues sin ella no se podrían haber ejecutado los delitos, y si, siéndolo, SUÁREZ TRASHORRAS ejecutó los actos a pesar de representarse las terribles acciones que, como posibles, iban a ejecutar los terroristas.
Dicho de otro modo, hemos de determinar si el auxilio que presta es necesario para la ejecución de los delitos de homicidio terrorista y si, a pesar de ello, SUÁREZ TRASHORRAS no renunció a la aportación de la dinamita, esencial para su comisión.
Desde luego, consideramos probado que fueron esos explosivos, en todo o en gran parte, los que se usaron para los atentados del 11 de marzo y en su totalidad los que se emplearon el 3 de abril en Leganés.
Pero esta premisa fáctica no nos ilustra sobre lo esencial o no del auxilio, pues si la necesidad se mide en abstracto siempre encontraríamos supuestos en los que los delitos se habrían cometido sin esa cooperación -podían haber conseguido explosivos por otra vía, haciendo prácticamente inaplicable el art. 28 b) del Código Penal.
Por el contrario, si acudimos a la causalidad clásica y suprimimos mentalmente la aportación de SUÁREZ TRASHORRAS siempre llegaríamos a la conclusión de que los hechos, tal como ocurrieron, no se hubieran producido nunca.

Por el contrario, la teoría de los bienes escasos sí nos da una pauta decisiva. Según ésta, en lo que ahora interesa, es cooperador necesario quien contribuye a la realización del tipo penal por el autor o autores directos aportándoles algo difícil de conseguir de no haber mediado su intervención.


Pues bien, no cabe duda, de que el auxilio consistente en facilitar una gran cantidad de explosivos, no es fácil de obtener.
También nos lleva a la conclusión de que la colaboración que presta SUÁREZ TRASHORRAS es decisiva aquella concepción por la que es necesaria la cooperación cuando el autor o autores la hubieran tenido en cuenta para tomar la determinación de cometer el delito -"... acto sin el cual no se habría efectuado", dice el artículo 28 b) del Código Penal.
En definitiva, no resultando excluida la necesariedad de la cooperación cualquiera que sea el criterio selectivo que aceptemos -causalidad, bienes escasos, literal, etc.- el comportamiento de SUÁREZ TRASHORRAS cae dentro del ámbito del artículo 28 c) del Código Penal citado.
La sentencia en su fundamento de derecho IV. 12.3.2., nos diceEl Tribunal, siguiendo un razonamiento deductivo conforme a lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima probado, según se expuso más arriba, que auxilia a los autores materiales sabiendo que son radicales islámicos partidarios de la comisión de actos terroristas y que este tipo de terrorismo siempre ejecuta atentados en los que se busca causar el mayor número de víctimas mortales, no obstante lo cual les proporciona el medio -explosivos- con el cual cometer los delitos de resultado.
El acusado sabía, además, que estaba proporcionando una gran cantidad de explosivos -por encima de los 100 kg.- lo que unido a las demás circunstancias concurrentes necesariamente supone que tuvo que representarse que era probable que cometieran uno o más atentados con víctimas mortales, sin que quepa alegar ignorancia, pues la ignorancia deliberada no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer el sentido de sus acciones se niega a conocerlo para obtener ventaja de esta situación” -por todas, SS.T.S de 17 de febrero y 20 de marzo de 2003-
Según lo dicho y los parámetros expuestos en el fundamento jurídico II. 2, SUÁREZ TRASHORRAS actúa, al menos, con dolo eventual, pues el dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso como posible y de no necesaria originación -resultado no directamente querido y deseado-, sin embargo se acepta y no se renuncia a la ejecución de los actos delictivos pensados, sin que el conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, obste para que el sujeto activo acepte, porque consiente tal consecuencia (dolo eventual).
La Sala de instancia no solo parte del carácter necesario de la actuación de Trashorras, quien pone en manos del grupo terrorista el explosivo-sino que justifica la absorción del delito de suministro de explosivos por los mas graves de homicidios y estragos causados con el explosivo, por el recordatorio que le hace Trashorras a Jamal Ahmidan de que no se olvide “ de las puntas y tornillos(elemento habitualmente usado como metralla en atentados terroristas,)a su vez la Sentencia valora datos de hecho producidos después de los atentados y que han sido declarados probados ,cuales son que tras los atentados el ahora recurrente manifestó a Antonio Toro que “creía que los autores de los atentados habían sido los amigos de Rafa, manifestándose en parecidos términos Trashorras al coimputado Montoya al decir “menuda la que ha armado” Mowgly”, apodo con el que se refería a Jamal Ahmidan.

Por todo lo expuesto estimamos que está acreditada tanto la participación del recurrente como la concurrencia del Dolo en relación a los hechos probados y los motivos deben desestimarse.



MOTIVO QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del artículo 572.1.1 CP., en relación con el art. 24 CE (Juicio justo y presunción de inocencia) y art. 14 CE (igualdad ante la Ley).


El motivo solo desarrolla que a su entender la fundamentación jurídica utilizada contra el recurrente es contradictoria con lo que se aplicó a otros acusados (Zouhier y Toro) por lo que se vulnera el derecho a un proceso justo con garantías y la presunción de inocencia del recurrente, todo ello según el recurrente porque se le dio un trato desigual a los procesados Zouhier y Toro, que fueron absueltos de todos o parte de los delitos por lo que fueron enjuiciados.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe rechazarse por cuanto es ya reiterada desde antiguo la doctrina del Tribunal Constitucional que expresa “que el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias, impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos (S.T.C. 23/81 y 19/82), pero no se excluye la posibilidad de un trato diferente cuando como ocurre en el caso presente, en que las circunstancias de hecho y de prueba de los acusados son diferentes”:
Como complemento de lo anterior nos remitimos a las razones expuestas en el motivo tercero del recurso interpuesto por la Acusación Particular 11 de marzo afectados por el terrorismo, que pretende la condena de Rafá Zohuier en los mismos términos por los que ha sido condenado José Emilio Suárez Trashorras.
Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

MOTIVO SEXTO

Al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia contradicción entre los hechos probados de la sentencia y el tratamiento jurídico que se les da en la misma.


IMPUGNACIÓN
Una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados, que concurran los siguientes requisitos:

  1. Que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  2. Que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  3. Que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  4. Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (STS de 1 de Abril del 2.003).

En el presente motivo, el recurso denuncia una contradicción conceptual, surgiendo la disparidad no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por su versión distinta de aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la CE, y con el que no está de acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada.


Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.

MOTIVO SÉPTIMO Y OCTAVO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de Ley del artículo 346 en relación con los artículos 572,144 y 571 del CP.


El motivo séptimo dice que falta el elemento de pertenencia a banda armada o grupo terrorista del recurrente, y el octavo que no se sabe que explosivos se utilizaron en los atentados.
IMPUGNACIÓN
Respecto a la no pertenencia del procesado a la banda terrorista nos remitimos a lo dicho en el motivo segundo respecto de los delitos de homicidio terrorista, lesiones y falsedad, por cuanto el recurrente, de manera muy breve lo que hace en el presente caso es reproducir los argumentos utilizados de falta de participación y dolo en los motivos segundo, tercero y cuarto respecto de los delitos de estragos terrorista.
Con relación a la segunda alegación en la cual se pone en entredicho que los explosivos utilizados en los atentados fueran los facilitados por Trashorras, debe de ser rechazado por cuanto es un motivo por infracción de ley que no respeta los hechos probados de la sentencia, la cual tras múltiples pruebas periciales, declara probado que:

5. Toda o gran parte de la dinamita de los artefactos que explosionaron en los trenes el día 11 de marzo y toda la que fue detonada en el piso 1º A, de la calle Martín Gaite núm. 40 de Leganés más la hallada durante el desescombro posterior a la explosión, procedía de la mina Conchita, sita en el paraje de Calabazos, en la inmediaciones del embalse de Soto de la Barca, término municipal de Belmonte de Miranda, Asturias, propiedad de la empresa Caolines de Merillés, S.A.


A finales de enero o primeros de febrero de 2003 Rafa ZOUHIER puso en conocimiento de los guardias civiles reseñados que Antonio TORO CASTRO se dedicaba a traficar con explosivos, que tenía 150 kg. para vender y que se los proporcionaba su cuñado, José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS, que había trabajado en la mina.

5.2. Entre finales de octubre de 2003 y primeros de enero de 2004, Jamal Ahmidan, alias el Chino acordó con José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS el suministro de dinamita procedente de las minas asturianas. De este trato estaba al tanto el procesado Rachid AGLIF, sin que conste que Antonio y Carmen TORO CASTRO, que sí tenían alguna noticia del mismo, intervinieran en él o en la ejecución posterior del acuerdo.
El motivo debe desestimarse.

MOTIVO NOVENO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega vulneración de los artículos 390.1.1 y 2º CP.



IMPUGNACIÓN
El motivo no respeta los hechos probados diciendo que la falsificación ya había sido hecha cuando el condenado recibió el coche, para lo cual parte de una valoración de las pruebas con la que pretende sustituir el libre arbitrio del tribunal por el suyo propio pero lo cierto es que en los hechos probados la sentencia declara probado HECHO 5.6” Jamal Ahmidan, alias el Chino, entregó este coche a SUÁREZ TRASHORRAS el 28 de diciembre de 2003 en Madrid y este, tras llevárselo a Avilés, a sabiendas de su ilícita procedencia, le cambió al día siguiente las placas de matrícula legítimas por las de otro vehículo de igual marca y modelo propiedad de doña Beatriz Higuera Caldeiro, las 3291 CDW.”
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.

MOTIVO DÉCIMO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley del art. 572.1.1. con relación a la muerte del agente de Policía en los sucesos de Leganés.


IMPUGNACIÓN
Dado que el motivo se remite a lo expuesto en los motivos segundo, tercero y cuarto, respecto de la no participación del recurrente en los hechos y la no concurrencia de Dolo, nos oponemos al mismo, remitiéndonos a lo allí expuesto al contestarlos en este escrito.

MOTIVO UNDECIMO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de Ley de los artículos 20.1, 21.1 y 21.6 CP y 66 CP.


IMPUGNACIÓN

No obstante la amplia enumeración de artículos, el motivo se centra en la no apreciación de una eximente incompleta y si tan solo de una atenuante ordinaria en relación con la culpabilidad del recurrente, de un lado, y en la graduación de la pena a imponer de conformidad con el art.66 del C.P:

El motivo debe desestimarse por cuanto en su razonamiento mezcla alegaciones sobre la existencia de la eximente incompleta con la motivación de la pena a imponer (art. 66 y 72 del CP) que luego repite parcialmente en el motivo duodécimo y de forma exclusiva en el motivo decimotercero.

No obstante lo expuesto entramos en el motivo, y así lo relativo a la determinación y motivación de la pena a imponer lo rechazamos conforme a lo que exponemos en el motivo decimotercero.


Respecto de la no estimación de una eximente incompleta, el motivo no puede acogerse, pues no se respetan los hechos probados efectuando el recurrente una valoración de las pruebas periciales diferentes de la efectuada por el Tribunal lo que le lleva a unos hechos diferentes los que declara el tribunal como probados, el tribunal declara probado:
18. El procesado José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS está en tratamiento psiquiátrico desde el 31 de julio de 1997 por padecer un trastorno de la personalidad de tipo esquizoide que no anula su inteligencia y voluntad, padeciendo episodios psicóticos.
Tal como está redactado el actual artículo 20.1º del Código Penal el orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por comprobar que el sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las psicosis o enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras de trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización.
Dados los requisitos referidos se observa como explicita

La sentencia en el fundamento jurídico V.I. analiza las circunstancias ahora propuestas por la defensa, y explica las conclusiones a las que ha llegado: “V.1. La defensa de José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS solicitó que se le aplicara la eximente completa del número 1 del artículo 20 del Código Penal, por padecer su cliente una alteración psíquica que le impide conocer la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión y, subsidiariamente, las atenuantes del artículo 21.1 y 21. 6 del mismo cuerpo legal.

El Tribunal, tras examinar la documentación médica aportada por la parte, los informe médico-forenses y oír en comparecencia conjunta ante el Tribunal a todos los peritos en la sesión del 28 de mayo, llega a la convicción de que SUÁREZ TRASHORRAS no tenía anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sí las tenía y tiene afectadas de forma leve por un trastorno de la personalidad que los forenses califican de psicopatía, mientras que los psiquiatras de la defensa califican de trastorno de la personalidad con rasgos esquizoides que, sin constituir una esquizofrenia, limitan su capacidad.

La diferencia entre ambos diagnósticos es tal que en el primer caso no daría lugar a atenuación alguna y en el segundo podría constituir incluso una eximente incompleta.

Los peritos, tras amplio debate, coincidieron en que SUÁREZ TRASHORRAS sí alcanza a comprender las consecuencias de la acción de venta de explosivos, por lo que, en su caso, sólo tendría alterada su capacidad volitiva.
Todos los peritos coinciden en que el procesado padece una psicopatía.
Las psicopatías implican trastornos de la afectividad, del temperamento y del carácter, que dificultan la capacidad de relación con los demás de quien las sufre, pero no afectan a la capacidad de discernimiento ni a las facultades de inhibición y autocontrol. Por ello, no siendo verdaderas enfermedades mentales, sino anomalías estructurales de la personalidad, las psicopatías suelen ser irrelevantes a efectos de atenuar la responsabilidad, salvo que, como ocurre en nuestro caso las circunstancias concurrentes en el hecho -consumo de drogas, en particular-, permitan que la actuación del sujeto estuviera condicionada, haciéndose merecedora de una disminución de pena -por todas STS de 28 de junio de 2001-
En este caso a la psicopatía del acusado se le asoció el consumo de alcohol y otras drogas, aunque desconocemos en qué cantidad. Y como el grado de afectación del sujeto dependía también de factores que no sabemos si concurrían en el momento de ocurrir los hechos, tales como tomar la medicación prescrita, el Tribunal sólo aprecia una atenuante simple del artículo 21.1 en relación con el 20.1 Código Penal, con el efecto penológico establecido en la regla 1ª del artículo 66 del mismo cuerpo legal.

Por lo expuesto el motivo no puede acogerse, dado que el recurrente pretende apoyarse en unos hechos “anulación o disminución importante de la inteligencia y voluntad”, que no son así estimados probados por el tribunal”, y no podemos olvidar que el motivo se articula por infracción de Ley.


MOTIVO DUODÉCIMO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de Ley del art. 21.6 del CP en relación con los artículos 66 y 71 del CP.
Alega el recurrente que era confidente policial, y por ello debe de aplicarse la atenuante 21.6ª del CP por analogía.
IMPUGNACIÓN
En todo caso el que hipotéticamente fuere confidente policial, no le exime de las actividades delictivas realizadas, máxime como que en cuanto alega el recurrente la hipotéticas confidencias estarían relacionadas con delitos de tráfico de drogas.
El motivo debe rechazarse pues nada dicen los hechos probados sobre tal particular.
MOTIVO DECIMOTERCERO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de ley por vulneración de los artículos 66 y 72 del CP.
Alega que el Tribunal no ha motivado la extensión de las penas a imponer, pues si bien las penas se imponen en la mitad inferior de cada delito, sin embargo se impone la cuantía máxima de esa mitad inferior, sin ningún motivo ni razonamiento.
IMPUGNACIÓN
Nos oponemos pues el motivo carece de toda base, dado que la sentencia en el fundamento jurídico V-3 (pág. 708)” V.3. Penas., dice:
El Tribunal, atendida la extrema gravedad de los hechos, la mayor peligrosidad y lesividad del terrorismo yihadista, su carácter internacional con ramificaciones en múltiples países -como ha quedado acreditado en esta causa- su estructura multiforme y el carácter fungible de sus miembros, la delincuencia asociada a su actividad terrorista, así como el desprecio absoluto por la vida, la cultura y la forma de pensar de los que no comparten sus creencias, impone las penas por pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista en el máximo legal; esto es, 12 años de prisión para los integrantes y en 15 años al dirigente Hassan EL HASKI.

Por igual motivo, teniendo presenta la brutalidad de la acción a los autores y al cooperador necesario de los delitos de homicidio terrorista, consumados e intentados, se impone la pena por cada delito en su máximo legal, teniendo en cuenta que a SUÁREZ TRASHORRAS ha de imponerse cada pena en su mitad inferior al concurrir una atenuante -regla primera del artículo 66 CP-.



establece que la pena se impone en el máximo legal atendida la brutalidad de la acción de los autores y la extrema gravedad de los hechos.”
Por lo expuesto no es cierto que se haya producido esa infracción de Ley que preconiza el recurrente ,pues como queda acreditado ,se cumple la normativa que en cuanto a la determinación de la pena se establece en el articulo 66 1ª del C.P.,mas ya dentro de la mitad inferior de la pena ,la graduación viene determinada por las circunstancias personales y del hecho que el tribunal ha motivado en la sentencia ,lo cual le permite moverse en toda la extensión de la mitad inferior de la pena tipo, de ahí que estén bien determinadas las penas impuestas, por lo que el motivo debe de ser desestimado.
MOTIVO DECIMOCUARTO
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con el 24.2 CE (Presunción de Inocencia).
IMPUGNACIÓN
El motivo es inacogible porque el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de la existencia de prueba, y el 24.2 presunción de inocencia (inexistencia de prueba).
Ambos motivos son incompatibles por separado y aun más en un mismo motivo.
Por otro lado al amparo de éste motivo lo que realmente hace el recurrente es examinar la prueba de cargo tanto de tipo personal como documental, así va examinando distintos informes periciales remitidos por la Guardia Civil, efectuados por los Peritos de parte y designados por el Tribunal, va examinando las declaraciones del procesado hoy recurrente efectuadas durante la instrucción y el juicio oral, además de las declaraciones de los coimputados Iván Granados, Gabriel Montoya, Rafa Zouhier, para obtener unos hechos probados contrarios a los de la sentencia en base a contraponer su personal valoración de la prueba a la realizada por el Tribunal.
Así pues existiendo prueba de cargo practicada en el J. Oral en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo y lógicamente razonada en la sentencia se estima enervada la Presunción de Inocencia por lo que el motivo al carecer de fundamento debe de ser desestimado.

13.- RECURSO DE FOUAD EL MORABIT AMGHAR
MOTIVO PRIMERO
Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del Artículo 24 de la Constitución Española por no haber tenido un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho a la defensa y quiebra de la presunción de inocencia.
Afirma haber sufrido torturas, coacciones y amenazas por parte de la policía, afirmando además que el recurrente fue detenido por la Policía Nacional en tres ocasiones en quince días, aplicándosele en tres ocasiones con toda amplitud las prerrogativas que dicha LO concede en los casos de terrorismo.
Entiende además que se ha vulnerado grave y reiteradamente el derecho de defensa de su patrocinado. Considera en este sentido que la declaración de secreto durante la instrucción sumarial durante un periodo de algo más de dos años, ocasionó una grave indefensión. Denuncia que el último levantamiento del secreto sumarial hubiera tenido lugar el mismo día que se notificó a las partes el Auto de Procesamiento el 11 de abril de 2006. Debido al volumen de la documentación resultaba imposible materialmente el instruirse de las actuaciones o incluso leer el citado Auto de Procesamiento en tres días. Considera que a pesar de que las conversaciones telefónicas mantenidas con Rabei Osman fueron determinantes de su situación de prisión y para su procesamiento, no pudo la defensa “estar presente en su declaración judicial, ni conocer sus manifestaciones, autenticidad de las grabaciones, veracidad de las traducciones... etc.”
Sostiene también que se ha vulnerado la presunción de inocencia de su patrocinado, al no haberse probado su culpabilidad. Así, señala que no se han explicado suficientemente los medios de prueba utilizados y sin que se haya practicado prueba de cargo que –sin ningún género de dudas- avale las imputaciones de la acusación. Afirma que existe un defecto de motivación en la sentencia en relación con las imputaciones contra el recurrente, sin que haya explicación alguna de las pruebas practicadas y del razonamiento lógico deductivo obtenido a través de su estudio y análisis. Y sostiene que todos los cargos que se le han atribuido lo han sido arbitrariamente, sin respeto al Sumario ni al resultado de las pruebas practicadas.
El recurrente realiza a continuación un análisis de las pruebas invocadas contra su patrocinado para concluir que ninguna de ellas puede fundamentar la condena.
IMPUGNACIÓN
El acusado fue reconocido en diversas ocasiones por el Dr. Médico Forense constante su detención. En ninguna de las ocasiones se hizo constar por el médico la existencia de ningún dato objetivable de haber sufrido maltrato alguno. Así, a los folios 3726, 3750, 3751, 3752, 4103, 4517, 4590, 5937, 7107 o 7452 a 7454. En éste último examen, el 8 de abril, el recurrente refirió maltratos de la Policía, pero el forense fue incapaz de apreciar ninguna señal de violencia. Tampoco en ninguna de sus declaraciones policiales o ante el Juez de Instrucción, folios 4121, 4561, 5868, 7152 o 45865, el acusado informó al Juzgado haber sido víctima de malos tratos por parte de la Policía.
A diferencia, pues, de lo que afirma el recurrente no ha quedado acreditado en absoluto que el recurrente hubiera sufrido maltratos por la Policía durante sus detenciones. Unas detenciones, hay que señalar, que se fueron produciendo en el curso de unos pocos días según la investigación iba avanzando y que terminó al decretarse su ingreso en prisión como resultado del análisis de sus comunicaciones telefónicas con otros acusados. Pero en contra de lo que afirma el recurrente, lo que aparece acreditado es que se respetaron con el acusado los derechos del detenido; que se activaron las medidas de garantía para evitar la eventualidad de la existencia de malos tratos; y que estos malos tratos que alega el recurrente, y que califica de torturas, coacciones y amenazas, en ningún caso queda acreditado ni siquiera indiciariamente que se hubieran producido. Por ello, en opinión del Fiscal el recurrente carece de razón en lo que alega.
Tampoco se vulneraron los derechos durante la instrucción del proceso. La sentencia se extiende en analizar en su Fundamento Jurídico Primero, páginas 428 y siguientes, las circunstancias en las que se produce y mantiene el secreto de las actuaciones por el Juez Instructor, las prórrogas acordadas del mismo, y las fechas de los levantamientos parciales del secreto. Analiza asimismo la relación que el secreto acordado tuvo con la investigación, la complejidad de la misma y el hecho de que el secreto fuera mantenido desde julio de 2005, únicamente respecto de aquellas investigaciones que se iban haciendo en esos momentos y a las cuales el levantamiento del secreto para las partes hubiera podido perjudicar. El Fiscal comparte dichos razonamientos apoyando las conclusiones de la sentencia en ese aspecto. No es baladí a estos efectos el señalar que las partes dispusieron (y en concreto también el recurrente) de copias en soporte informático de la generalidad de las actuaciones no declaradas secretas de suerte que pudieron instruirse del contenido del sumario en fecha tan próxima al hecho delictivo como el 10 de enero de 2005.
Pero es que además, a la hora de concretar en qué particulares aspectos el recurrente considera lesionados su derecho de defensa, señala únicamente –a título de ejemplo- el hecho de que no pudo conocer más que por la prensa las conversaciones que su cliente mantuvo con Rabei Osman, el día 17 de abril de 2004, cuando su patrocinado estaba en prisión. Y es claro que se trata de un ejemplo ciertamente poco convincente toda vez que esa conversación la mantuvo el propio acusado, que por ello conocía perfectamente su contenido. En suma, el recurrente, como los demás acusados hubo de soportar la declaración del secreto sumarial durante un extenso periodo de tiempo. Pero ello no lesionó sus derechos constitucionales, ya que tuvo ocasión de conocer la existencia del proceso, las imputaciones que se le hacían, y al levantarse el secreto sumarial pudo preparar la defensa sin limitaciones, pudiendo recurrir el procesamiento en el cual se hacían concretas referencias a los indicios existentes contra el acusado, contestando el escrito de acusación y proponiendo para el Juicio Oral las pruebas que consideró pertinentes. Aún ahora, pronunciada sentencia, resulta el recurrente incapaz de concretar qué hubiera podido hacer en el proceso el acusado a lo que se vio privado por la declaración del secreto sumarial.
Tampoco pueden entenderse vulnerada la presunción de inocencia del acusado. El recurrente entiende que no se ha practicado prueba de cargo válida, ni se ha explicado por el Tribunal de manera suficiente qué medios de prueba se han tenido en cuenta para confeccionar los hechos probados, hasta el punto de que el recurrente se interroga sobre cual es la responsabilidad de su patrocinado que no entiende.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y así se señala que esos indicios han de ser plurales; de naturaleza inequívocamente acusatoria y que estén absolutamente acreditados; que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y por último, que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.
En opinión del Fiscal y por lo que al presente acusado se refiere, concurren aquí todas esas exigencias.
En primer lugar el recurrente señala que la tarjeta de teléfono número 656721703, desde la que se hicieron dos llamadas el día 11 de marzo al acusado, era usada indistintamente por Rifaat Anouar y por Hamal Ahmidan. Y señala que no hay base para atribuir las llamadas que su patrocinado recibió ese día a Ahmidan.
Pero frente a esa alegación, el estudio de los folios 75.291 a 75.293 –que cita el recurrente- resulta clarificador. El uso de la citada tarjeta era atribuido por la Policía a Hamal Ahmidan, alias El Chino, autor material de los asesinatos y persona que se suicidó en Leganés días después. No es pues una conclusión extravagante o ausente de sentido común la que hace la Sala al atribuir dichas llamadas a Hamal Ahmidan el mismo día de los asesinatos al acusado. Y no lo es porque es eso, precisamente, lo que se desprende del informe policial. Y la Sala valora, precisamente, como un indicio de la participación del acusado el hecho de que el El Morabit fuera contactado por Hamal Ahmidan el mismo día de los hechos cuando todos los teléfonos analizados mantienen un significativo silencio.
Y aún es más expresiva la afirmación del acusado y de su representación en el recurso en el sentido de que El Morabit no conocía a Hamal Ahmidan, siendo así que la sentencia recoge el hallazgo de un papel entre los ocupados en el registro en el domicilio de éste, con referencias al acusado.
El recurrente valora por su parte diversas testificales para combatir la afirmación de la sentencia de que está acreditado el radicalismo islámico del acusado, y en particular, la declaración del testigo Mourad Benkhalafa que el recurrente interpreta de manera diferente a la Sala. Pero la sentencia es contundente en lo que interpreta de las declaraciones de dicha persona, como puede apreciarse a través de la lectura del folio 687 de la misma.
Asimismo, resta importancia el recurrente al hecho de que uno de los individuos que se suicidaron en el piso de la calle Martín Gaite de Leganés el día 3 de abril, y a quienes la sentencia atribuye la autoría material de los asesinatos del 11 de marzo, acudiera en la noche del mismo día 11 a dormir al local donde vivía el recurrente en la C/ Virgen del Coro. Por el contrario, en opinión del Fiscal no es este un indicio menor. No lo es en si mismo considerado, y no lo es puesto en el contexto de la existencia de otros como los cruces de llamadas entre los móviles, las relaciones probadas con otros implicados –incluso con suicidas de Leganés- o las menciones que sobre la presunta muerte del acusado –con “todo el grupo al completo”- hacía Rabei Osman EL SAYED AHMED, conocido como Mohamed el Egipcio, desde Italia con Mourad Chabarou, que asimismo se recoge en la sentencia y a la que se da una sustancial relevancia en relación con la pertenencia del acusado al grupo terrorista islámico.
Por todo lo anterior, no puede el Fiscal compartir la afirmación de que el Tribunal no dispuso de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que no se explican en la sentencia las razones por las cuales el recurrente fue condenado.

Y por tanto el motivo no puede prosperar.






MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 515.2 y 516.2 del Código Penal.
Considera que deberían haberse acreditado y fundamentado los cargos atribuidos a su defendido tras un minucioso análisis de las pruebas, lo que a su juicio no ha ocurrido.
IMPUGNACIÓN
La STS de 25 de octubre de 2007, recuerda los requisitos que se exigen para la apreciación del delito de integración en organización terrorista, y que son los siguientes:
a) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva actuar con finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.
En los hechos probados de la sentencia, que han de ser necesariamente respetados en razón al cauce impugnativo elegido por el recurrente, encontramos que ya desde los primeros párrafos se recoge la existencia de grupos o células terroristas de tipo yihadista a la que pertenecía el acusado recurrente, indicando la finalidad que pretendía y el uso de la violencia con la cual pretendían alcanzar sus objetivos. El apartado 13 de los hechos probados hace referencia además a las actividades que para el grupo realizaba el acusado, entre ellas, “labores de captación y adoctrinamiento de futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que ya lo eran”. Y se hace hincapié en los mismos hechos probados en las relaciones estrechas que el mismo acusado mantenía con otros miembros del grupo, recogiendo incluso una conversación interceptada por la Policía italiana en la que el llamado Mohamed El Egipcio, consideraba a la célula desarticulada como un grupo en el cual incluía al acusado.
Es claro que sobre la base de dichos argumentos, el recurrente carece de razón en sus consideraciones, deslizándose además por el terreno de cuestionar la actividad probatoria realizada para dar los hechos por probados.
El motivo no debe prosperar.
MOTIVO TERCERO
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar. Para sustentar su recurso el recurrente invoca el informe pericial obrante al folio 193 de la causa, páginas 75.374, 75.389 y 75.397 de las actuaciones.
Así, señala que en ese informe la titularidad de la línea 6178697 que se le atribuye al recurrente no fue ratificada por los peritos en el plenario que manifestaron desconocer su autoría.
IMPUGNACIÓN
Los folios que el recurrente invoca son los particulares del informe policial sobre las tarjetas de teléfonos ocupadas a los acusados, así como el resultado del análisis de las llamadas que desde las mismas o hacia ellas fueron realizadas entre los acusados. No se trata pues de documentos que tengan efectos casacionales. Pero es que además, dichos folios no acreditan ningún error en el Juzgador, sino que más bien confirman su acierto.
Es precisamente eso lo que combate el recurrente, afirmando que dicho informe carece de fuerza probatoria para determinar la condena de su patrocinado. Pero esa cuestión ya la ha planteado en un motivo anterior –a nuestro juicio sin fundamento para prosperar- de suerte que su invocación por el cauce del error de hecho no ha de correr mejor suerte.
El motivo no debería prosperar.
MOTIVO CUARTO
Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, habiéndose además utilizado expresiones que predeterminan el fallo.
Así indica en concreto dos párrafos que predeterminan el fallo:
“Sarhane Ben Abdelmajid Fakhet, Jamal Ahmidan, alias El Chino, Mohamed Oulad Akcha, Rachid Oulad Akcha, Abdennabi Kounjaa, Asrih Rifaat Anouar, Allekema Lamari y una octava persona que no ha sido identificada, junto con otras que se dirán, en la mañana del día 11 de marzo de 2004 colocaron, en cuatro trenes de la red de cercanías de Madrid...”
Los ocho ocupantes del piso junto con los procesados Rabei Osman Al Sayed Ahmed, Hassan el Haski, Youseff Belhajd, Abdelmajid Bouchar, Jamal Zougam, Basel Ghalyoun, Otman el Gnaoui, Gnaout o Kanoui, Mohamed Larbi Ben Sellam, Rachif Aglif, Mohannad Almallah Dabas, Fouad el Morabit Anghar, Mohamed Bouharrat, Saed el Harrak y Hamed Ahmidan, son miembros de células o grupos terroristas de tipo yihadista que...”.
IMPUGNACIÓN
No argumenta el recurrente los motivos por los cuales considera que, en relación con su patrocinado, la sentencia carece de la precisión para expresar con claridad los hechos probados. Pero cualquiera que se aproxime de manera imparcial a la lectura de los mismos conocerá con certeza qué es lo que el Tribunal considera que el acusado ha hecho, qué es lo que el grupo al que pertenece pretendía y realizó, y cual ha sido la participación de todos los acusados en los hechos que determinaron finalmente los asesinatos del 11 de marzo de 2004.

Por ello, el motivo se presenta claramente inconsistente.


Y tampoco hace referencia alguna para aclarar en qué aspectos considera que los párrafos que indica incluyen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. En esos párrafos se definen las conductas básicas que en las primeras líneas de los hechos probados se considera que realizaron los acusados, y la descripción se realiza con expresiones propias del lenguaje común.
En opinión del Fiscal el motivo no debe prosperar.
14.- RECURSO DE BASEL GHALYOUN
MOTIVO PRIMERO
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, a la igualdad, proclamado en el artículo 14 de dicho texto legal máximo, a la libertad religiosa proclamada en el artículo 16 del texto constitucional y a la intimidad personal proclamada en el artículo 18 de la Carta, alegándose también el artículo 2 de la misma.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
El recurrente fue condenado por delito de pertenencia a banda armada de los artículos 515.2 y 516.2, ambos del código penal, a doce años de privación de libertad.
Para el análisis de la alegación de carencia de prueba contra el recurrente es imprescindible estudiar las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia, y su valor procesal.
La Sala de instancia considera que resulta demostrado que el recurrente pertenecía al grupo terrorista enjuiciado, con base en las siguientes pruebas, resumidamente expuestas.
En primer lugar, el recurrente asistía a las reuniones en diversos locales y en el domicilio de Sarhane Ben Abdelmajid Fakhet, alias “El Tunecino”, fallecido en Leganés. Dicho hecho resulta probado con base en las declaraciones de un testigo, el cual también asistía a las mismas. En dichas reuniones se planificaba la recaudación de fondos para la guerra religiosa en Afganistán. El recurrente se manifestó en dichas reuniones expresando su convicción de que los talibanes eran los auténticos musulmanes.
En otro orden de cosas, la Sala de instancia consideró en segundo lugar el hecho de que el recurrente usaba un teléfono móvil encontrado en las ruinas del piso de Leganés, y que mantuvo contactos telefónicos repetidos con El Tunecino.
En tercer lugar, se tuvo en cuenta que el recurrente convivió en Madrid con El Tunecino y con los acusados Mouhannad Almallah Dabas y Fouad El Morabit Anghar, condenados estos dos últimos por el mismo delito que el recurrente.
Se valoró además, como cuarta prueba indiciaria, que en el piso de Leganés apareció un gorro de oración, que según prueba pericial biológica fue utilizado por el recurrente.
Se tuvo en cuenta como quinto elemento probatorio que el recurrente contactó con El Tunecino días antes del atentado, según declaró uno de los acusados, El Morabit Anghar. Se declaró probado además que El Tunecino había indicado al recurrente en 2003 la necesidad de atentar.
Por último, como sexto indicio probatorio, se valoró por la Sala de instancia la existencia de un manuscrito del recurrente, fechado un año antes del atentado, en el que el mismo hace constar la necesidad de matar a los enemigos de Dios, haciendo caer a los Gobiernos.
El recurrente objeta las pruebas indiciarias expresadas, objeciones que sin duda han de ser desestimadas.
En cuanto al primer indicio, el recurrente niega verosimilitud a las declaraciones del testigo, afirmando que mintió en relación a su edad, lo que permite poner en duda la generalidad de su testimonio, por otra parte parcial, inconsistente y versátil.
Sin embargo, debemos recordar que la credibilidad del testigo es cuestión que debe decidir el Tribunal de instancia a su leal saber y entender.
Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1999, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-1992 y 30-3-1993.

El segundo indicio es objetado por el recurrente afirmando que la terminal telefónica del recurrente pudo ser manipulada por un tercero. Con ser ello imaginable en teoría, aunque de tal manipulación no existe el menor indicio, no cabe duda de que la toma en consideración de los contactos desde la terminal del acusado con El Tunecino en modo alguno contradice las reglas de la lógica, y es un elemento indiciario razonable de la existencia de una clara relación entre dicha persona y el recurrente.

En cuanto al indicio consistente en la ocupación del gorro utilizado por el recurrente, se objeta que pudo ser llevado al piso siniestrado por otra persona, y que no es demostrativa. Sin duda, como prueba exclusiva de la pertenencia a banda armada, la existencia de la prenda mencionada no alcanzaría la virtualidad de romper la presunción de inocencia del recurrente, pero este indicio juega en conjunto con todos los demás, siendo expresivo de la presencia del acusado en las oraciones comunitarias realizadas por los miembros de la organización.

En cuanto a la prueba consistente en el manuscrito ocupado, se alega la violación del derecho constitucional a la libertad religiosa. Este derecho fundamental no resulta lesionado por la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, dado que no se está enjuiciando al acusado por su actividad religiosa, sino por su integración en una banda armada. El contenido del escrito no responde, como se alega, a la mera expresión de convicciones religiosas, tal como sería el caso de una cita de la Biblia.

Por cultura jurídica general sabemos que la expresión de que hay que matar y hacer caer a los Gobiernos no constituye enseñanza de ninguna de las religiones del Libro, siendo la expresión de una clara voluntad político-terrorista, incomparable a otras expresiones religiosas que se consignan en el recurso.

Por otro lado, la ocupación de dicho manuscrito en el transcurso de una entrada y registro, no constituye en modo alguno violación del derecho fundamental a la intimidad alegado por el recurrente. Dicho derecho cede, precisamente, para la protección de la seguridad y el orden públicos. En este sentido, cabe recordar que, según la Sentencia del Tribunal Europeo de 15-6-92, caso “Lüdi versus Confederación Helvética”, la actuación autorizada de las fuerzas de seguridad puede invadir la intimidad del investigado, pero dicha lesión del derecho fundamental a la intimidad debe ceder ante las exigencias de seguridad pública.

El Tribunal Europeo sostiene en dicha importante resolución que la posibilidad del descubrimiento de la intimidad por razón de una investigación lícita es un “riesgo” que debe asumir quien se dedica a la actividad delictiva.

En otro orden de cosas, la libertad religiosa alegada por el recurrente no ha sido en modo alguno lesionada por la Sala de instancia, contra lo que se alega en el presente motivo de recurso. El Convenio de Roma de 4-11-1950 para la protección de los Derechos Humanos, en su artículo noveno establece que toda persona tiene derecho a la libertad de religión, y que este derecho implica la libertad de cambiar de religión, así como la libertad de manifestarla individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.

Pero asimismo preceptúa dicho artículo que la libertad de manifestar su religión puede ser objeto de restricciones previstas por la Ley que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

En este sentido, procede recordar la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso Kalaç contra Turquía, de 1-7-97, en la que se sostiene que “...la Religión es, en principio, cuestión de conciencia individual, y ella implica, “inter alia”, la libertad de manifestarla, no sólo en comunidad o en público entre quienes la practican, sino también en privado. Ahora bien, el artículo Nueve no protege todo acto motivado o inspirado por la Religión...”, recordando el Tribunal Europeo en dicha Sentencia los límites que establece el propio precepto estudiado, límites que ya quedan consignados.

La actuación del recurrente, tal como ella resulta probada, impide situar la actuación del Tribunal de instancia en el forzado ámbito de una pretendida lesión de la libertad religiosa del recurrente. Por el contrario, la actuación del Tribunal se limita a la sanción de una conducta que, por utilizar los términos expresados por el Convenio Europeo, ha superado claramente los límites establecidos en nuestra legislación penal para la salvaguarda de la seguridad pública, para la protección del orden público y para la protección de los derechos y libertades de los demás.

Se alega por último, la violación del derecho a la igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución. Tal aserto se realiza dado que, a criterio del recurrente, debió imputarse a otras personas que sustancialmente se hallaban en la misma situación que el acusado, por lo que de tal falta de imputación deriva un quebranto del derecho fundamental alegado.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 6 noviembre 1989, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental...». En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la Sentencia 200/1990 expresa que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las Sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STS 28-5-98).

De dicha doctrina se deduce que no existiendo acusación ni enjuiciamiento respecto de las personas relacionadas en el motivo, no pudo por hipótesis producirse un trato jurídico-penal distinto del recurrente, no afectando a sus derechos fundamentales la falta de acusación de terceros, derivada de los imperativos que en su actuación procesal tuvo en cuenta el Ministerio Fiscal al momento de ejercer la acción penal contra diversas personas, algunas de las cuales resultaron condenadas en este proceso.

Por todo lo expresado podemos afirmar que ninguno de los derechos fundamentales alegados en el presente motivo ha sido violado por la Sala de instancia, por lo que el motivo decae, falto de fundamento.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.

MOTIVO SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 302, 326, 330, 332, 334, 335 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por indebida aplicación de los artículos 515 y 516 del Código Penal.

Brevemente expuesto, se sostiene en el motivo que en el juicio oral resultó demostrado, a partir de las declaraciones testificales que se reseñan, que el recurrente nunca estuvo en contacto con armas ni explosivos, no seguía las directrices de El Tunecino, no se consideraba subordinado suyo, tuvo varios enfrentamientos con éste, no participó de las reuniones a que se refiere la Sentencia impugnada. Por ello, no concurriendo los elementos del tipo aplicado, procede casar la Sentencia y dictar otra absolutoria.

IMPUGNACIÓN

El motivo no puede prosperar.

En cuanto a las alegaciones relativas a la normativa procesal presuntamente infringida, no pueden ser tenidas en consideración, dada la vía procesal elegida por el recurrente.

Como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 17-12-81, el recurso de casación por infracción de ley sólo cabe cuando se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica que deba observarse en la aplicación de la Ley penal, pero los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocados por el recurrente con infringido por no aplicación no son preceptos penales de carácter sustantivo, sino preceptos de carácter adjetivo, por lo que la primera parte del motivo incurre en la causa de inadmisión primera del artículo 844 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la alegación de aplicación indebida de los preceptos penales reseñados, cabe objetar que el recurrente, como un “prius”, anticipa una modificación clara de la resultancia fáctica, para luego construir una tesis absolutoria acorde con tal modificación.

Esta técnica procesal es manifiestamente inadecuada, dada la vía casacional elegida, por lo que el motivo incurre en causa de inadmisión. Como sostiene el Auto del Tribunal Supremo 262/04 de 26-2-04, en los casos en los que no se respete en las alegaciones defensivas la intangibilidad de los hechos, sino que se los contradice abiertamente, procede acordar la inadmisibilidad del recurso, ya que el no respetar los hechos probados de la Sentencia recurrida afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se corresponde con el papel fundamental que para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta de material probatorio que corresponde al órgano de instancia, no admitiéndose en esta vía el error en la valoración de la prueba.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.

MOTIVO TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos y no desvirtuados por otras pruebas.

Brevemente expuesto, se señala que el Tribunal fija erróneamente los datos personales, concretamente, la edad, de uno de los principales testigos de la causa. Al parecer deriva de ello consecuencias en orden a la credibilidad de su testimonio, al haber manifestado en el juicio otro dato distinto. Se señalan como documentos casacionales las declaraciones sumariales del testigo mencionado.

IMPUGNACIÓN

El motivo no puede prosperar.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-6-90, el carecen de la condición de documentos, a efectos casacionales, las pruebas personales, documentadas en el sumario y en el juicio oral, como las declaraciones de los testigos, por tratarse de manifestaciones personales, sin perjuicio de que se recojan por escrito para su debida constancia, actas insuficientes para acreditar un error en la valoración de la prueba.

En todo caso, y aun suponiendo que dichas pruebas personales fueran tenidas en cuenta por la Excelentísima Sala de Casación en orden a una posible casación de la Sentencia recurrida, debe objetarse que las mismas en modo alguno demuestran la pretendida equivocación de los juzgadores de instancia.

Por el contrario, la falta de concordancia en las declaraciones permite a la Sala determinar cuál es a su criterio la versión concorde con la realidad de los hechos.

En todo caso, la modificación pretendida carece de interés casacional, toda vez que la misma es intrascendente en orden al fallo, por lo que no aparece como estimable por la Sala de Casación.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.

MOTIVO CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 850.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba testifical y por indebida inadmisión de preguntas a los testigos.

Brevemente expuesto, se alega que el Tribunal denegó indebidamente la declaración de tres testigos propuestos por la defensa del recurrente, e inadmitió indebidamente las preguntas que a continuación se consignan.

La primera pregunta señalada consiste en solicitar al Comisario General de Información que informe al Tribunal de los motivos de la detención del acusado Zougam.

La segunda pregunta inadmitida fue dirigida al Comisario Sánchez Manzano, consistente en solicitar que informara al Tribunal acerca del conocimiento que tuvo en la mañana del día del atentado relativa al componente del explosivo utilizado.

La tercera pregunta inadmitida, también dirigida al Comisario reseñado, interesaba que dicha autoridad informara al Tribunal acerca de la posible manipulación por parte de los “TEDAX” de la Comisaría General de Información de un teléfono móvil ocupado.



IMPUGNACIÓN

El motivo no puede prosperar.

En cuanto a la indefensión creada por la ausencia de tres testigos, ha de resaltarse que los mismos no pudieron ser hallados, sin que la defensa recurrente los tuviera o pusiera a disposición del Tribunal de instancia.

Con tal circunstancia, claro es que no puede imputarse a la Sala de instancia la producción de indefensión alguna, habiendo ésta realizado cuanto se le pedía, consistente en la búsqueda de los testigos propuestos, búsqueda que resultó infructuosa.

Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-10-01, a través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional, siendo exigible que la diligencia probatoria haya sido solicitada en tiempo y forma, que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de pertinente, que la prueba tenga utilidad para los intereses de quien la propone, y que sea "posible", como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995  y como reitera la de 21 de marzo de 1995, en el sentido de que “...el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas...”

Por lo expuesto debe desestimarse la alegación de indefensión por falta de declaración de los testigos propuestos y reseñados en el presente motivo de recurso.

En otro orden de cosas, se alega la indefensión producida por la declaración de impertinencia de las preguntas consignadas en el motivo.

En cuanto a la primera pregunta, su impertinencia es patente, al referirse a las circunstancias concurrentes en otro procesado, y a la interpretación que de las normas procesales y policiales se realizó en relación con la investigación a que aquél estaba sometido, temática ajena a los intereses de la defensa del recurrente, como resulta evidente.

En cuanto a la segunda pregunta, cabe decir que el conocimiento que horas después del atentado pudiera haber tenido o no la policía, más concretamente en relación con el contenido de los explosivos, resulta de modo patente inconducente en orden a depurar la posible responsabilidad penal del recurrente, por lo que su denegación es plenamente ajustada a Derecho procesal.

Por último, cabe decir que en cuanto a la tercera pregunta, resulta claro que el testigo no tenía “a priori” porqué tener conocimiento de una posible manipulación por otro organismo y por terceros de una posible prueba de convicción, por lo que cabe colegir la misma inadecuación de la pregunta, inadecuación que justifica su inadmisión por el Tribunal de instancia.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo, impugnando el fondo del mismo.

MOTIVO QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de declaración de hechos probados, por no haberse resuelto sobre todas las pretensiones de la parte recurrente, y por utilizar en los hechos probados expresiones que suponen la predeterminación del fallo.

Brevemente expuesto, se sostiene que al afirmar la Sentencia impugnada que los ocupantes del piso, entre los que cita al recurrente, son miembros de grupos terroristas, predetermina el fallo. Además, la Sentencia generaliza, al incluir junto a los muertos en Leganés al recurrente, lo que constituye un caso de incongruencia argumentativa.

IMPUGNACIÓN

El motivo no puede prosperar.

La Sala de instancia no se limita a afirmar que el recurrente es miembro de la organización, sino que describe con rigor las actividades realizadas por éste, por lo que en modo alguno la relación fáctica predetermina el fallo.

Tal como afirma el Auto del Tribunal Supremo 1983-07, de 15-11-07, la Sala de instancia no se ve constreñida a omitir expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos, expresiones que normalmente son de uso común, sino a no emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.

Para la prosperabilidad del vicio denunciado, el Tribunal Supremo siempre ha exigido:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo;

d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS 6-5-2003).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe apreciar el quebrantamiento de forma invocado pues la expresión señalada, a pesar de la pretensión sostenida, no posee un especial contenido o significado jurídico, de modo que su constancia en el factum haya sustituido a la correspondiente descripción fáctica. Por el contrario, la expresione pueden ser perfectamente entendidas por un lego en derecho.

Por lo expresado no se ha incurrido en la Sentencia impugnada en el vicio procesal de predeterminación del fallo, por lo que dicho argumento del motivo debe rechazarse.

En otro orden de cosas, se alega la ausencia de fundamentación jurídica en la inclusión del recurrente en el grupo de Leganés, y la no resolución de los puntos propuestos por las partes.

Del contenido de la Sentencia, especialmente de su parte resolutiva, puede deducirse que todas las pretensiones de las acusaciones y de la defensa del recurrente han sido respondidas por la Sala de instancia. Por otro lado, dicho Tribunal argumenta “in extenso” los motivos por los cuales entiende que el recurrente formaba parte de la organización terrorista, por lo que no se produce el vacío argumental alegado en el motivo.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.



15.- RECURSO DE MOUHANNAD ALMALLAH DABAS

MOTIVO PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.


IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
El recurrente fue condenado por delito de pertenencia a banda armada de los artículos 515.2 y 516.2, ambos del código penal, a doce años de privación de libertad.
Para el análisis de la alegación de carencia de prueba contra el recurrente es imprescindible estudiar la correspondencia entre los hechos declarados probados y las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia, y su valor procesal.
Los hechos imputados consisten en la captación y adoctrinamiento de terroristas, en diversos locales que viene reseñados en la sentencia impugnada. Uno de los locales era precisamente regentado por el recurrente, y en él tenían su domicilio otros dos condenados, Ghalouyn y Anghar.
Resultó probado, según la resultancia fáctica, que en dicho local se celebraban reuniones con la intención de captar a diversas personas.

No cabe duda de la existencia de un enlace razonable entre los hechos probados y el material probatorio tomado en cuenta por la Sala de instancia. Analizados conjuntamente puede apreciarse la correspondencia entre ambas realidades, la fáctica y la judicial, por lo que la alegación de quebranto del derecho alegado debe desestimarse.


La Sala de instancia considera que resulta demostrado que el recurrente pertenecía al grupo terrorista enjuiciado, con base en las siguientes pruebas, resumidamente expuestas.
Como primer indicio probatorio, la Sala considera la habitual presencia del recurrente en las reuniones con otros condenados, en que se recaudaban fondos para la guerra santa islamista. A esta conclusión llega a partir del testimonio prestado en el juicio oral por un testigo, a cuyas declaraciones la Sentencia se remite expresamente. Asimismo, se toma en cuenta la presencia del recurrente en un local de reunión del grupo terrorista, como se testimonió por la policía en el juicio oral.
En segundo lugar, se tomó en cuenta por la Sala de instancia el constante contacto telefónico del recurrente con los condenados Ghalyoun y El Morabit Anghar, como expuso en el juicio el policía que realizó la vigilancia.
En tercer lugar, la Sala de instancia se basa en la ocupación en el piso siniestrado de Leganés de anotaciones manuscritas del recurrente adheridas a grabaciones en las que se incita a la guerra santa islamista. La autoría de los manuscritos se probó en juicio por pericial caligráfica.
En cuarto lugar, la Sala de instancia tuvo en cuenta la declaración de varios testigos que manifestaron que el recurrente apostaba por la destrucción terrorista de determinados edificios emblemáticos de Madrid.

El recurrente, al socaire de la alegación de la violación del derecho fundamental reseñado, procede a una nueva valoración de la prueba testifical, para llegar a la conclusión de su insuficiencia para fundamentar un pronunciamiento condenatorio.


Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1999, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, siendo ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen de la inmediación. El recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, cuestión totalmente distinta de la inexistente violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Las afirmaciones relativas a los pretendidos motivos de incredibilidad de los testigos no pueden ser atendidas, dado que no se desprende de la causa la existencia de tales circunstancias.
Por otro lado, precisamente la cuestión relativa a la credibilidad de los testimonios está entregada por la Ley a la recta conciencia del Tribunal de instancia. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-1992 y 30-3-1993.
Resulta más que razonable la conclusión de la Sala de instancia, en orden a entender acreditados los hechos imputados al recurrente.
No otra conclusión puede sostenerse, a la vista de una conducta demostrada de presencia activa del recurrente en reuniones de captación de futuros terroristas, la facilitación de locales a tal efecto, la posesión y distribución de material propagandístico de la guerra santa, el contacto permanente con los demás miembros de la organización, la asistencia a reuniones para la recaudación de fondos para actividades terroristas, la defensa pública del terrorismo como vía de canalización del proselitismo islamista radical.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.
Brevemente expuesto, se alega que los peritos calígrafos que dictaminaron sobre la grafía del recurrente en las grabaciones ocupadas no se encontraban en condiciones de emitir tal informe, por lo que la prueba pericial es nula, y consecuentemente debe modificarse la resultancia fáctica, con la consiguiente absolución del recurrente.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
Una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1566/2000 de 10 de octubre, ha señalado la habilidad de la pericial caligráfica para enervar la presunción de inocencia. Es un instrumento de prueba apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, permitiendo la identificación de la persona autora del escrito dubitado. Según esta doctrina, la pericial se practica para identificar al autor de la nota encontrada y se coteja el documento dubitado con otro indubitado. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-6-01.

La alegada ausencia de conocimientos de árabe por parte de los peritos, aun siendo cierta, sería incapaz de llevar a la convicción de la ausencia de idoneidad de los dichos funcionarios para efectuar el dictamen interesado por el Tribunal.


El conocimiento del idioma, incluso del alfabeto propio de una determinada lengua, no es determinante en orden a la posibilidad de determinar la autoría de la grafía examinada. La mencionada autoría viene dada por la existencia de una serie de características gráficas comunes entre el escrito dubitado y el indubitado, con lo que se analiza el significante, y no el significado. Las afirmaciones de nulidad de la pericia deben por tanto ser desestimadas.
Por otro lado, la argumentación del recurrente es contradictoria “in terminis”. Si se niega la validez del documento alegado, mal puede éste servir para demostrar el error en la resultancia fáctica, puesto que “quod nullum est, nullum efectum habet”. Lo que nada demuestra tampoco sirve para demostrar que nada ha quedado probado. Sería posible quizá a través de otra vía de recurso, pero de ningún modo puede canalizarse una impugnación casacional por error documentalmente demostrado partiendo de la base de la insuficiencia probatoria del documento que pretende acreditar dicho error.
Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.
MOTIVO TERCERO
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

Brevemente expuesto, se sostiene que al no concretarse la organización a la que se supone pertenecía el acusado, se ha dictado un fallo insuficiente y con ello conculcado el alegado derecho fundamental.


IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1989 afirma que procede anular la sentencia cuando en ésta se omiten circunstancias fácticas de interés que impidan conocer la realidad de lo ocurrido, de manera que este desconocimiento afecte a los condicionamientos de la calificación jurídica de los hechos, de tal forma que dicha laguna de datos relevantes para la subsunción no pueda sustituirse por un razonamiento lógico.

Es evidente que lo expuesto en la mencionada doctrina no concurre en el supuesto de autos. La falta de identificación “nominatim” del grupo terrorista referido en la Sentencia impugnada en modo alguno puede equipararse a la omisión de circunstancias fácticas que impidan conocer lo ocurrido, y mucho menos que impidan calificar los hechos y subsumirlos mediante razonamiento jurídico.

Por ello, la mencionada ausencia de nombre propio de la organización no sólo es sociológicamente irrelevante, al haber asumido el grupo un “rol” indiscutible, y presentar unas características de una especificidad indudable, sino que es jurídico-penalmente irrelevante, al no impedir ni el enjuiciamiento ni la calificación de los hechos realizados por dicho grupo, y consecuentemente, al no impedir calificar la integración en el mismo.

En otro orden de cosas, si bien no se hace constar un nombre propio del grupo terrorista, se describen con precisión y detalle sus principios ideológicos, sus nexos de unión personal, su estructura y medios de actuación, sus objetivos, elementos todos ellos suficientes para su calificación y enjuiciamiento.

Con ello podemos afirmar que la pretendida dejación de la función de tutelar los derechos del recurrente, dejación denunciada a través del presente motivo, en modo alguno se ha producido, con lo que dicho motivo necesariamente decae, falto de fundamento.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.

MOTIVO CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66 del código penal.

Brevemente expuesto, se señala que no se ha motivado la imposición de la pena en el grado máximo, con lo que se ha violado lo dispuesto en el precepto alegado.

IMPUGNACIÓN

El motivo no puede prosperar.

La Sala de instancia razona “in extenso” los motivos por los cuales se impone la pena en su máxima expresión. Se hace en efecto referencia a las características de la organización en que el recurrente estaba integrado, su estructura, su desprecio por la vida, su carácter internacional, motivos todos ellos que justifican la opción penológica de la Sala de instancia.

En todo caso, la remisión a los hechos mismos imputados es perfectamente posible para determinar la procedencia de un determinado nivel de respuesta punitiva, dentro de los márgenes establecidos por el Legislador.

En este sentido afirma el Auto del Tribunal Supremo 489-04 de 15-4-04:

“...La sentencia...señala...la pena...sin explicitar las razones por las que se concreta...

...Podemos suplir la falta de motivación...acudiendo a las circunstancias que se recogen en el relato de hechos probados...

...Teniendo en cuenta la gravedad del hecho...la pena impuesta...no puede considerarse excesiva...”

Por lo expuesto podemos afirmar que no se ha producido la violación del artículo 66 del código penal, sino que, por el contrario, se ha dado recto cumplimiento al mismo. En efecto, no puede menos que entenderse que la pena, si bien muy grave, es adecuada a la extraordinaria relevancia de la afectación de los más importantes bienes jurídicos por parte del acusado y de los demás integrantes del grupo lesivo al que pertenecía.

Por ello el Fiscal solicita la desestimación del motivo impugnando el fondo del mismo.



16.- RECURSO DE HAMID AHMIDAN
PRIMERO.-
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución Española).
IMPUGNACIÓN.-
Aduce el recurrente que dicha infracción se ha producido porque la entrada y registro de su domicilio en Avda. Cerro de los Ángeles 30, bajo A, de Madrid, se llevó a cabo «sin el preceptivo mandamiento judicial autorizante de dicha intervención a su nombre y de haberse efectuado éste sin su presencia estando detenido».
Por ello debe declararse la nulidad de la prueba obtenida para la condena por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, respecto de la droga intervenida en el domicilio que compartía Hamid con su primo Hicham.
Rechaza el recurrente la afirmación contenida en el punto 6 de los hechos probados de la sentencia («tanto en el momento de solicitar la preceptiva autorización judicial, cuanto al practicarse el registro, el juzgado y la policía desconocían que el procesado Hamid Ahmidan, que ya estaba detenido, residía en dicha vivienda durante algún tiempo antes»), al considerar, con base en el oficio que la Unidad Central de Información Exterior dirigió al Juzgado Central número 6, con fecha de salida 25 de Marzo de 2.004 a las 20:56,10 horas, (folios 4187 y 4188 del Tomo 16 del sumario), solicitando mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Hicham Ahmidan en la citada Avda. Cerro de los Ángeles, que la policía y el Juzgado tenían conocimiento de la residencia del recurrente en dicho domicilio donde el mismo momento de la detención, o en todo caso, desde la solicitud al Juez instructor del libramiento del mandamiento de entrada y registro.
El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, requiere, para la práctica del registro, la presencia del interesado, o, en su caso, de las personas a que se refiere dicho precepto, afectando la inobservancia de lo allí previsto, al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución Española).
Siendo el recurrente interesado (pues se le podían derivar perjuicios del resultado del registro), y estando, detenido a disposición judicial, era inexcusable su presencia en la práctica de la diligencia dada su naturaleza de irrepetible.
La cuestión que aquí se plantea, ya fue suscitada en la instancia y abordada en el apartado I.2.2 de la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre.
Ciertamente, la doctrina jurisprudencial exige la presencia del investigado (interesado), cuando está detenido, aún cuando sea persona distinta de titular de la vivienda, más en este caso no se considera acreditado lo que señala el recurrente por las siguientes razones:


  1. Según se desprende de lo actuado, el recurrente fue detenido a las 13,00 horas del día 25 de Marzo de 2.004, y en ese momento estaba indocumentado e irregularmente en España, y sólo se tenía constancia de su fecha de nacimiento, de que era marroquí y del nombre de sus padres, la ciudad de su nacimiento (Tetuán), en la comunicación de su detención al Juzgado. Su declaración en sede policial se produjo el día 28 de marzo.

El detenido Hamid no comunica en momento alguno anterior al registro que reside en la Avda. Cerro de los Ángeles, en domicilio compartido con su primo y arrendatario Hicham Ahmidan, ni hay dato alguno en la causa que lleve a sospechar que este hecho era conocido por la policía antes de su declaración policial que se produce a las 23,30 horas del día 28 de Marzo de 2.004. En el plenario, los agentes números 85.519 y 73.159, que participaron en el registro de la vivienda de Avda de los Ángeles, manifestaron que, para ellos, el arrendador era Hicham Ahmidan, que era quien tenía arrendado el piso y que no sabían que allí vivía el recurrente, de lo que se enteraron posteriormente a partir de su declaración en Comisaría con Letrado.




  1. En un oficio de 26 de Marzo de 2.004 (obrante a folio 3201 del Tomo 12) de la Unidad de Policía Judicial adscrita a la Audiencia Nacional (UPJAN), que transmite la solicitud de la Unidad Central de Información Exterior (UCIE), de mandamientos de entrada y registro en distintos domicilios, aparece el domicilio del recurrente en Acebuchal número 9, bajo a, de Madrid; el de Hicham Ahmidan en Avenida Cerro de los Ángeles, número 30, bajo A, también en Madrid, indicándose también los domicilios de Jamal Ahmidan y Mostapha Anmidan que aparecían como sospechosos.

  2. El Auto de 26 de Marzo de 2.004 autoriza la entrada y registro en Avda Cerro de los Ángeles, bajo A, diligencia que se practica con presencia de dos testigos, pues el titular Hichan Ahmidan estaba en paradero desconocido en ese momento.

El mismo día 26 de Marzo de 2.004, el Juez autoriza la entrada y registro en la casa de la parcela número 2 del polígono 44 de Chinchón (Madrid), domicilio de Jamal Ahmidan, estando presente el recurrente y dos testigos.

Se desconocía, por lo tanto, que en el de Cerro de los Ángeles residía el recurrente, y en el de Cinchón está presente porque es la persona a la que Jamal Ahmidan dejó encargado del cuidado de la finca, porque él se había marchado de viaje.



  1. Entrando ya en el estudio del documento que alega el recurrente, ha de aducirse que, aunque la fecha de registro de salida es 25 de Marzo de 2.004, la que figura en el mismo como fecha del oficio es 26 de marzo de 2.004, es decir del mismo día en que se produjeron los registros antes mencionados, los que comenzaron sobre las 16 horas de ese día, y además, en su texto se dice que los ciudadanos marroquíes HAMID AHMIDAN, indocumentado, y SAID AHMIDAN (primos) «habían estado residiendo en el domicilio de Hichan Ahmidan ….y que según el curso de las investigaciones éstos estarían implicados en los atentados anteriormente mencionados».

Por lo tanto, teniendo en cuenta el contenido de este documento, no se deduce fehacientemente del mismo que, tanto la policía como el juzgado conocieran que el recurrente residía en la vivienda de Cerro de los Ángeles, al momento de solicitar la autorización judicial como en el que se practicó el registro. De ahí la presencia de los dos testigos. En consecuencia, dicha diligencia de prueba es válida y ha podido ser valorada por el Tribunal de instancia.




SEGUNDO MOTIVO
Con igual apoyo que el anterior, se alega la infracción de los artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución Española, y del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
IMPUGNACIÓN
Denuncia el recurrente la nulidad del auto del Juzgado Central número 6, de fecha 26 de Marzo de 2.004, que estimó la solicitud de entrada y registro en el domicilio de Avda. Cerro de los Ángeles, bajo A, por estimar que dicha resolución es nula por falta de motivación, ya que se remite al oficio policial que, a su vez, carece de ningún tipo de motivación, sin indicar siquiera los indicios que pudieran determinar cualquier tipo de participación de Hichan Ahmidan en los hechos.
Por ello, para el recurrente, dicha diligencia de prueba y todas las de ella derivadas, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son nulas de pleno derecho y no deben ser valoradas.
El Auto que se impugna hace suyos los motivos expresados en la solicitud policial, esto es, que las tres personas que mencionaba el oficio (Hamid, Said e Hichan Ahmidan) habían estado residiendo en el domicilio del último de ellos y que, según el curso de las investigaciones estarían implicados en los atentados del 11 de marzo de 2.004, y con estos datos «en combinación con lo que obra en la investigación existente» se infiere la vinculación del titular de la vivienda con la actividad objeto de la instrucción que llevaba a cabo el Juzgado, por lo que resulta procedente acceder al registro solicitado porque en él podían encontrarse personas, objetos, efectos o documentos relativos a esa actividad delictiva.
La magnitud del atentado hacía precisa la medida que no se fundamentaba en el vacío, sino que tenía en cuenta toda la investigación ya existente de la que cabía inferir racionalmente la vinculación de aquella persona con los hechos ocurridos.
Téngase en cuenta, que el oficio policial hacía referencia a otras diligencias del mismo tipo anteriores, en las cuales ya se daba información de los hechos, por lo que con apoyo en la misma, podría confirmarse la vinculación del titular de la vivienda y de aquellos otros familiares con los atentados que se investigaban mediante el hallazgo de pruebas que lo confirmaran.
Hay por tanto, una motivación por remisión al oficio policial y a los demás datos que se desprendían de las diligencias anteriores practicadas, por lo que se justificaba la procedencia de la medida que, además, era proporcionada a la suma gravedad de los hechos.
TERCER MOTIVO
Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida de los artículo 368 y 369 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Se limita el recurrente a criticar la deducción de la Sala de instancia, contenida en el Fundamento Jurídico Cuarto, 6.3, de la sentencia, sobre la posesión que tenía la droga encontrada en el domicilio de su primo Hichan, en el que estaba residiendo, argumentando que el hecho de reconocer que llevaba viviendo allí un año, y que aquel se dedicaba al tráfico de drogas, no es fundamento suficiente para condenar por el delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia.
Debe decirse que la inferencia de la Sala resulta correcta, a la vista de los datos objetivos que contiene la sentencia.
En aquella vivienda, según el factum, se intervinieron 59 kilogramos con 254 gramos de hachís (con riqueza en THC entre el 21,9% y el 5,6%), y mas de 125.000 pastillas o comprimidos de metildioximetanfetamina (MDMA), con un peso total de 32.359,65 gramos y una riqueza media en MDMA de entre el 21,7 y el 36’5% del peso de cada comprimido.
Aparte de este hecho objetivo, el factum dice que al día siguiente (27 de marzo de 2.004), en el domicilio del recurrente en la calle Acebuchal, 9, bajo A, de Madrid, se encontró una tableta de hachís, con peso de más de 300 gramos escondida en el altillo de un armario
Además en el Fundamento Jurídico antes mencionado, se afirma con valor fáctico, que el recurrente llevaba un año residiendo en la vivienda del Cerro de los Angeles citada, y que su primo Hichan se había marchado a Marruecos unos 20 días antes del registro de aquel domicilio, por lo que deducir de estos datos que conocía la existencia de la droga en aquella vivienda, del que era entonces el único morador y poseedor de sus llaves (otras las tenía su primo ausente), resulta acorde con la lógica y los principios de la común experiencia, pues no se deja una mercancía tan valiosa en una vivienda sin que el morador sepa dicha circunstancia, y, por ello, acceda a su custodia, siendo así, además, que el recurrente también tenía en su domicilio de calle Acebuchál 300 gramos de hachís, y en el piso de Cerro de los Angeles, se hallaron también 19.000 € que aquel no pudo justificar con sus modestos ingresos.
La propia cuantía de la droga ocupada, en particular MDMA que supera amplísimamente el límite de 240 gramos establecidos jurisprudencialmente (Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2.003, RJ 6456) para apreciar la agravación de notoria importancia, justifica la aplicación de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal.
CUARTO MOTIVO.-
Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación indebida de los artículos 515 y 516 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Discrepa el recurrente de las conclusiones a que llega el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico IV, 6.2 (folios 614 a 617 de la sentencia), pues dice que de aquellas no se puede inferir que su conducta sea subsumible en los artículos 515 y 516 del Código Penal, sino en el peor de los casos, en el artículo 576 de dicho Código.
Además, en contra de lo reflejado en dicho fundamento jurídico, su trabajo en la finca de Chinchón consistió en levantar un primer piso en la casa y construir un garaje, y cuando los explosivos llegaron a la finca, su primo no le permitió la entrada a la misma, por lo que cabe deducir que no quería que conociera la existencia.
Además, no queda acreditado que el interlocutor en las conversaciones telefónicas a que alude la sentencia (de los días 28 y 29 de Febrero de 2.004) sea el recurrente, como lo reconoce el Tribunal en el folio 592 de la sentencia.
La parca argumentación del recurrente contrasta con la abundancia de datos acreditados a que alude el fundamento jurídico trascrito en el motivo por aquel.
Así, se estima probado: que el recurrente era la persona de confianza de JAMAL AHMIDAN, alias el Chino; que sabía de los radicales planteamientos de su primo, no obstante lo cual es quien, junto a El Gnaoui, hace el agujero en el cobertizo de la finca de Chinchón donde luego se guardan los explosivos; es también la persona a la que Jamal le entrega las llaves de la finca para su custodia; teniéndolas en su poder cuando se realiza el registro, y quien tiene guardada documentación falsa a nombre de El Chino, así como es quien lleva a éste a Leganés después del 11 de Marzo, concretamente el 20 de ese mes, en el Renault 19 rojo.
Además, el mismo recurrente admitió en el plenario, a preguntas de su defensa, que a mediados de febrero de 2.004 vio en la finca de Chinchón como su primo Jamal Ahmidan con otros «manipulaba un cilindro con unos cables, que esconde cuando le ve» y de ese cilindro hace un dibujo que figura a folio 4527, tratándose de un detonador.
También del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, entre el recurrente y el acusado Othman el Gnaoui los días 28 y 29 de febrero de 2.004, analizadas y valoradas en la sentencia de manera precisa, se deduce racionalmente la integración del recurrente en la célula terrorista, cuya identidad la estima probada la Sala de instancia del contenido de la conversación entre Jamal y Othman mantenida, el día 29 de Febrero de 2.004, a las 12,05 horas, primera sobre el transporte de explosivos, donde éste último concreta: «llamé a Hamid, estaba durmiendo», ello en relación con una llamada del día anterior de Othman a Hamid donde le dice «despierta cojones».
En definitiva, existe prueba de cargo, tanto directa como indiciaria de la que puede deducirse la concreta subsunción de los hechos en los tipos penales aplicados, 515.2º y 516.2º del Código Penal, sin que la actividad desarrollada por el recurrente pueda calificarse como un simple acto de colaboración con las actividades de la organización terrorista (artículo 576, del Código Penal), como propugna el recurrente.
QUINTO MOTIVO
Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y artículo 66 del Código Penal.
APOYO PARCIAL
Aduce el recurrente ausencia de motivación en la individualización de las penas que le han sido impuestas, pues en el delito de los artículos 515 y 516, teniendo prevista una pena entre 6 y 12 años de prisión, se impone en grado superior, sin ninguna motivación adicional, y en el delito contra la salud pública, se le impone la pena de diez años de prisión y multa de 4.000.000 de euros, sin que en este último caso exista valoración de la droga.
Respecto del primero de los delitos la sentencia motiva el quantum de la pena que impone basándose en la extrema gravedad de los hechos, y la mayor peligrosidad del terrorismo yihadista, y su carácter internacional, y su estructura multiforme y el carácter fungible de sus miembros, la delincuencia asociada a su actividad terrorista y desprecio por la vida y cultura de los que no comparten sus creencias.
El recurrente considera que esta motivación es excesivamente genérica y por ello, insuficiente. Mas, con la anterior motivación se da cumplimiento al precepto legal que requiere, para cuantificar la pena, atender a la gravedad del hecho, y a las circunstancias personales del delincuente, y en cuanto al primer extremo huelga cualquier consideración al respecto, y acerca del segundo aunque la motivación pueda parecer genérica no lo es por cuanto puede predicarse por igual de cada uno de los pertenecientes a aquella organización terrorista, como lo es el recurrente.
Para el segundo delito la cuantía de la pena impuesta (10 años de prisión) es adecuada porque se encuentra próxima al mínimo legal de nueve años y un día de prisión, y ha de ponderarse en este caso la cantidad y variedad de drogas intervenidas. Más no aparece en la sentencia la valoración de la droga a estos efectos de fijar la cuantía de la multa impuesta. De ser así habría de eliminarse la multa impuesta de acuerdo con la doctrina de la Sala (Sentencia de 26 de Septiembre de 2.005, R.J. 7202, entre otras). De ahí el apoyo parcial del motivo.-

17.- RECURSO DE OTHMAN EL GNAOUI
PRIMER MOTIVO.-
Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3), en relación con el artículo 579 de la Ley Procesal penal.
IMPUGNACIÓN.-
Dice el recurrente que impugnó en el informe final del plenario de forma expresa los autos dictados por los distintos juzgados que acordaron la intervención y prórroga de las comunicaciones telefónicas del teléfono a él adjudicado, careciendo de sentido práctico que se hubiera hecho en el escrito de conclusiones, porque no cabía su subsanación ya que no se dictaron en el marco del proceso, sino fuera del mismo, se introdujeron en el sumario cuando el mismo se encontraba secreto, y sobre estas intervenciones ilegales se construyó toda la acusación.
Y respecto de aquellos autos expresa que el primero (Auto de 12 de Diciembre de 2.003 dictado por el Juzgado mixto número 2 de Parla) se aportó a este procedimiento sin el oficio de la Policía que lo solicitaba, lo que entiende no es suficiente para garantizar el control judicial.
Y en cuanto a los autos de prórroga no concretan los indicios de criminalidad de que hablan, no se efectuó un control previo de lo hasta ese momento producido para decidir si continuaba con la prórroga o no, y no constan aportadas las solicitudes policiales que pudieran integrar los autos. Además, el segundo de los autos se dicta en el marco de una diligencias indeterminadas y no en el marco de un proceso.
Desde el comienzo se confunde al titular del teléfono con un usuario ocasional, y en ningún caso se ha relacionado al recurrente, ni consta en las investigaciones policiales originarias y motivadoras de la intervención del teléfono 606.54.75.60.
No hay ningún dato que justificara la necesidad de continuar las investigaciones sobre el titular de aquel teléfono, y ni siquiera el Juzgado de Instrucción número 2 de Parla que otorgó la prórroga en las Diligencias Previas número 29/2004, conocía el procedimiento y estaba entendiendo de unas diligencias cuya competencia se discutía.
Por otro ello, estima el recurrente que es nula de pleno derecho la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas practicadas sobre el número 606.54.75.60.
El tema relativo a la nulidad del las instrucciones telefónicas hechas al recurrente lo aborda la sentencia de manera concreta en la fundamentación jurídica señalando que la primera petición se hizo por el grupo XIX del UDYCO (Unidad de delincuencia y crimen organizado) del Cuerpo Nacional de Policía para el esclarecimiento de un delito contra la salud pública, y el Auto de 12 de Diciembre de 2.003 lo dicta el Juzgado número 2 de Parla en funciones de guardia, pero dicho delito estaba siendo investigado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Parla, siguiéndole la pista a una persona con el alias El Chino, que se dice utilizaba el teléfono móvil 606.54.75.60.
El Juzgado número 2 de Parla se inhibe a favor del Juzgado n número 1 de dicha localidad.
El siguiente Auto de prórroga de la intervención telefónica se dicta del 9 de Enero de 2.004 por el Juzgado número 1 de Parla. Luego se dicta el Auto de 6 de Febrero de prórroga de la intervención telefónica, por el Juzgado número 1 de Parla y, finalmente, el Auto de 12 de Abril de 2.004 del Juzgado de Instrucción número 6 de Alcalá de Henares acordando el cese del teléfono cuyo usuario era el recurrente.
Se dice que el Juzgado número 6 de Alcalá de Henares estaba investigando la misma trama, por lo que una vez acumulados los procedimientos es ese Juzgado el que dicta el Auto acordando el cese de las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas.
Por lo tanto, las medidas de dichas intervenciones se dictaron por la autoridad judicial competente, y consta en autos las resoluciones que así lo acordaban, sin que pueda aceptarse el reproche de haberse dictado una de las resoluciones en el marco de unas diligencias indeterminadas, pues como enseña la Sentencia de la Sala de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3559) aún cuando sería conveniente desterrar la práctica de la utilización de diligencias indeterminadas para acordar la intervención telefónica, ello no implica la existencia de vicio alguno de la diligencia así acordada que pueda conllevar su nulidad o imposibilidad de aceptación como medio probatorio.
No existe vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, aunque los Autos no se hubieran dictado por el Juzgado Central nº 6 instructor de este sumario, y ello, aparte de lo dicho anteriormente, porque el Juzgado Central nº 6 incoó su procedimiento el día 11 de marzo de 2004 y las conversaciones telefónicas que son usadas como prueba de cargo contra el recurrente son de fecha 29 de febrero de ese año, es decir, son anteriores a la incoación de esta causa.
Como bien expresa la sentencia recurrida el hallazgo casual de conversaciones que no tienen ninguna trascendencia para la investigación del delito de tráfico de drogas, por el que se autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas, pero que a la luz de nuevos hechos delictivos, posteriores y distintos a aquellos que justificaron la resolución judicial, cobran un nuevo sentido, no es motivo de nulidad, y no se exige una nueva resolución judicial habilitante porque cuando se mantienen las conversaciones el nuevo delito aún no se ha producido ni se ha incoado causa por el Juzgado Central nº 6.
Alega el recurrente que los autos de prórroga no concretan los indicios de criminalidad de que hablan ni constan aportadas las solicitudes policiales que pudieran respaldarlos, más dicho reproche que, como admite el recurrente, sólo se hizo en el informe final del plenario, no ha de determinar la nulidad de las intervenciones telefónicas pues como ha establecido la doctrina jurisprudencial (Sentencia de la Sala 999/2004, de 19 de septiembre, y STC 22-4-2002), basta con que el Juez tenga puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de informes, siendo suficiente, en orden a la prosecución de la medida (prórroga de la misma) el conocimiento por su parte de la información que, del contenido de aquéllas le facilite la propia autoridad policial, lo que aparece producido dadas las frases que se recogen en el motivo: “en aras a no dificultar la investigación” y “dado el éxito de la investigación llevada a cabo”, lo que implica un conocimiento de la marcha de aquellas investigaciones por parte del Juez autorizante de la medida. El motivo, por todo ello, no debe acogerse.
SEGUNDO MOTIVO
Con igual apoyo que el anterior se alega la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (Art. 24.2, C.E.), en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

IMPUGNACIÓN.-
Dice el recurrente que la utilización de las cintas como medio de prueba, estando derivadas de las intervenciones telefónicas que resultan nulas, deben igualmente reputarse como prueba nula, sin poder ser valoradas.
La sentencia acude en diversas ocasiones al contenido de las conversaciones telefónicas entre el recurrente y otras personas, para formar su convicción sobre la autoría del mismo en las distintas infracciones por las que le condena. Así para apreciar el delito de pertenencia a organización terrorista, el de coautor de homicidios terroristas consumados e intentados y en los cuatro delitos de estragos, se basa en la conversación del día 29 de febrero de 2004 en la que OTHMAN habla con HAMID AHMIDAN, o en la del día anterior, 28 de febrero de ese año.
Para llegar a la convicción de su cooperación necesaria en el delito de falsedad en documento oficial, se apoya la Sala de instancia en la conversación mantenida entre OTHMAN y JAMAL AHMIDAN. Y respecto del delito de transporte de explosivos, se basa exclusivamente en las escuchas telefónicas y en el seguimiento de su terminal telefónico a través de los registros de diferentes BTS activadas.
Más, propugnándose la regularidad y por lo tanto la validez de dichas intervenciones telefónicas, estas pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador a los efectos de formar su convicción sobre los hechos y la participación en los mismos del recurrente. El motivo, por lo tanto, debe decaer.
TERCER MOTIVO
Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (24.2, C.E.), en relación con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
IMPUGNACIÓN
Se refiere el motivo a la nulidad de las traducciones de las conversaciones efectuadas por perito único.
El 25 de agosto de 2004, compareció en el Juzgado el intérprete de la Audiencia Nacional, MOHAMED DJILALI CHETOUFF, entregando las transcripciones literales y peritaciones de las conversaciones mantenidas en árabe, entre otros del teléfono 606547560 del recurrente. El perito compareció al juicio oral a ratificarse declarando que dicha prueba pericial la practicó él solo, pues fue él solo quien tradujo las conversaciones.
Sin embargo, el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dualidad de peritos en la emisión de dictámenes, y arguye el recurrente que en este caso, una traducción puede implicar cierta subjetividad en el intérprete al darle un sentido u otro a los términos, por lo que una mayor probabilidad de acierto existirá con una dualidad de peritos, y no con uno. De ahí la prescripción de la ley.
Más, ya es reiterada la doctrina de la Sala (Sªs 17-10-2000 {RJ 2000, 9152}, 17-3-2004 {RJ 2004, 2809} y 29-3-2005 {RJ 2005, 4118}) a propósito de la irrelevancia constitucional de semejante defecto procesal, que no genera realmente indefensión, al tratarse además de un extremo (el de la dualidad de peritos) que ha sido devaluado por el legislador al no exigirlo en la regulación del Procedimiento Abreviado. (art. 788.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el número de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho (Sª 779/2004, de 15 de junio). Ha de tenerse en cuenta aquí, por otra parte, que al tratarse de un intérprete de lengua extranjera serían aplicables los artículos 398 y 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no prevén la necesidad de dos de ellos.
CUARTO MOTIVO
Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2, C.E.).
IMPUGNACIÓN
Sostiene el recurrente que su condena se asienta en pruebas no válidas y en indicios no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.
El análisis del recurrente se efectúa en diversos apartados: en relación con los explosivos utilizados en las explosiones de los trenes, en la intervención del mismo en el transporte de explosivos el día 29 de febrero de 2004, en la construcción de un agujero en el suelo debajo de un cobertizo en la finca de Chinchón, sobre su participación en el delito de falsificación, acerca de la aparición de su ADN en ropas de Vicálvaro y sobre su participación en los planes terroristas.
En el primer apartado señala que la sentencia incurre en contradicciones internas que no permiten aceptar las conclusiones a las que se dice llegar en este punto, y dice que, en el Fundamento Jurídico III.5 sobre el origen de los explosivos y detonadores, al afirmarse que el explosivo utilizado en las explosiones procedía en todo o en gran parte de la explotación minera conocida como mina Conchita se produce una incongruencia, pues si no todo procedía de aquella mina otra parte llegó de otro lugar y esa es la cuestión que la sentencia no resuelve. Por lo tanto no se puede afirmar, como dice la sentencia que el 29 de febrero de 2004 se trajo desde Asturias dinamita que se colocó y explotó en aquellos trenes.
Más el tema relativo al origen de los explosivos y suministro está abordado con extensión y minuciosidad en el Fundamento Jurídico III.5 de la sentencia, donde se analiza la diversa prueba que se ha tenido en cuenta para hacer las afirmaciones que recoge aquélla, es decir, declaraciones de procesados, testigos, documentos y periciales. Es esta prueba pericial determinante a la hora de establecer el Tribunal a quo sus conclusiones, en el sentido de que el explosivo utilizado por los terroristas fue en todos los casos, dinamita plástica «tipo goma», y que aunque no se sabe con absoluta certeza la marca de la dinamita que explotó en los trenes, toda o gran parte de ella procedía de mina Conchita, y que la que se usó y encontró en Leganés y en la vía del AVE era GOMA 2 ECO sustraída de mina Conchita.
El Tribunal de instancia analiza en este fundamento jurídico la prueba pericial practicada, y concluye que está probado la presencia de GOMA 2 ECO en todos los trenes donde explosionaron artilugios porque es un componente exclusivo de este tipo de dinamita plástica en un porcentaje relevante (más del 1%) el dibutilftalato, que está en todos ellos, y otro, el nitroglicol, también en porcentaje superior al 1%, aparece asimismo en todos los focos, aunque éste no sea exclusivo de la GOMA 2 ECO y forme parte de algunas variantes de Titadyne que no llevan nitroglicerina.
Sin embargo, por la apreciación conjunta de todas las pruebas periciales practicadas estima probado que la Goma 2 Eco estuvo presente en todos los focos de los trenes, sin bien no puede descartarse la presencia de otra u otras marcas de dinamita.
Y en cuanto a la procedencia del explosivo, de la valoración conjunta de las pruebas, se llega a la repetida mina Conchita, explicitando la sentencia la prueba que sustenta esta afirmación (testigo-perito miembro de la Guardia Civil y otros peritos). Ello le lleva a sostener, teniendo en cuenta las numeraciones de los cartuchos y detonadores, que no puede afirmarse que las numeraciones estudiadas solo llegaran a mina Conchita, sino que todas ellas llegaron a dicha mina en fechas compatibles con los hechos, lo que unido al uso exclusivo por dicha mina de los detonadores de aluminio y a la valoración de otras pruebas, conducen a concluir que tal dinamita procedía de dicha mina.
De lo expuesto se deduce que la Sala de instancia ha dispuesto de prueba suficiente, y la ha valorado racionalmente para llegar a las conclusiones que refleja en el factum, lo que permite tener por acreditada esa conclusión, sin que puedan estimarse las objeciones del recurrente porque no denuncian en concreto la falta de prueba para llegar a esas afirmaciones, sino unas contradicciones que no se aprecian en la sentencia.
En cuanto a la intervención del recurrente en el transporte de explosivos del día 29 de Febrero de 2.004, pretende el mismo que se de prevalencia a su declaración sobre este hecho y considera no apreciable el contenido de las conversaciones telefónicas valoradas al considerarlas ilegítimas.
Ello no implica ausencia de prueba sino pretensión de valorarla desde su subjetivo punto de vista.
Partiendo de la validez de la prueba de intervención telefónica, en el Fundamento Jurídico IV, 2.5 de la sentencia, se expone la prueba valorada para estimar acreditada su intervención en este hecho (conversación telefónica entre el recurrente y el Chino, propia declaración del recurrente tratando de justificar ese viaje a Burgos, el seguimiento de su terminal telefónica a través de los registros de las distintas BTSs, y otra conversación entre Hamid Hamidan y el recurrente del mismo día 29 de Febrero de 2.004).
Aparte de ello, la Sala de instancia tiene en cuenta que el recurrente sigue manteniendo contactos telefónicos tras los atentados, con los que luego se suicidan en Leganés, aludiendo a la llamadas efectuadas en este sentido.
Sobre la construcción del agujero en la finca de Chinchón, también se denota en el motivo la pretensión del recurrente de hacer una valoración de la prueba acorde con sus intereses, desconociendo que existiendo prueba de cargo, regularmente obtenida, su valoración compete al Tribunal de instancia siempre que en dicha valoración se observen las normas relativas a la estructura racional de la prueba, lo que, aquí, aparece cumplido como se advierte mediante la lectura del Fundamento Jurídico IV, 2.3 de la sentencia. El propio recurrente admitió que solo puso «porespan» en el agujero cuando ya estaba hecho. Además, el desconocimiento que se atribuye del fin a que se iba a destinar dicho agujero, queda desvirtuado por la intervención que la sentencia le atribuye como acreditada en el transporte de explosivos del día 29 de Febrero. En cuanto al delito de falsificación, se dice que no está probado que fuera el recurrente quien entregara la documentación a Jamal para que este procediera a su falsificación, más en el Fundamento Jurídico IV, 2.4 se da cumplida respuesta a esta cuestión al consignar allí la prueba tenida en cuenta por la Sala de instancia. Sobre el dato alegado por el recurrente de la pérdida de aquella documentación, opone la sentencia el hecho de que en una conversación telefónica interceptada el Chino le propusiera al recurrente que efectuara en Comisaría la denuncia del pasaporte, lo que unido a la declaración de Hamid diciendo que la documentación se la dio el propio recurrente para que se la quedara, permite concluir racionalmente que se produjo la entrega voluntaria de la repetida documentación por el recurrente. Por lo tanto, también en este caso hay prueba de cargo. Sobre la aparición del ADN del recurrente en las ropas de Vicálvaro, dice aquél que los peritos lo negaron en el juicio, mas en la sentencia así se afirma aludiendo a las declaraciones en la vista de los Sres. Arozamena y Toscano el día 19 de Marzo sobre el hecho en sí y a la prueba pericial genética unida a los folios 29.574 y siguientes, ratificada en la vista oral el día 28 de Mayo bajo el número 60 de las periciales 60.
Y, finalmente, sobre la participación del recurrente en los planes terroristas que es el último apartado del motivo, lo que se efectúa en él es una crítica general de la prueba, aduciendo que las conversaciones telefónicas tenidas en cuenta son ilegítimas, y los indicios en que se apoya la sentencia no están acreditados ni tienen potencia probatoria. Por lo tanto, no hay prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, y por ello no puede afirmarse que conociera los planes que tenían Jamal Ahmidan y sus compañeros habitantes de la casa, por lo que no se le puede condenar por el delito de participación en organización terrorista y por los demás que se le imputan.
Tal argumentación choca frontalmente con lo argumentado en este motivo relativo a la existencia de prueba capaz de destruir la presunción de inocencia del recurrente, por lo que el motivo debe ser rechazado.
QUINTO MOTIVO.-
Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida de los artículos 515.2º y 516 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
El recurrente no se ajusta a los hechos probados como es preceptivo dado el cauce procesal que utiliza en el motivo, sino que niega de nuevo la existencia de pruebas que sustenten aquellos hechos, efectuando una serie de consideraciones a espaldas de los mismos.
Ateniéndonos al relato fáctico, allí se afirma que el recurrente era miembro de la célula o grupo terrorista que, mediante el uso de la violencia en todas sus manifestaciones, pretende derrocar los regímenes democráticos y eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental, sustituyéndolos por un Estado islámico bajo el imperio de la Sharia o ley islámica en su interpretación más radical, extrema y minoritaria.
Si la banda armada y la organización terrorista buscan la subversión del orden social establecido o la derrocación del sistema democrático que como programación política regula el desenvolvimiento de un Estado, su presente y su futuro y el ejercicio de los derechos y obligaciones de la ciudadanía, en cualquier caso, por métodos violentos, inhumanos e insolidarios, que en el supuesto de la organización terrorista implican la finalidad expresa de «infundir terror» a todos los niveles, resulta evidente que la inserción del recurrente en la célula o grupo terrorista que persigue la finalidad expresada en el factum, mediante el uso de la violencia, en todas sus manifestaciones, permite subsumir tal integración en los preceptos penales que se dicen infringidos.
SEXTO MOTIVO
También con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la aplicación indebida del artículo 572.1 y 346 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Dice el recurrente que se le imputan tantos homicidios cuando ni siquiera ha tenido conocimiento ni conciencia de hacer algo que desembocara en tan tremendo suceso.
Pero, de nuevo hay que referirse a los hechos probados que se refieren a la ocultación de los explosivos, que luego se habrían de utilizar, en una finca que Jamal Ahmidan, alias el Chino, había usado desde octubre de 2.003, y que alquiló bajo falsa identidad el 28 de enero de 2.004, expresando también el factum que «en dicha finca se efectuaron durante el mes de enero y febrero algunas obras y trabajos de acondicionamiento. Entre ellos, con el objeto de ocultar la dinamita u otros objetos o sustancias prohibidas, los procesados Othman El Gnaoumi y Hamid Ahmidan hicieron un agujero en el suelo de un cobertizo que había junto a la casa, lo que formaron con planchas de un material aislante sintético llamado «porespán» y lo taparon de forma que no era fácilmente distinguible del resto del suelo del habitáculo…»
Y en lo relativo al transporte de los explosivos se dice en los hechos probados que, antes de iniciar el viaje de regreso a Madrid, Jamal Ahmidan llamó al recurrente diciéndole que ya volvían y que llegarían por la tarde, refiriendo éste que iría a su encuentro a una finca que el Chino tenia alquilada en el campo, en término municipal de Chinchón, aunque en el curso de la conversación decidieron que el recurrente fuese al encuentro del Chino en la carretera de Burgos y le llevara un arma, concretándose después el punto kilométrico en que se verían que luego resultó ser correspondiente a la localidad de Cogollos (Burgos)…..
Además, el hallazgo en las ropas encontradas en Vicálvaro del perfil genético del recurrente, sin bien como se expresa en la sentencia, no es concluyente a los efectos de atribuirle la colocación de explosivos en los trenes (al aparecer dicho perfil mezclado con el de otras personas), dicho dato unido a su vinculación a la finca de Chinchón (donde hace el agujero para ocultar los explosivos), a lo que se expresa en el factum sobre el transporte de dichos explosivos, y a lo relativo a permitir a Jamal Ahmidan el uso de su documentación, cambiándole su fotografía para configurar una documentación falsa, permiten considerarlo coautor en el delito del artículo 572.1, del Código Penal, y los de estragos del artículo 346 del mismo Texto.
Partiendo de la afirmación fáctica de la integración del recurrente en un grupo terrorista de tipo yihadista que pretende, mediante el uso de la violencia, las finalidades que en el factum se describen, y habida cuenta de la actividad desarrollada por aquel descrita en los hechos probados, se le ha de imputar el delito del artículo 572.1 como coautor de los homicidios terroristas consumados e intentados, y de los delitos de estragos del artículo 346 del Código Penal.
En aquellos hechos, el recurrente desempeña un papel concreto, con arreglo a los criterios organizativos y jerárquicos, atribuido al mismo conforme al plan criminal de la banda terrorista en la que se integra.
El tipo delictivo del artículo 571 que se refiere a aquellos que perteneciendo a una organización terrorista cometan el delito de estragos del artículo 346, del Código Penal, establece que en el caso de que la acción típica produzca un resultado efectivo de lesión o muerte de las personas, estos resultados se sancionarán separadamente con la pena que corresponda a estos delitos, esto es, como un concurso real de delitos.
Por lo que se refiere al delito de estragos (artículo 346 del Código Penal), el peligro para la vida e integridad física de las personas, ha de ser necesario y concreto (Sentencia del Tribunal Supremo número 2201/2.001, de 6 de Marzo de 2.002), lo que aconteció en este caso pues, las explosiones, además de ocasionar cuantísimos daños, pusieron en concreto peligro la vida de otras personas distintas de los pasajeros de los trenes, que estaban en el momento en las estaciones, por lo que existe una relación de concurso real de este delito con los homicidios.
Por lo tanto, la aportación del recurrente, con arreglo al plan establecido por la banda terrorista, en los hechos que determinaron las explosiones con las terribles consecuencias que de ellas se derivaron, determina su conceptuación como coautor de los delitos a que se refiere este motivo.-
MOTIVO SÉPTIMO
Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal penal, se alega la aplicación indebida de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Alega el recurrente que no existe base fáctica sobre la que pronunciarse, pues no se prueba aquí que haya sido autor material de la falsificación, ni siquiera que haya sido cooperador necesario, pues los hechos probados se apoyan en una declaración confusa de Hamid Ahmidan y en unas transcripciones telefónicas obtenidas ilegalmente.
Por la vía procesal elegida, hay que ajustarse a los hechos probados de la sentencia que, a este respecto expresan que, en el registro de vivienda de la Avda. Cerro de los Ángeles, número 30, bajo A, de Madrid, se halló «un permiso de residencia de extranjeros en España y un permiso de conducir español a nombre del procesado Othman el Gnaoui con número X 0117566-M, así como un pasaporte marroquí número N 371845, también a nombre de Othman el Gnaoui pero con la fotografía de Jamal Ahmidan, alias el Chino.
Esta documentación había sido entregada por Othman El Gnaoui a Jamal Ahmidan a sabiendas de que iba a ser manipulada por lo que, para procurarse una coartada El Gnaoui denunció su pérdida en Comisaría de Pozuelo de Alarcón el día 10 de Marzo de 2.004».
De este texto se desprende la existencia de un delito de falsedad en documento oficial por cooperación necesaria, por cuanto que el recurrente entregó su documentación a sabiendas de que iba a ser manipulada, colocándose en aquella la fotografía de Jamal Ahmidan.
La doctrina jurisprudencial ha establecido que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello (Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2.003, RJ 2.004, 757, entre otras muchas), con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación. Ello es lo que ha sucedido en este caso.
MOTIVO OCTAVO
Por la misma vía que el anterior, se alega la aplicación indebida del artículo 568 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Niega el recurrente la existencia de prueba que acredite que él conocía que el 29 de febrero Jamal y sus amigos traían en el coche la carga explosiva que se dice recogida en Asturias.
Más, el artículo 568, Código Penal, que tipifica la tenencia o depósito de sustancias explosivas, así como su falsificación, tráfico o transporte, sin autorización, no le ha sido aplicado al recurrente, por lo que carece de toda base el motivo que alega su aplicación indebida.
18.- RECURSO DE ABDELILAH EL FADUAL EL AKIL
MOTIVO PRIMERO.-
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los arts. 18.2 y 24.1 de la Constitución Española.
IMPUGNACION.-
Se persigue por la parte recurrente que el auto de entrada y registro de su domicilio sea declarado nulo con fundamento en que la solicitud y autorización judicial no cumple los mínimos constitucionales en materia de garantías por nula motivación, por remisión, del auto autorizante.
En el oficio policial solicitando la medida, aún dentro de su parquedad, se alude a posibles pruebas –objetos, documentos y efectos- que relacionados con los hechos investigados, el atentado terrorista del 11 de marzo, pudieran hallarse en el domicilio del recurrente, y de ello se hace eco por remisión el auto, que además ampliando esa parquedad alude expresamente no sólo a los motivos del oficio policial, sino a lo que “obra en la investigación existente”, de cuya combinación se puede inferir que el acusado “guarda vinculación con la actividad objeto de instrucción”, actividad grave y cabe inferir, evidentemente lo obrante en la investigación existente, que en el lugar del registro podrán encontrarse, personas, objetos instrumentos escritos o documentos relativos a dicha actividad delictiva. Y como bien dice la sentencia recurrida al resolver sobre la misma pretensión de nulidad indicado oficio policía no puede ser desvinculado, antes lo contrario, con la documentación que le precede en particular el oficio policial dando cuenta al juzgado Instructor de la detención e incomunicación del recurrente, en el curso de la investigación de los hechos. Cabe así concluir que la medida acordada está suficientemente motivada y al tiempo se manifiesta como proporcional y observadora de las demás exigencias legales, como ya establece la sentencia al resolver sobre este extremo el FJ I.2.7 a cuya argumentación, en lo demás, nos remitimos.
Como la segunda parte del motivo, en lo fundamental, se reitera en el siguiente motivo hasta el punto de ser en lo fundamental copiado nos remitimos a lo que en este último se diga.
MOTIVO SEGUNDO.-
Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACION.-
El error de hecho queda subordinado en primer término a que a través de prueba idónea se evidencie el error que se denuncia y no aparezca además contradicho por otras pruebas y en segundo lugar, que el error sea trascendente respecto al fallo, esto es, que tenga la virtualidad suficiente para variar su sentido.
En el presente supuesto todo el tema radica en la determinación exacta del número de teléfono que aparece en el registro domiciliario del recurrente. Mientras la sentencia, bien que en la fundamentación jurídica, se refiere al número 627373225, aduce el recurrente que de la prueba que cita, (folio 60391 y siguiente) resulta que indicado número debe ser 619343936. Aun admitiendo que fuere tal y como la parte expone, en modo alguno se cumpliría la segunda exigencia del error de hecho. Dicho de otro modo, se puede prescindir absolutamente del tema del número de teléfono, porque ello, constituye un indicio, sólo un indicio más de los variados que la sentencia toma en consideración, y de los que cabe deducir, sin aquél la relación del recurrente con el grupo terrorista, y desde luego ese error no se proyecta sobre el tema del traslado a Ceuta del vehículo utilizado en el transporte de la dinamita.
MOTIVO TERCERO.-
Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción de ley al amparo del art. 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española –principio acusatorio-.
IMPUGNACION.-
No deja de ser el motivo una mezcla indebida, formalmente, de cuestiones diversas cuando no antagónicas, pues se alude a un error de hecho y al tiempo vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva y del principio acusatorio. Mas dejando a un lado indicado defecto, el motivo debe desestimarse porque lo esencial denunciado en él –vulneración del principio acusatorio- no se ha producido. El que la sentencia se pronuncie sobre una página web sobre Chehcenia hallado, dice, en el registro domiciliario, aunque a ello se haga referencia sin que conste expresamente en el escrito de acusación, no vulnera aquel principio porque sí consta la existencia del registro y se deja constancia de la ocupación de material, que no necesariamente debería relacionarse en el escrito de acusación, mas cuando sobre mencionada página se recibe declaración en fase de instrucción al recurrente que no puede alegar desconocimiento por no referenciarse en el escrito de acusación.

MOTIVO CUARTO
Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
IMPUGNACION
La sentencia ciertamente afirma, bien que en su fundamentación jurídica –IV.8.3.c)- que según la propia declaración del recurrente estuvo en la finca de Morata al menos tres veces, antes de la fiesta del cordero, el día 1 de marzo y el día 3 del mismo mes, y entiende que es erróneo dado que el día 3 de marzo no estuvo en la finca acudiendo para ello a sus propias declaraciones y otros imputados -Otman El Gnouit y Jamai- lo que es medio inidóneo como demostrativo de error. Y no mejor suerte puede correr la pretensión cuando se trata de evidenciar el error a través de la documental sobre la ubicación del teléfono móvil usado por el recurrente, por una doble razón; la primera porque en horas de la mañana de dicho día podía estar en la finca al ser compatible el tiempo con el traslado posterior a Ceuta y segunda, porque la utilización de dicho teléfono indicado día, en las localidades que constan (Folio 75406) nada dice de que fuera él quien lo utilizara. En cualquier caso, la presencia del recurrente en la finca el día 3 de marzo sería un indicio más, pero no único, y su exclusión en nada afectaría al fallo, que es contra lo que se da el recurso.
MOTIVO QUINTO




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