A la sala segunda del tribunal supremo


La denominada prueba de descargo



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La denominada prueba de descargo.

En el apartado VIII de su escrito (págs. 81 a 109) se dedica el recurrente a tratar de hacer valer toda una serie de datos que a su juicio militan a favor de su inocencia. No han sido suficientemente sopesados y ponderados por la Audiencia es el reproche que dirige a la sentencia. Al tiempo asegura que la toma en consideración de tales elementos combinados con lo que él reputa fragilidad de la prueba de cargo debiera determinar un pronunciamiento absolutorio.


La queja enlaza en primer lugar con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de exigencia de motivación fáctica. Es verdad como recuerda la sentencia invocada en el recurso (889/2006, de 25 de septiembre) que la necesidad de motivación reclama que el Tribunal explique por qué ha descartado determinados elementos de descargo cuando estos aparecen como muy relevantes. Pero esa lógica exigencia no puede confundirse con la obligación del Tribunal de analizar minuciosamente todas y cada una de las cuestiones suscitadas o todas y cada una de las pruebas y detalles. Cuando del otorgamiento de fiabilidad a unas pruebas se deriva la inconsistencia o intrascendencia de otras, no es preciso explicitar ese razonamiento pues es inherente a la argumentación. Máxime cuando se trata de elementos “neutros” y no propiamente “exculpatorios”, es decir aquellos que favoreciendo la tesis exculpatoria, sin embargo no son incompatibles con la hipótesis de culpabilidad. Que al acusado de tráfico de drogas no se le encuentre dinero en su domicilio, ni utensilios destinados a esa actividad es dato que, aún siéndole favorable, no acredita su inocencia. Por eso si la condena se basa en una declaración de un comprador de droga, el Tribunal no tiene por qué entretenerse en dar explicaciones sobre la ausencia de todo hallazgo relevante en su domicilio.

La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 de la Constitución y enlazada con el art. 24.1, pueda revisarse por la vía del art. 852 si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso puede ser deseable en algunos casos pero no exigible. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo exculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos –y así sucede aquí- puede suponer ya implícitamente el rechazo de estas.



Por eso que la sentencia no diga nada de la ausencia de cualquier hallazgo que pudiese implicar al recurrente en la finca de Morata de Tajuña o en la furgoneta Renault Kangoo u otros vehículos; o en las viviendas de las calles Martín Gaite, Virgen del Coro, Sequillo y otras; o que no contenga valoración alguna de la “exculpación” que se pudo hacer del recurrente por parte de Jamal Ahmidan en manifestaciones extraprocesales introducidas en el juicio oral a través de los hermanos de aquél; o de la no aparición de datos inculpatorios respecto de este recurrente en el tráfico telefónico investigado…; no supone falta de motivación. Todos esos datos son compatibles con la culpabilidad del recurrente. Desde el momento en que la Audiencia ha otorgado de manera razonada credibilidad plena a las pruebas de cargo suficientes, ha venido a considerar irrelevantes esos elementos que no son rescatables ahora en casación para revivir un debate –el de la valoración probatoria- que ya se hizo en la instancia. Lo que es imprescindible es que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Y la Audiencia expresa en su sentencia de manera clara las razones que le han llevado a considerar cierta la participación del recurrente en los hechos. Hay motivación fáctica que sobrepasa holgadamente los estándares exigibles.
Tampoco el examen de esos elementos de descargo aporta nada desde la perspectiva de la presunción de inocencia. La presunción de inocencia no exige que concurran todos los indicios imaginables. Ni impone tal derecho constitucional la necesidad de otorgar valor de manera imperiosa a los posibles indicios exculpatorios o coartadas que concurran al lado de los de signo inculpatorio. Es suficiente con constatar la existencia de elementos probato­rios de cargo suficientes.
Sí que tienen un claro sentido exculpatorio las manifestaciones de la madre y el medio hermano del recurrente: a ellas les dedica unas líneas la Audiencia considerando que no gozan de fiabilidad suficiente como para contrarrestar la prueba de cargo existente y señala algunas figuras en ellas. Sobre todo proclama que esas declaraciones, tampoco serían incompatibles con la presencia del recurrente en el lugar en que lo situaban los testigos en ese momento determinado de la mañana del 11 de marzo de 2004. Las horas en que hablan de su presencia en el domicilio es compatible con esa previa ausencia. Y, desde luego, lo que no seria congruente, ni lógico es que quien va a realizar hechos como los que se le imputan y los va a hacer a espaldas de sus familiares más cercanos, no tomase las más elementales cautelas para evitar que esas personas que conviven con él no asocien inmediatamente su ausencia de la vivienda en momentos no acostumbrados ni habituales con unos atentados que es obvio iban a conocer enseguida. Que no sea acertado reprochar lo “novedoso” de las declaraciones de la madre del procesado, cuando su testimonio fue interesado varias veces durante la fase de instrucción y rechazado por considerarse que el momento de esa prueba era el juicio oral, no desvirtúa la esencia del razonamiento de la Sala. Las alteraciones introducidas por Chaoui en el testimonio en el acto del juicio oral son un dato no concluyente en verdad como apunta el recurrente, pero valorable, sobre todo cuando lo que se está haciendo es graduar la fiabilidad de un testimonio en contraste con otros.
La conducta del recurrente posterior a los atentados también es esgrimida como elemento de descargo, pero habrá que replicar de la misma forma: todo lo que se aduce (no alteró sus rutinas, siguió atendiendo el establecimiento,…) es compatible con su participación en los hechos. Nada se deriva de ahí que permita implicarle, pero tampoco nada que desmienta esa participación. Los datos no son concluyentes ni en uno ni en otro sentido. Precisamente una buena estrategia para eludir responsabilidades es no alterar para nada la vida ordinaria, lo que podría justamente despertar sospechas.
Las declaraciones exculpatorias del recurrente, podrán ser coherentes como se dice; persistentes, y sin variaciones y haber estado respaldadas en muchos extremos por datos externos corroboradores. Pero tampoco eso es concluyente. Eso puede ser signo tanto de inocencia como de una acertada estrategia defensiva que puede pasar por aportar el máximo de elementos verosímiles reales y contrastables para dotar de veracidad también a la exculpación.
En definitiva, en sede de casación el examen de la presunción de inocencia no consiste en comparar la prueba de cargo con la de descargo, de forma que ésta (como dice el recurrente: pág.109) pueda neutralizar a aquella. No. De lo que se trata es sencillamente de comprobar que existe prueba de cargo de calidad suficiente, lícita y practicada con las debidas garantías. Y eso es lo que se analiza en los dos próximos apartados. Si esas pruebas de cargo no son suficientes, es indiferente la concurrencia o no de estos indicios pretendidamente exculpatorios que se apuntan aquí. Habrá vulneración de la presunción de inocencia, aunque no pudiese apreciarse ninguno de tales elementos favorables a las tesis del recurrente. Y si es suficiente la condena no violará la presunción de inocencia por el hecho de haber dado más valor a la prueba de cargo que a unos elementos de descargo.



  1. Testificales y ruedas de reconocimiento.

Consciente con seguridad de que las declaraciones testificales y la identificación del recurrente conforman el pilar básico sobre los que se sostiene el pronunciamiento condenatorio del recurrente, se dedica a esta materia una amplísima batería de alegaciones que ocupan las págs. 14 a 55. Se combinan consideraciones extraídas de la bibliografía existente sobre Psicología del testimonio, con puntuales comentarios a detalles de cada una de las declaraciones que a juicio del recurrente erosionan su credibilidad; referencias jurisprudenciales sobre la prueba testifical junto a un detallado examen de las vicisitudes procesales que esa prueba ha tenido en esta causa.


Las consideraciones doctrinales sobre la memoria, los condicionantes psicológicos de un reconocimiento fotográfico, la psicología de los testimonios, el valor de esa prueba desde el punto de vista de su fiabilidad… están bien traídas y resultan de interés. Pero o son máximas de experiencia que entran dentro de las reglas de la “sana crítica” según la añeja expresión de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han de ser tenidas en cuenta por el Tribunal; o, en algún extremo, habrían podido ser objeto de una prueba pericial. Pero esas opiniones fundadas y sin duda respetables de algunos autores no pueden tenerse sin más por “dogmas” de los que pueda concluirse que uno o varios testigos se han confundido. Sin necesidad de esos especiales conocimientos psicológicos que los autores invocados aciertan a exponer con orden sistemático, todos, y más quienes profesionalmente desempeñan la función de juzgar, conocen que un testigo puede equivocarse; que esas equivocaciones pueden ser de mayor relieve a medida que pasa el tiempo; que un reconocimiento en rueda puede no ser prueba suficiente; que un reconocimiento fotográfico si no se siguen determinadas cautelas podría mermar la fiabilidad del reconocimiento posterior, etc.… No hay ningún motivo para sospechar que el Tribunal de instancia en su tarea de valoración de la prueba no tuviese en cuenta todos esos factores. Pero la Sala ha otorgado valor a esos reconocimientos que además en algún caso carecen de esos eventuales condicionantes que podrían menoscabar su fiabilidad. Así uno de los testigos protegidos aseguró bajo juramente no haber visto la imagen del recurrente antes en ningún medio de comunicación; reconocer sin dudas al mismo tras haberle sido exhibido un número elevado (“veinte” al menos) de fotografías y además expresó las razones por las que había fijado la atención en esa persona, dando así cumplida respuesta a una de las preguntas que se hace el recurrente (se fijaron en él antes de la explosión: pág. 34). Unas opiniones de psicólogos emitidas en abstracto y no en relación a este caso concreto, por autorizadas que sean, no pueden servir para descalificar sin más la valoración probatoria de pruebas personales llevada a cabo por una Sala de Justicia en ejercicio de sus funciones constitucionales.
Que unos reconocimientos no sean fiables y se declare así, no significa que ninguno de ellos lo sea. Hay razones que se explican en la sentencia que han llevado a descartar la validez de esos otros reconocimientos –algunos son claramente incompatibles entre ellos-; y hay razones que hacían fiables estos otros reconocimientos. Ese tipo de reglas axiomáticas –un testigo se equivocó en el reconocimiento, luego hay que concluir que todos pudieron equivocarse y ninguno es fiable (págs. 35 y ss)- son poco armonizables con una tarea como la valoración probatoria que exige matices y casuística. La sentencia explica razonablemente por qué ha otorgado credibilidad a esos tres reconocimientos y descarta los restantes. Alguno, porque la personalidad del testigo y sus manifestaciones resultaron poco verosímiles. Otros por otras razones. De uno incluso llega a considerar que podía ser compatible en tiempo y lugar con los efectuados por los tres testigos a que se ha otorgado crédito, en contra de la estimación del Ministerio Público que en su informe descartó la utilización de tal reconocimiento como prueba. Se trata de la testigo X-11. Pero el reconocimiento de tal testigo no ha sido considerado concluyente por el Tribunal que no lo menciona al detallar la base probatoria considerada para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Por eso tal reconocimiento no solo es prescindible, sino que de hecho se ha prescindido de él. Pueden compartirse en gran parte las apreciaciones que sobre la debilidad de tal reconocimiento se vierten en el escrito de recurso (págs. 46 a 52) sin que se tambalee para nada la sentencia. Al combatir ese reconocimiento el recurrente no está atacando la sentencia que no se apoya en él. Igual puede decirse de las otras identificaciones y ruedas cuyo valor probatorio fue desechado por la Audiencia (págs. 52 a 54).
Para privar de credibilidad a los reconocimientos efectuados el recurrente aduce que fueron precedidos por la difusión en los medios de las imágenes del recurrente. Los reconocimientos en rueda vendrían viciados por los reconocimientos fotográficos en sede policial que reputa irregulares.
Es verdad que esa difusión en la prensa de la fotografía ha de tenerse en cuenta a la hora de valorar un reconocimiento. Pero no es si más motivo para hacer inutilizable esa prueba. Será algo a tomar en consideración por el tribunal de instancia, pero no un motivo de nulidad de la prueba. Los testigos han aseverado que reconocían a la persona que vieron en el tren y no a quien habían visto en los medios. Y el testigo protegido R-10 (vid. la lectura en el juicio oral de su declaración realizada en fase de instrucción) recalcó a preguntas del instructor que cuando en sede policial reconoció al recurrente no había visto su fotografía en los medios, lo que es ciertamente lo más seguro a la vista del momento en que se practicó el reconocimiento y aseguró su plena certeza, ratificada luego en las ruedas llevadas a cabo en el juzgado. Se trata de tres testimonios concordantes, más allá de que otros que podrían considerarse coadyuvantes con ellos hayan sido descartados por su falta de solidez. Pero en estos se ha apreciado contundencia, seguridad. Las alegaciones del recurrente poniéndolos en cuestión exceden de lo permisible en casación.
Los reconocimientos fotográficos en policía no pueden tildarse de irregulares: suponen un inicial medio de investigación legítimo. Baste en este particular un somero repaso a algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La sentencia del Tribunal Constitucional 36/1995, de 6 de febrero también es recordada por el recurrente: el reconocimiento fotográfico es un medio legítimo de investigación policial.
Por extensión tampoco resulta irregular ese reconocimiento fotográfico inicial en juzgado, luego completado con diligencias de reconocimiento en rueda. Es de elogiar el minucioso detalle con que el recurrente trata de buscar fisuras en esos reconocimientos (parecidos de las fotografías que estaban más próximas, diluyendo el dato de que se les exhibieron muchas más fotografías; lugar en que aparecía la fotografía del recurrente (págs. 20, 21). Pero siempre estamos en un problema de credibilidad de la prueba competencia residenciada en el Tribunal de instancia y no de valorabilidad. El voto particular de la sentencia del TC 172/1997, de octubre, sin duda daría mayor margen a este tipo de alegaciones. Pero la existencia de ese voto particular lo que evidencia por contraste es el criterio mayoritario del Tribunal Constitucional: estamos ante un tema ajeno a la presunción de inocencia pues se trata de valorar pruebas personales. Es preciso remachar que se trata del voto particular: el recurrente con habilidad cuando vuelve a citar ese antecedente jurisprudencial se refiere genéricamente a la sentencia, pero está citando el voto particular y no la doctrina mayoritaria.
Tampoco es dable descalificar los reconocimientos efectuados por el testigo protegido R-10 por la razón de que no se les diese lectura formal en el acto del juicio oral (pág. 22). Que concurrían los presupuestos que habilitan el uso del art. 730 de la Ley Procesal Penal es un tema solo tímidamente discutido por el recurrente. El testigo era un extranjero que había abandonado el territorio nacional, sin que hubiese medios para su comparecencia. No era razonablemente posible averiguar su paradero, ni iniciar gestiones tendentes a tal fin, de dudoso éxito, sin ocasionar unas severas dilaciones en una causa en que la situación de prisión preventiva de muchos procesados exigía una celeridad especial. Eso es una prueba. Además lo decisivo es que quedase a salvo el derecho a interrogar al testigo de cargo lo que quedó plenamente respetado en virtud de la presencia del letrado del recurrente en el segundo reconocimiento en rueda.
Si se tiene en cuenta que no se formuló protesta por la lectura de sus declaraciones y, sobre todo, que en los reconocimientos en rueda practicados estaba presente la dirección letrada del recurrente, lo que garantiza la contradicción, no hay motivo para rechazar el valor probatorio de esa diligencia. En esa línea apuntan multitud de pronunciamientos jurisprudenciales.
Dado el PDDH (por todas, S. de 17 de Julio de 2.001, caso Sadak y otros contra Turquía) que establece que lo básico es que haya existido en algún momento, aunque no sea el acto del juicio oral, la posibilidad de interrogar al testigo de cargo y considera legítimo acudir a las declaraciones en fase de instrucción como base probatoria cuando el testigo no está localizado o no puede comparecer siempre que en un previo interrogatorio estuviese presente el letrado del acusado; hasta el TC (Auto 125/1.994, de 11 de Abril o, incidentalmente, STC 103/1.995) o el TS (S. 10 de Febrero de 1.998 –validez rueda en cuanto estaba presente el letrado, aunque luego no compareciera el testigo al juicio-; 14 de Marzo de 2.002; 11 de Noviembre de 1.998; 10 de Diciembre de 1.996).
Lo que cuestiona el recurrente es que no se diera lectura más que a su declaración judicial y no a los reconocimientos –primero fotográfico y luego dos en rueda en el juzgado- que efectuó. El recurrente se agarra a esa cuestión formal para tratar de expulsar del bagaje probatorio valorable esos reconocimientos. Pero obvia comentar que la declaración efectuada ante el Juzgado y a la que se dio lectura en el juicio oral (video 241, Marca 406, correctamente indicada en el escrito de recurso) es muy contundente también en cuanto al reconocimiento fotográfico que ratifica sin ningún género de dudas (lo que hace que el supuesto sea esencialmente distinto al contemplado en la sentencia 874/2000, de 24 de mayo que el recurrente trae a colación) explicando que antes no había visto su rostro en televisión ni en ningún medio de comunicación y aportando unos detalles que permiten explicar las causas por las que esa persona que llevaba una mochila le llamó la atención y pudo retener sus rasgos físicos. Por lo demás los reconocimientos en rueda, con independencia de que no se les diese lectura de manera oficial, no puede negarse que tuvieron entrada en el acto del juicio oral de una manera implícita a través de la lectura de esa declaración. Además estaban propuestos como prueba por el Ministerio Público de manera explícita en cuanto actas de una diligencia. El recurrente conocía esas diligencias y no puede decir que se le ocultaron o que han sido introducidas sorpresivamente en la sentencia a espaldas de la prueba desplegada en el juicio oral. La lectura de las declaraciones no puede ser concebida como un trámite ritual y mágico que permite dotar de valor de prueba a todo lo que se lee e implica la inexistencia de todo aquello que no se ha leído. Lo decisivo –y así lo tiene dicho el Tribunal Constitucional- no es tanto la formalidad de la lectura como que esas pruebas sumariales de una u otra forma hayan estado presentes en el juicio oral para que la sentencia no se edifique sobre elementos probatorios desconocidos e insospechables para las partes. Es obvio que la lectura de las declaraciones de este testigo suponía introducir en el plenario todas sus sucesivas declaraciones y reconocimientos que por otra parte estaban propuestos expresamente como prueba y que eran perfectamente conocidos por el recurrente, sin necesidad de que se procediese a esa formalidad de la lectura. Hay determinadas diligencias sumariales que no quedan automáticamente excluidas por el hecho de que no se hayan leído (por buscar un ejemplo extremo, piénsese en la hoja histórico penal). Por tanto no solo es que en la declaración a la que se dio lectura se ratifique el previo reconocimiento fotográfico de manera clara, sino que ni el reconocimiento que se hizo ese mismo día (lo que constituye por tanto algo muy vinculado a la declaración) ni el que se efectuó varios meses después pueden ser expulsados sin más: son prueba valorable. Amén de que, según la propia tesis del recurrente, esos reconocimientos posteriores tendrían un valor solo complementario en la medida en que ya había hecho un reconocimiento fotográfico y ya había visto en los medios la imagen del recurrente, lo que no sucedía en el momento en que entre múltiples fotografías señaló sin dudas la de este procesado, en unos momentos en que no era fácil que ya hubiese podido ver su rostro en otro lugar, como así aseguró de manera contundente.
Precisamente por eso las diligencias de reconocimiento en fotografía realizadas en el juicio oral que en el recurso se descalifican (págs. 27 y ss) tienen un valor muy relativo. Son puramente complementarias de lo esencial que es la ratificación de los anteriores reconocimientos. Bastaba eso. Otra cosa es que además se asegurase mediante el interrogatorio de los testigos en el acto del juicio oral la autenticidad de los previos reconocimientos fotográficos. Lo básico en ese interrogatorio no es ya el nuevo reconocimiento (que efectivamente carece de poder convictito propio en cuanto que ya aparecía la firma del recognoscente en la fotografía), cuanto la ratificación de los previos reconocimientos y la explicación de que no se tuvo duda alguna en el momento en que se efectuaron. Que luego en el juicio oral se le exhibiesen las fotografías con su firma no añade ni quita nada a esa ratificación de los previos reconocimientos y, desde luego, no los invalida. A lo más que llevarían las consideraciones del recurrente es a prescindir de esos reconocimientos fotográficos en el acto del juicio. Pero subsiste la ratificación de los reconocimientos en rueda previos que es el soporte de la condena. Precisamente por el carácter absolutamente prescindible a efectos probatorios de esos reconocimientos fotográficos en juicio (superfluos e innecesarios por cuanto se procedía a la ratificación de los reconocimientos en rueda que es lo decisivo y nuclear), no pueden derivarse de esas exhibiciones de fotografías las gratuitas conclusiones que se pretenden extraer respecto de la supuesta parcialidad del Tribunal (pág. 30) en virtud de las preguntas formuladas sobre ese particular.
Se entretiene igualmente el recurrente (págs. 37 y ss) con elogiable minuciosidad en bucear en las declaraciones de los testigos para buscar detalles que o elementos que puedan menoscabar su credibilidad. Pero tampoco esa tarea puede ser fructífera en casación. Las supuestas incongruencias o datos inexplicables o inverosímiles sobre la posición, son fruto muchas veces del inevitable efecto empobrecedor que implica la trascripción de las manifestaciones verbales. Otras veces responden a erróneas apreciaciones del testigo en datos secundarios que no afectan a lo nuclear de su testimonio. Eso impide magnificar esas supuestas contradicciones entre unas y otras declaraciones que propiamente no son tales muchas veces, sino más bien aclaraciones o apreciaciones complementarias. Así pues, no tiene relevancia alguna que en la inicial declaración de la testigo C-65 no se hiciese constar que viajaba acompañada. Que luego se especificase que con ella se encontraba también la testigo J-70 no supone contradicción. Y no hay el más mínimo motivo para presumir una declaración mendaz en ese punto. Que se omitiese por una de las testigos en su declaración ciertos detalles (como que llevase un gorro) tampoco es una contradicción necesariamente. No es lo mismo no decir que llevaba gorro, que decir que no llevaba gorro: el recurrente da un salto en la lógica en este como en otros muchos puntos.
La “cadena infernal” (evocando lo que se expone en el voto particular –que no la sentencia- del pronunciamiento constitucional aludido) que el recurrente quiere ver en esos reconocimientos –en tres: no solo en uno- no es tal. Adentrarse en el examen de los extremos puntuales que el recurrente entresaca buscando supuestas contradicciones, discordancias o puntos débiles desborda completamente los límites de un recurso de casación en el que se carece de la inmediación necesaria para valorar la prueba personal.
c) La denominada “prueba indiciaria”
El apartado VII del recurso viene encabezado por esta leyenda que es un tanto equívoca pues da a entender que la condena está basada en prueba indiciaria o indirecta o circunstancial, según las terminologías al uso. Eso no es del todo exacto. Desde cierta perspectiva sí que sería así. No sin razón en la dogmática se viene sosteniendo que la distinción entre prueba directa e indirecta tiene mucho de artificial. “Toda prueba es indiciaria” proclamó un clásico tratadista. En verdad. También lo que etiquetamos como prueba directa exige una cierta deducción y valoración para llegar a concluir de las afirmaciones que realiza un testigo que unos hechos sucedieron en determinada forma. Pero en el sentido que se maneja esa expresión –prueba indiciaria- en la jurisprudencia, la condena de Jamal Zougan no se basa exclusivamente en ella. O, al menos, no puede afirmarse eso de forma tan rotunda como lo hace el recurrente. Se basa de forma primaria y nuclear y así lo resalta de forma patente la sentencia en tres reconocimientos de identidad efectuados por tres testigos oculares que afirman identificar sin ninguna duda al mismo. Y le señalan como una persona que momentos antes de una de las explosiones entró portando una mochila en uno de los trenes que depositó en el suelo. En el contexto descrito en los hechos probados esas identificaciones pueden ser catalogadas como prueba directa. O si se quiere unos indicios que confluyen (son tres reconocimientos) y que son de tal intensidad acreditativa que por sí solos permitirían inferir que esa persona señalada era uno de los autores del atentado que actuaba en connivencia con el resto de los autores. Explicitar por qué se entiende eso resultaría un insulto al sentido común: lo obvio se muestra; no se demuestra. No son precisos muchos razonamientos para alcanzar esa conclusión y no es necesario exponerlos: saltan a la vista.
De esa prueba nuclear en que la Sala asienta su convicción, luego cuelga el Tribunal otros elementos corroboradores que la robustecen pero que por sí solos serían insuficientes para determinar una sentencia condenatoria. Incluso serían prescindibles, pues su ausencia no afectaría a esa prueba directa –reconocimientos de identidad- que es el pilar que sostiene la condena. Por eso proyectar en esa prueba indiciaria sin matización alguna toda la doctrina elaborada por la jurisprudencia y condensada en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es legítimo. No es que la condena se asiente en esa prueba indiciaria y en la misma se pueda notar la ausencia de algunos de los requisitos que son exigibles para que tal tipo de prueba se considere apta para destruir la presunción de inocencia. No. La condena se basa en una prueba testifical directa o cuasi-directa. Pero además, junto a esa prueba existe un racimo de elementos corroboradores que también son valorados por la Sala para reforzar su convicción. Es incorrecto pretender que esos elementos secundarios tengan por sí solos potencialidad para dictar una sentencia condenatoria. Sólo se utilizan para apuntalar los datos probatorios principales.
Resulta por eso muy efectista decir que más de cuarenta mil años de prisión se ventilan en diecisiete líneas (pág. 56); pero muy poco sólido desde el punto de vista argumental. Lo decisivo es la calidad de las pruebas y su valor acreditativo. Precisamente las pruebas más débiles o menos contundentes exigen normalmente una motivación fáctica más extensa. Cuando una prueba es determinante o decisiva suele bastar con señalarla sin necesidad de mayores aditamentos argumentales para que la motivación fáctica esté perfectamente realizada.
Pues bien esas diecisiete líneas de la sentencia van encaminadas solamente a enumerar esos otros elementos indiciarios que han servido a la Sala para avalar la convicción a la que ya habían llegado a través de la prueba testifical. Por eso no es necesario que construya sobre ellos un razonamiento exhaustivo que solo sería imprescindible si ese conjunto de indicios fuese la prueba única que soporta la condena. El reproche que se dirige a la sentencia en ese sentido no es procedente (págs. 77 a 80).
Incurre el recurrente en la estrategia defensiva tan común de fragmentar el resultado probatorio. Se examinan separadamente cada uno de los indicios para descartar que sean suficientes para dictar una sentencia condenatoria; y, a continuación, sin más, se da el salto a concluir la improcedencia de la condena recaída. Pero esa técnica no es aceptable. Es frecuente que cada indicio aisladamente analizado sea manifiestamente insuficiente, pero contemplados globalmente conduzcan de manera sólida a la conclusión alcanzada por la sentencia. Hay que interrelacionarlos todos.
Se puede estar plenamente de acuerdo con el recurrente en que el hecho de conocer a algunos de los miembros de la célula que se suicidó y a algunas otras personas relacionadas con ellos no significa ser culpable en absoluto, pues es obvio que esas escasas relaciones pueden obedecer a motivos puramente comerciales o de otra índole. Que en alguna de esas referencias muy secundarias la Sala haya incurrido en algún error de apreciación (pág. 67) no tiene ningún alcance pues estamos ante elementos no de segundo, sino de tercer orden. También se puede coincidir con el recurrente en que las manifestaciones de Attila Turk serían insuficientes por sí solas para construir la convicción de que Jamal Zougan intervino en los hechos. Es un testimonio de referencia realizado en presencia policial y no expresamente ratificado de forma clara a presencia judicial (aunque no sobra en este extremo puntualizar algo a las observaciones del recurrente: en la declaración prestada ante la autoridad judicial francesa -folios 45.131 y ss; y en concreto folios 45143 y 45142 Attila Turk- no reprodujo la frase relativa a la participación de Zougan en los atentados, pero al citar al mismo como conocido de Hassan el Haski lo dice en relación con los atentados: “me dijo que lo conocía después de los atentados”, lo que es un contexto distinto a la mera indicación de un conocimiento). Pero como los anteriormente expuestos es un elemento perfectamente prescindible que puede omitirse sin que se resienta en absoluto la consistencia probatoria de la condena.
Todos esos son datos que, sin ser decisivos, sí que pueden mencionarse como coadyuvantes de la prueba esencial constituida por las tan aludidas declaraciones testificales.
En ese orden juega también lo relativo a las tarjetas utilizadas que el recurrente analiza en otro lugar (págs. 96 y ss) por razones que expone. Del establecimiento de Zougan provenían un número significativo de tarjetas empleadas en los hechos o utilizadas por quienes fueron partícipes indubitados de ellos, que se suicidarían. Pertenecían a una partida de treinta tarjetas. Una de ellas la tenía en su poder en el momento de la detención Zougan. Otra vez hay que estar de acuerdo con el recurrente en que eso por sí solo no significa nada concluyente. Las tarjetas pudieron ser adquiridas en el establecimiento de Zougan sin que éste tuviese por qué conocer el destino que se les iba a dar ni la intención de los adquirentes. También entra dentro de lo posible que el propio recurrente usase una de esas tarjetas, sin que eso suponga actuación conjunta o coordinada. Ahora bien, no es que se haya dictado condena por virtud de esos datos. El iter mental es el inverso. Se cuenta con esos reconocimientos indubitados a que se ha aludido. Los demás datos y entre ellos esa “coincidencia” de que las tarjetas proviniesen del establecimiento del recurrente, refuerzan la credibilidad de esos reconocimientos y la convicción de que Jamal Zougan fue uno de los autores de los hechos.

MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.2 de la Constitu­ción (presunción de inocencia) y 9.3 del mismo texto (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).
El motivo viene a dar por reproducido todo el anterior motivo aunque refiriéndolo al delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista. Efectivamente la condena por este delito se basa en la misma prueba que la condena por el resto de los delitos. Nada distinto de lo ya argumentado puede decirse aquí. Tiene razón el recurrente: si se entiende que no existe prueba de cargo suficiente para avalar la participación del recurrente en los atentados, decaerá igualmente la condena por el delito de pertenencia a organización terrorista que no se apoya en ningún otro elemento probatorio diverso. Eso significa igualmente que, si como se ha tratado de justificar, el motivo anterior debe ser desestimado, éste deberá correr idéntica suerte sin necesidad de ningún razonamiento adicional.

12.- RECURSO DE RAFÁ ZOUHIER
MOTIVO PRIMERO A).
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 573 del Código Penal.
La Defensa sostiene que Zouhier se limitó a poner en contacto a Trashorras con Jamal Ahmidan, pero afirma que ello no es constitutivo de delito alguno por dos razones que indica: primera, no consta que ese contacto tuviera por objeto o finalidad el suministro de explosivos; y, segunda, señala que ignoraba que una de las partes a las que puso en contacto fuera una organización terrorista.
El motivo carece de fundamento suficiente para ser admitido a trámite (art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Concurren los elementos del tipo penal, art. 573 en relación con el art. 568, objeto de condena. Se han llevado a cabo por Zouhier actos de intermediación o “suministro de cualquier forma” de los explosivos y Zouhier al realizar tal actuación se hallaba consciente de su colaboración con un grupo terrorista.


A) El primero de los argumentos de la Defensa señala que la labor de Zouhier, al presentar a Trashorras al grupo de Jamal Ahmidan, no tenía por objeto la intermediación en la consecución de explosivos por éstos. Se pretende hacer figurar dicha intermediación como una actuación consistente en la mera presentación de amistades comunes. Se niega así la actuación delictiva.
La defensa señala –en argumentos que reitera en otros motivos por falta de claridad o por presunción de inocencia- que no recoge el factum intervención alguna de Zouhier en ningún acuerdo para el suministro, acuerdo en el que se hubiere determinado el precio, lugar o circunstancias del suministro.
No es así. La sentencia viene a explicitar claramente que la intervención mediadora de Zouhier lo era con la clara finalidad de presentar a quien suministraría el explosivo y a quien lo recibiría, consciente de que con ello se allanaba el camino y se colaboraba en el suministro de explosivo.
El apartado 5.1 del factum señala “… ZOUHIER no volvió a hablar de explosivos a la Guardia Civil hasta después del 11 de marzo de 2004, a pesar de que estaba haciendo labores de intermediación para el suministro de detonadores y explosivos entre el grupo de Jamal Ahmidan y SUÁREZ TRASHORRAS. Durante ellas, a primeros de octubre de 2003, tuvo en su poder al menos un detonador industrial proporcionado por TORO y SUÁREZ. Este detonador le explotó cuando lo manipulaba en su domicilio junto con el procesado Rachid AGLIF y les causó heridas en las manos a Zouhier y en la cara a Aglif”.
El apartado IV.5 de los Fundamentos Jurídicos señala “El Tribunal da por probado que Rafá ZOUHIER actuó como intermediario en el tráfico de explosivos, poniendo en contacto directo al proveedor -SUÁREZ TRASHORRAS- y al demandante -Jamal Ahmidan y su grupo-“.
Esa labor, no sólo consistió en presentar a las partes, sino que fue más allá y se concretó en actos indubitados, precisos y suficientes, tendentes a que entre las partes se estableciera al menos un mutuo conocimiento, confianza y bases para la relación de suministro.
Es cierto que, como indica la defensa, Zouhier no subió a Asturias a la recogida con Jamal Ahmidan y otros del explosivo, ni consta que interviniera en la recogida o recepción en Madrid de quienes viajaron en sucesivas ocasiones transportando el explosivo. Ahora bien, que no conste su intervención en esa fase avanzada del suministro, en la entrega material, no permite calificar de insuficiente su labor previa de mediación.
Ésta se concretó en actos muy precisos: presenta a las partes sabedor, por un lado, de la disposición de Trashorras para la venta de explosivos y del interés de Jamal y su grupo y de la peligrosidad y actividades de aquellos; consta que recibe de Trashorras un detonador y que cuando se hallaba manipulándolo con Rachid y Jamal le explota; consta su intervención en dos reuniones en los Mc Donald´s de Carabanchel y de Moncloa, habiéndose celebrado la primera de tales reuniones con solo cuatro personas en la mesa (Rachid, Jamal, Trashorras y Zouhier) y habiéndose tenido por la Sala a quo como probado que en la citada reunión Rachid llegó a hablar de explosivos interesando una concreta cantidad de 60 Kilogramos; constan las conversaciones y contactos con Rachid y Jamal, puestos de relieve, entre otros extremos, por la conversación telefónica entre Rachid y Zouhier al llamar aquél al teléfono de éste en la madrugada del 29 de febrero de 2004, a las 5:56 horas desde el teléfono 666 31 42 84 -reconocido como suyo en la declaración de 7 de abril de 2004 ante el Juzgado, f. 6963- al teléfono 620 08 74 29 de ZOUHIER -número también reconocido por éste en su declaración de 17 de junio de 2004-, justo en el momento crítico del acopio de explosivos por parte de Jamal Ahmidan, Kounjaa y Oulad en Asturias, o por las conversaciones que el propio Zouhier reconoce ante Víctor –su controlador-, ya acaecidos los hechos, acerca de sus conversaciones previas con Jamal, diciendo a su controlador en referencia a Jamal Ahmidan: "Siempre hablaba del rollo del teléfono, no hablaba de detonadores, siempre hablaba del teléfono, teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber como se hacía y todo el rollo, entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba como lo de .... lo del teléfono, teléfono, me entiendes? Lo de hacerlo con el teléfono”.
Se trata de un cúmulo de circunstancias que no permiten explicar, si se examinan entrelazadamente como exige la prueba, su intervención de una manera distinta que en relación con la facilitación para que Jamal y su grupo conocieran a Trashorras en condiciones para que éste les facilitara el explosivo. Interviene exhibiendo a unos el material facilitado por los otros (momento de la explosión del detonador) y está presente cuando se solicita una concreta cantidad de explosivos (reunión de Carabanchel).
Su labor mediadora queda definida claramente y de modo esencial y preciso. Es más, como se ha dicho al contestar los recursos de las acusaciones particulares que interesan una condena para Zouhier por los delitos de resultado causados por el uso del explosivo, se trató de una labor esencial en la consecución por el grupo terrorista del explosivo.
Efectivamente la labor de Zouhier es esencial: ante la necesidad de utilización de explosivo por una célula terrorista compuesta por islamistas en España, no es nada despreciable, y de hecho la sentencia no concreta una posibilidad alternativa ni siquiera remota, el papel que juega ante la célula terrorista Zouhier, que conoce a quien como Trashorras está dispuesto a proporcionar el material explosivo. Difícilmente puede ser hallada la persona que esté dispuesta a facilitar ese explosivo y muy pocos ciudadanos tienen, como tenía Zouhier, el contacto y la decisión de mediar en un acuerdo de tal naturaleza, máxime atendida la peligrosidad de los receptores. Asimismo, que los miembros del grupo terrorista recurran a alguien ajeno al comando para que les establezca el contacto habla ya por si solo de la dificultad de obtener ese contacto, que, de hecho, pese a su integración en un grupo terrorista, no tenían o no usaron los miembros del grupo, que recurren a Zouhier o se dejan seguir por el contacto que ofrece Zouhier.
B) El segundo de los argumentos de la Defensa consiste en señalar que la sentencia refiere que Zouhier conocía la peligrosidad de Jamal y de Rachid, que conocía su potencial terrorista individual, lo que, a juicio de la Defensa, es distinto a que conociera que dirigían o formaban parte de un grupo terrorista.

Tampoco el argumento tiene fundamento.


Dice la Sala de instancia en la pág. 609 de la sentencia:
“… como también se le acusa de suministro de explosivo en colaboración con una organización terrorista, es preciso delimitar si intervino en el suministro de explosivos con conciencia de que podían ser usados con fines terroristas en abstracto (…)
No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales, la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones terroristas, en general”.
No es necesario que Zouhier conociera los pormenores del grupo terrorista, su estructura, su organización, sus miembros, o los datos exactos de la misma. Es más, en la medida en que Zouhier no es miembro del grupo se cierra su conocimiento de esos extremos. Por tanto, basta para la comisión de este delito que el agente conozca que el destinatario de su colaboración, consistente en el suministro de explosivos, es una persona que realiza o lleva a cabo actividades terroristas, es un elemento terrorista; alguien que –como dice la sentencia- pudiera emplear en abstracto ese explosivo en acciones de tal tipo.
La forma concreta del grupo en que ese elemento se halla integrado no precisa de ser conocida por el colaborador.
En cualquier caso, ese conocimiento se halla abarcado por el dolo eventual. En ese sentido, es una mera apreciación de la defensa señalar que Zouhier ignorara que se hallaba ante miembros de un grupo terrorista. Los datos antes expuestos (las reuniones, conversaciones y contactos, manipulación del material, el conocimiento del interés de Jamal por los teléfonos como modo de explosionar, etc) permiten sostener que aun cuando no supiera Zouhier la exacta composición del grupo sí que era consciente, o al menos aceptaba, que se hallaba facilitando a elementos terroristas, más que posiblemente organizados en un grupo, el contacto con un suministrador material –como era Trashorras-.
Por todo lo expuesto el motivo, a nuestro juicio, carece de fundamento.
MOTIVOS PRIMERO B), PRIMERO C) y MOTIVO QUINTO
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 579.3 del Código Penal y por inaplicación de los arts. 21.4 y 5 del Código Penal. Al amparo del art. 851.3 por incongruencia omisiva por no haberse resuelto sobre las atenuantes solicitadas por la Defensa.
La Defensa suscita dos motivos por infracción de ley, el motivo primero B) y el siguiente primero C) por inaplicación de los arts. 579.4, 21.4 y 5 CP, advirtiendo que lo hace con carácter subsidiario al motivo quinto que articula por incongruencia omisiva.
Para seguir un orden lógico debemos comenzar por examinar el motivo quinto y después los motivos primero apartados B) y C).
A) Motivo quinto: La pretendida incongruencia omisiva.
La Defensa se queja de que la sentencia no contesta a su solicitud de aplicación del art. 579.3 CP y pretende que el efecto de este motivo sea el de que se devuelva la causa al Tribunal de instancia para que conteste sobre la concurrencia de la atenuante.
Carece de fundamento y ha de ser desestimada dicha pretensión por las siguientes consideraciones.
La cuestión estaba resuelta de manera tácita suficientemente.
Al modificar sus conclusiones provisionales la Defensa introdujo en las definitivas la concurrencia del art. 579.3 y art. 21.4 CP, pretensión atenuatoria que no fue -a su juicio- contestada en la sentencia. Por ello, presentó recurso de aclaración interesando que se complementara la sentencia en respuesta a su petición. La Sala a quo resuelve por Auto de 22 de noviembre de 2007 –que integra la sentencia- en cuyo fundamento tercero dice que a los folios 610 a 612 de la misma se desestima tácitamente la cuestión.
Es decir, el propio Tribunal a quo, que había desestimado la cuestión tácitamente en sentencia, indica posteriormente y a instancia de la Defensa que la cuestión está desestimada y señala las razones –contenidas a los folios 610 a 612- que justifican o motivan tal desestimación.
Por tanto: la respuesta que la Defensa obtiene en la sentencia es la de la desestimación tácita. La que obtiene en el auto de aclaración es la de la desestimación expresa. No se ha dejado por tanto de resolver la pretensión de la parte, aunque ésta no se halle conforme con el sentido de tal decisión.

En todo caso, veamos si esa respuesta de la Sala con los motivos que dice constan en los folios 610 a 612 es realmente una suficiente desestimación de la cuestión.


Dice la sentencia en tales folios:
“… la conversación que el procesado mantiene con "Víctor" el día 17 de marzo de 2004 -f. 14292- ZOUHIER, nada más empezar le dice al guardia civil que cree "que ese [Jamal Ahmidan, alias "el Chino"] todavía está aquí...porque se lo ha dicho otro que le ha llamado(..) y que "tiene detonadores, tiene.... tiene... mandos a distancia, trescientos metros, tiene, tiene goma dos, o sea que...". A continuación, ZOUHIER disimuladamente, va trufando la conversación de datos sueltos para convencer a su interlocutor de que esa persona a la que describe es un radical islamista que ha cometido los atentados del 11 de Marzo. Así, añade que es muy religioso -"supongo que se levanta a las cuatro de la mañana a rezar" le dice-, que ha estado en la cárcel de Valdemoro y Carabanchel y en otra de Marruecos por un homicidio donde "cogió contactos desde dentro, en Afganistán y este rollo" (...) A los tres años estaba fuera, pero a los tres años el tío vino aquí, y cambió, empezó a rezar, en plan como que.... ¿entiendes? En plan ya... Ala y todo el rollo, sabes lo que te digo?, o sea, no bebe alcohol, ya no roba ni na.... empezó a traficar, vino aquí a liarla, a liarla, te lo juro por mi padre, que es que vamos.... estoy segurísimo que es él. ¿eh?(...) Mandó dinero, te lo juro... a Chechenia y Afganistán, te lo juro como lo has visto con tus propios ojos, o sea, dinero tronco, o sea cantidad de dinero”.

Durante toda la conversación, como su interlocutor no parece muy decidido a creerle, ZOUHIER va proporcionando datos más concretos que vinculan a esa persona -de la que no da el nombre en momento alguno- con los atentados, como el relativo a su interés en usar teléfonos para montar bombas. Finalmente, ante el escepticismo de su controlador, reconoce que sabe todo lo que le está contando porque hablaba con él de esos temas. Dice ZOUHIER a Víctor:

"Siempre hablaba del rollo del teléfono, no hablaba de detonadores, siempre hablaba del teléfono, teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber como se hacía y todo el rollo, entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba como lo de .... lo del teléfono, teléfono, me entiendes? Lo de hacerlo con el teléfono.

Por último, ZOUHIER reconoce que nunca le ha hablado al guardia civil de Jamal Ahmidan justificándose en los siguientes términos:

"...pues mira, yo esté tío nunca te he hablado de él, porque ¿sabes?, como no, ese pibe te digo yo que es muy.... muy radical tío este es muy radical, ten cuidado, ¿sabes? cualquier, cualquier cosas que, que, que hablamos de verdad te lo digo, en serio, ese pibe, a la mínima no es igual que los demás que he hablado contigo ni nada, ¿eh?, es un tío que te pega un tiro ¿eh?, me entiendes? Sabes lo que te digo? Le suda la polla, ¿sabes?, es que eso le suda la polla... tan radical, tan radical que le suda la polla, y no le gusta nada los, los, los que no sean de su religión ¿sabes?, es un pibe raro ¿me entiendes?....Es muy raro y tiene la mujer española es que es muy fuerte”.


La Sala a quo recoge la, a juicio de la Defensa, “confesión” –que como veremos no es tal- en la que “ZOUHIER disimuladamente, va trufando la conversación de datos sueltos para convencer a su interlocutor de que esa persona a la que describe es un radical islamista que ha cometido los atentados del 11 de Marzo”.
Pero en ningún momento se desprende de tal Fundamento Jurídico, ni tampoco existe referencia alguna en el factum, a que Zouhier haya –como exige el art. 579.3- “confesado los hechos” en que él hubiere participado.
No confiesa en modo alguno su participación.
Además, otra razón de la desestimación tácita del art. 579.3 por la sentencia se encuentra en que Zouhier venía acusado de los delitos de resultado: homicidios y estragos. Pero no ha sido condenado por ellos, sino sólo por el tráfico de explosivos. Por tanto, cuando Zouhier señala que Jamal Ahmidan ha podido cometerlos (“… como su interlocutor no parece muy decidido a creerle, ZOUHIER va proporcionando datos más concretos que vinculan a esa persona -de la que no da el nombre en momento alguno- con los atentados…”), lo que hace es denunciar o dar datos de hechos en los que –según el fallo de la sentencia- no ha intervenido. Es de recordar que la Sala a quo le ha condenado por un delito de tráfico de explosivos a grupo terrorista, pero no de los delitos de homicidios y estragos que son los hechos que atribuye Zouhier a Jamal ante Víctor.
Por tanto, ni podía estar “confesando” unos hechos por los que no ha resultado condenado; ni, de otra parte, relató nada de su participación en los hechos por los que sí ha sido condenado: su labor de intermediación para la provisión por Jamal y su grupo del explosivo que suministra materialmente Trashorras.
Por ello, la desestimación tácita estaba justificada: ni se produjo confesión alguna, ni la Sala condenó a Zouhier de lo que aquél implica a terceros.
En todo caso, el defecto –aun cuando hipotéticamente se admitiera- puede ser subsanado ahora en casación mediante el examen de los motivos primero B) y primero C) que ha articulado la Defensa.
En una causa de esta naturaleza ello vendría, además, justificado por el principio de economía procesal.
Por lo dicho el motivo quinto no puede ser acogido.
B) Motivo primero B): La alegada inaplicación del art. 579.3 del CP.
Reclama la Defensa la apreciación del subtipo atenuado del art. 579.3 CP.
Las razones para desestimar este motivo están ya señaladas en la impugnación del motivo quinto, a las que nos remitimos.
El art. 579.3 exige como presupuesto que el autor haya abandonado sus actividades delictivas y “se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado”. Y añade el precepto, y “además, colabore activamente…”. Pero esa colaboración pasa por la confesión de su responsabilidad propia, como presupuesto exigido por el tipo. Pues bien, como ya se expuso en el motivo anterior, Zouhier no confesó los hechos en que había participado.
La sentencia efectivamente a los folios 610 a 612 no desconoce cuál fue la actuación del acusado y relata como facilitó datos sobre Jamal en relación a los atentados. Pero esto no cubre el requisito de la confesión, que exige como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena “que el acusado –como dice la STS 78/2004, de 31 de enero- se haya presentado voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el delito…”.
C) Motivo primero C): la alegada inaplicación del art. 21.4 del CP.
Igualmente la atenuante genérica del art. 21.4 exige que se produzca la confesión.
Falta por ello el presupuesto de la atenuante: la confesión por Zouhier de su actividad.
D) Motivo primero C): la alegada inaplicación del art. 21.5 del CP
Finalmente tampoco es atendible la queja por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado.
De una parte, se trata de una cuestión nueva, no introducida al establecer en las conclusiones definitivas las atenuantes 579.3 y 21.4 CP.
De otro lado, Zouhier ha sido penado por un delito de riesgo (art. 573) y absuelto de los delitos de resultado, lo cual impide que pueda apreciarse en aquél esta atenuante.
En el delito objeto de condena, art. 573, no cabe la atenuante interesada.
MOTIVO SEGUNDO:
Por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjui­ciamiento Criminal.
El motivo por la vía del art. 849.2 es inadmisible.
A) De un lado, los documentos invocados en los ordinales a), d) y e) del motivo no pueden ser tenidos por tales al tratarse de pruebas personales documentadas. Se refieren a informes policiales que se elaboran recogiendo la información que Zouhier va transmitiendo a su controlador -apartado a)- o las informaciones que ha ido aportando Trashorras -apartados d) y e)-.
La Defensa con tales informes viene a efectuar una valoración de la prueba en general interesando en definitiva no tanto la modificación de algún punto del factum sino la valoración de la prueba en signo absolutorio, olvidando: que carecen de literosuficiencia esas declaraciones, que existen otra serie de pruebas que avalan lo contrario, y que se está con ello desvirtuando el cauce procesal elegido.
De otro lado, la sentencia no desconoce cuál fue la declaración del acusado o la de Trashorras en la fase de instrucción y en el plenario. Ni tampoco desconoce tales informes policiales. Valora todo ello, si bien en modo que no complace al recurrente. No incurre por ello en error alguno subsanable por la vía del art. 849.2 utilizada.
B) De otra parte, tampoco puede correr otra suerte sino desestimatoria la pretensión amparada en el documento esgrimido en el apartado b) del motivo (los documentos de los apartados c, f, g, h y j han sido renunciados por el recurrente).
Dicho documento es un informe policial sobre teléfonos investigados. Y sobre tal informe pretende el recurrente “inferir” que el Tribunal se equivoca en uno de los argumentos del FJ IV.5 que sirvieron para la condena de Zouhier y que aluden al intenso tráfico de llamadas de Zouhier con Ahmidan y con Rachid Aglif. El recurrente se basa en tal informe para negar la existencia de esas llamadas.
Los informes policiales no son documento a efectos del art. 849.2 (SSTS 1114/1995 y 1388/1997, entre otras).
Por otro lado, lo que se viene a combatir no es una prueba de cargo sino una corroboración, de entre las varias, del argumento. El argumento es que Zouhier conocía sobradamente y mantenía contactos con Jamal y Rachid. Pues bien, bastaría con las restantes corroboraciones que contiene el FJ citado para entender que existen elementos de cargo contrarios a la pretensión del recurrente. De hecho las informaciones de Zouhier a Víctor sobre Jamal (transcritas a los folios 610 a 612 de la sentencia) ya presuponen esos frecuentes contactos. Asimismo no se han siquiera negado las reuniones de los McDonald´s, ni aquella en que les explota el detonador.
En definitiva, se combate un argumento de cargo (que Jamal y Rachid conocían y tenían frecuente contacto con Zouhier), que está sustentado en otros muchos elementos.
No se trata –como indica la STS 23 de junio de 2003- de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.
MOTIVOS TERCERO y SEXTO apartado II:
Al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba. Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española.
Ambos motivos, referidos a la imposibilidad de haberse practicado la inspección ocular de los trenes en el plenario y a la causación por ello de indefensión, se hallan estrechamente vinculados, lo que aconseja su examen conjunto.
La Sala no denegó realmente la inspección ocular sobre los vagones de los trenes. Es cierto que en el auto de señalamiento de 23 de enero de 2007 admitió dicha prueba y que luego la misma, en el plenario, no pudo ser practicada. Pero como quiera que la Sala comunicó al ahora recurrente mediante Providencia que los trenes habían sido desguazados dos días después de los atentados, no cabe atribuir a la Sala –aunque admitiera previamente la prueba- la decisión de no practicarla. Su práctica era imposible.
En realidad la queja del recurrente no es tanto contra la decisión de la Sala.

Ambos motivos no puede prosperar.


La queja, que se suscitó como cuestión en el juicio, ya fue correctamente contestada en la sentencia de instancia en el FJ I.2.9, que se recoge en la página 476, indicando:
“El motivo carece de contenido, la admisión por no exclusión expresa en el auto de señalamiento de una prueba imposible por inexistencia del objeto antes del dictado de la resolución no puede determinar nulidad alguna.
En todo caso, será en la valoración de la prueba donde se determine la trascendencia de la imposibilidad que ha tenido la parte de examinar los trenes que, como consta en el rollo de Sala, fueron desguazados el 13 de marzo de 2004, lo que se comunicó a la parte por providencia de 12 de junio de 2007”.
Se denuncia, pues, una irregularidad que pese a que se pretende situar en el plenario se situaría, en su caso, en la fase de instrucción. Pues bien, para que las irregularidades en fase de instrucción puedan ser tomadas en consideración a la hora de decidir un recurso de casación contra la sentencia, será necesa­rio constatar que sus efectos han trascendido a ella; es decir, que la sentencia hubiese sido distinta o que se ha privado de medios de prueba al recurrente.
Ahora bien, las alegaciones de indefensión del recurrente no pueden ser acogidas.
Los trenes y su estado fueron objeto de pericial y la inspección ocular sobre los mismos fue objeto de grabación. En el desarrollo del juicio oral la Defensa recurrente pudo intervenir en toda la prueba practicada, la de la acusación y la de la propia Defensa; pudo interrogar o reinterrogar sobre la citada pericial.
De hecho, en su genérica queja no indica exactamente qué cuestión o aspecto probatorio ha quedado en concreto mermada en relación con su intervención en las conclusiones de las diferentes pericias, ni que influencia haya tenido en ello el hecho del desguace de los trenes.
En consecuencia, aun cuando hipotéticamente se estimara producida la limitación de los derechos de defensa en fase de instrucción, no existe trascendencia alguna de la misma en la actividad probatoria ni enjuiciadora. La sentencia valoró las pruebas practicadas en juicio oral y en las mismas, sin limitación, intervino con plenas posibilidades de contradicción la Defensa.
Además, a mayor abundamiento, resulta que el recurrente no está condenado por los homicidios o estragos de los trenes. Cualquier prueba sobre los mismos en nada influiría en su labor de mediación en el suministro de explosivos, delito consumado desde antes de las explosiones. Incluso, de hecho, aunque se hubiera declarado que el explosivo en cuyo suministro medió Zouhier no era el mismo que el que se usó en los trenes, su responsabilidad por la vía del art. 573 CP no se modificaría un ápice.

No hubo, pues, limitación real alguna para su derecho de defensa.


Los motivos han de ser desestimados (art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
MOTIVO CUARTO:
Por quebrantamiento de forma del art. 851. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo se divide en tres submotivos que se examinan separadamente.
A) Falta de claridad

La sentencia, frente a lo alegado por el recurrente de que no está claro en la sentencia qué hechos son los que fundamentan su condena, expresa claramente los hechos típicos probados: indica perfectamente la participación de Zouhier en las labores de intermediación para el aprovisionamiento de explosivos, labor que consistió en el hecho de poner en contacto al proveedor material del explosivo con el grupo terrorista y que se concretó en, al menos, el examen y comprobación material de un detonador, y su presencia en las reuniones celebradas en los McDonald´s en una de las cuáles está acreditado que se habla expresamente de explosivos.


En cierto modo el motivo es reiteración de la queja que el recurrente articula como motivo primero. Las razones allí expuestas para su impugnación son ahora reproducibles.
B) Contradicciones

Se denuncia contradicción no tanto entre los hechos probados sino en las circunstancias que el tribunal tildó de indicios probatorios.
En el presente motivo, el recurso denuncia una doble contradicción que no es tal.
B.1) De un lado, señala el recurrente que la primera contradicción se situaría al señalar el apartado 5.2 de los hechos probados que para concretar la operación de tráfico de explosivos se celebraron dos reuniones en hamburgueserías de Madrid y, sin embargo, señalar después que la segunda reunión sirvió para tratar temas de hachís. Según el recurrente sólo habría participado en una reunión pues en la segunda no se trató de explosivos.
El Factum, folios 191 y ss, dice sobre este punto: “Entre finales de octubre de 2003 y primeros de enero de 2004, Jamal Ahmidan, alias el Chino acordó con José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS el suministro de dinamita procedente de las minas asturianas (…) Para concretar la operación, los referidos Jamal Ahmidan, alias el Chino, y SUÁREZ TRASHORRAS mantuvieron al menos dos reuniones en sendas hamburgueserías de Madrid, además de otras en número no determinado en Avilés y numerosos contactos telefónicos.

Así, el 28 de octubre de 2003 se reunieron en la hamburguesería Mc Donalds del barrio de Carabanchel de Madrid, frente al hospital Gómez Ulla, los procesados José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS, Rachid AGLIF, Rafá ZOUHIER y Jamal Ahmidan, alias el Chino. En otra mesa cercana se sentaron Carmen TORO CASTRO y otro individuo que no ha sido procesado llamado Pablo Alvarez Moya. En el trascurso del encuentro Rachid AGLIF propuso a los asturianos que le suministraran 60 kg. de dinamita, sin que conste si la contraprestación era hachís, dinero u otra cosa.



Posteriormente, a mediados de noviembre, se produjo una segunda reunión en otra hamburguesería Mc Donalds, sita ésta en el barrio de Moncloa de Madrid. A ella asistieron Antonio TORO CASTRO, José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS, Carmen TORO CASTRO, Rachid AGLIF, Rafá ZOUHIER y Jamal Ahmidan, alias El Chino. Trataron de una deuda derivada del tráfico de hachís, sin que conste si acordaron que se saldara en todo o en parte con la entrega de dinamita”.
Y efectivamente la Sala no estimó como prueba que en esa segunda reunión se hablara de explosivos ya que al folio 682 de la sentencia se dice: “Toro viaja con SUÁREZ TRASHORRAS a Madrid y está presente en la reunión que tiene lugar en el Mc Donald´s de Moncloa a mediados de noviembre de 2003. Pero también lo es que no hay constancia alguna de que allí se tratara sobre explosivos”.
No se discute que las reuniones tuvieron lugar, ni la presencia en ambas de Zouhier.
Sólo trata de desmontarse la afirmación de que la reunión segunda era para concretar la operación de suministro de explosivos por el hecho de que el factum diga que en esa segunda no consta que efectivamente hablaran de explosivos: “Trataron de una deuda derivada del tráfico de hachís, sin que conste si acordaron que se saldara en todo o en parte con la entrega de dinamita”.
Ahora bien, la contradicción no es tal: que se acuerde una reunión para tratar de un tema y luego no se tenga constancia de si ese tema, por la razón que sea, se trató o no, no es una contradicción insalvable. Que no se pueda saber exactamente si en la segunda reunión se acordó saldar una deuda de droga con la entrega de explosivos no quiere decir que esa segunda reunión no sea inicialmente planeada como referente o continuación de la anterior, entre los principales miembros de aquella primera. Finalmente, carece de relevancia alguna la cuestión pues la Sala a quo, que es quien por si misma señala que no consta que en la segunda se tratara expresamente de explosivos, sin embargo estimó que con los restantes elementos de prueba había suficiente prueba de cargo para Zouhier.
B.2) La segunda contradicción quiere verse en el momento en que en el domicilio de Zouhier éste manipula un detonador que explota en presencia de Rachid Aglif, señalando el recurrente que existe en pasajes de la sentencia contradicción sobre si estaba o no presente Jamal Ahmidan.
En este punto tampoco existe contradicción alguna. La sentencia al folio 606 es clara cuando al valorar las pruebas señala como acreditada la presencia de Jamal Ahmidan junto a Zouhier y Rachid, al decir expresamente sobre este tema que: “… Además, ese hecho (se refiere a la primera reunión en McDonald´s de Carabanchel) tiene un enlace lógico con el segundo dato: la explosión de un detonador a Rachid AGLIF y Jamal Ahmidan cuando ZOUHIER se lo estaba enseñando en su casa -declaración ante el Juzgado, f. 64529- Es cierto que en la vista oral Aglif sostuvo que cuando esto ocurre no estaba presente Jamal Ahmidan, alias el Chino pero la explicación que da es inconsistente y no convence al Tribunal. Sostuvo que aquella declaración obedeció a la intención de vengarse de ZOUHIER "porque había hablado mal de él". Pero esta justificación no tiene lógica alguna, pues esa declaración perjudica tanto o más al declarante. Es decir, se trata de una declaración prestada el 28 de septiembre de 2005 -f.64527- cuando Rachid AGLIF conocía sobradamente que Jamal Ahmidan se había suicidado en Leganés tras los atentados del 11 de marzo de 2004 y, por lo tanto, cualquier relación que se estableciera con el Chino le perjudicaría. Sin embargo, su explicación sí es congruente con quien cree que otro le ha perjudicado y decide contar aquello que también incrimina a su delator”.
C) Predeterminación del fallo
Se protesta por una supuesta predeterminación del fallo por el uso de la expresión contenida en el factum (folio 191 de la sentencia) "… estaba haciendo labores de intermediación para el suministro de detonadores y explosivos entre el grupo de Jamal Ahmidan y SUÁREZ TRASHORRAS”.
Como ha explicado hasta la saciedad ese Tribunal, todas las expresiones fácticas de los hechos probados condicionan el fallo y no podía ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de términos jurídicos que sirvan para soslayar una narración de lo sucedido que permita su revisión jurídica por otro Tribunal.
Los requisitos de este vicio procesal no se cumplen en el presente caso.
Así, los términos empleados no son expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ni están sólo al alcance del entendimiento de los juristas. Al contrario, el Tribunal se expresó en los hechos probados de la sentencia de una manera correcta. El empleo de la expresión “labores de intermediación para el suministro” no es coincidente con la denominación del tipo delictivo del art. 573. Y aunque sea similar con la descripción de la conducta sancionada en el tipo, que alude a “tráfico, transporte o suministro de cualquier forma”, no por ello debe apreciarse la existencia del vicio denunciado. Han de darse otra serie de elementos exigidos por la jurisprudencia (sentencia 190/1994, de 3 de febrero) que no concurren en el caso: la expresión “labores de intermediación para el suministro” no es sólo asequible a los juristas sino que su uso es compartido en el lenguaje común; suprimida tal expresión del relato de hechos no se llega a un vacío fáctico sino que el factum y los fundamentos describen minuciosamente en otros pasajes la conducta del acusado y concretan –en forma que quedó expresada en el motivo primero, al que nos remitimos- temporal y espacialmente en qué consistió esa labor.
La sentencia de esa Sala de 17 de marzo de 1987, respecto de la inclusión de la expresión “facilitar el consumo” indica que carece de trascendencia, pese a ser utilizada en la descripción típica del art. 344 –hoy 368-, al ser de común entendimiento y porque suprimida mentalmente no determinaría la existencia de vacío. Ello resulta aplicable a la expresión aquí denunciada.
MOTIVO SEXTO apartado I:
Por infracción del precepto constitu­cio­nal que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitu­ción Españo­la).
A) El recurrente, a través del motivo, desarrolla una completa argumentación en la que tilda de insuficientes las pruebas existentes.
Indica que las declaraciones de Trashorras, cuando señala que fue Zouhier quien le puso en contacto con Jamal Ahmidan, no son fiables, y señala que existían otras alternativas que pudieran explicar que hubieran contactado ambos sin la intermediación de Zouhier dado que Trashorras conocía a muchas personas magrebíes a cuyo través pudo llegar a oídos de Jamal que vendía explosivos.
De otro lado señala que los indicios que el Tribunal ha tomado en consideración para acreditar esa labor de intermediación no son tales. Indica: que no hay elementos suficientes para determinar que en la reunión de Carabanchel se tratara de explosivos; que en la explosión del detonador en casa de Zouhier no se encontraba Jamal; que no existe tráfico telefónico entre Jamal y Zouhier; y que las llamadas entre Rachid y Zouhier, amén de que no se conoce su contenido, pueden explicarse dada la condición de portero de discoteca de Zouhier al que llamaban sus amigos para que les dejara entrar y para que les invitara a copas.
Asimismo señala la existencia de otras pruebas que indicarían la no participación de Zouhier. En concreto expresa que no estuvo en las reuniones de Avilés, ni en la entrega material de los explosivos en Avilés o en la recepción de los transportistas que viajaron en autobús a Madrid. Y añade que facilitó a la UCO, antes y después de los atentados, información sobre que Trashorras y Toro vendían explosivos y sobre la relación con las explosiones en los trenes de Jamal Ahmidan, lo que, según la Defensa, expresa que se trata no de un partícipe sino de un infiltrado que no ha sabido detectar a tiempo la ejecución de un delito.
Por último, señala que no hay indicio sobre el conocimiento por Zouhier de que Jamal o Rachid pertenecieran a un grupo terrorista.
B) El motivo carece de fundamento suficiente.

Lo que pretende el recurren­te es una nueva valoración plena de la prueba en el marco de la casación, algo que está vedado totalmen­te por los principios que rigen nuestro recurso de casación, con la salvedad de lo establecido en el art. 849.2º.


El derecho a la presunción de inocencia impide condenar sin la existencia de prueba de cargo, pero no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que puedan obrar en la causa o puedan derivarse de la actividad probatoria.
Tiene razón el recurrente cuando afirma que no se ha acreditado su presencia en las reuniones de Avilés o en la recepción de los transportistas en Madrid, o de que no consta el contenido de las llamadas con Rachid, pero no la tiene cuando de ello pretende extraer la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.
Y en este punto debe concluirse que la actividad probatoria sobre la que la Sala basa su convicción, según razona expresamente la sentencia, reúne los requisitos de suficiencia y racionalidad que impiden que un motivo como el presente sea viable.
C) La sentencia se apoya en una serie de pruebas que expone en los Fundamentos III y en el IV apartados V (referido al propio Zouhier) y apartado IV (referido a Rachid Aglif).
Veamos los hechos esenciales sobre los que la Sala sustenta la labor de intermediación en el tráfico de explosivos que achaca a Zouhier y las pruebas que acreditan tales hechos.
C.1) Los previos contactos entre Zouhier con Trashorras y el conocimiento por aquél de que éste podía suministrar los explosivos están acreditados por declaraciones varias según señala la sentencia, al folio 545: La forma en que se inició la relación entre Rafá ZOUHIER, Antonio TORO CASTRO y SUÁREZ TRASHORRAS, está acreditada por la declaración de los tres y el hecho objetivo de la coincidencia en el centro penitenciario de Villabona (Asturias) de los dos primeros en el otoño de 2001. También por las declaraciones de los guardias civiles I-11326-U (en adelante G.C. "Rafa") y F-60598-R (en adelante G.C. "Víctor") que explicaron cómo en noviembre de 2001 visitaron en prisión a ZOUHIER y lo captaron como confidente o colaborador -declaraciones en la vista oral del procesado, G.C. "Víctor" y G.C. "Rafa", los días 27 de febrero, 9 y 16 de abril, respectivamente-“.
C.2) La labor de intermediación se concreta en varios extremos: es Zouhier quien pone en relación a las partes, asiste a las reuniones de las hamburgueserías en una de las cuales se trató abiertamente del tema de los explosivos, comprueba el material en su casa con resultado de explotarle un detonador, y Rachid contacta con él coincidiendo con la entrega material de los explosivos.
Según señala la sentencia al folio 609, “… está probada la intermediación en el tráfico de explosivos. Así, la reunión de finales de octubre de 2003 en el McDonald's del barrio de Carabanchel de Madrid, la explosión de un detonador en su casa que le causa lesiones en las manos y las llamadas de los días 28, 29 de febrero y posteriores con Rachid AGLIF, sobre cuya prueba se ha tratado en el fundamento anterior, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, acreditan el desempeño de dicho rol”.
Veamos la prueba sobre esos diferentes momentos:
- Sobre que fue Zouhier quien contacta a Jamal y su grupo con Trashorras cuenta la Sala a quo con la declaración del propio Trashorras. El recurrente señala que esa declaración no es válida y señala otras posibles vías de haberse producido ese contacto, pero con ello se introduce en el terreno de la valoración probatoria, habida cuenta de que se trata de una declaración perfectamente corroborada por la secuencia anterior (nadie como Zouhier conocía a ambas partes y sabía de la disposición por Trashorras de material explosivo) y posterior de hechos (esencialmente por la presencia de Zouhier en la reunión de Carabanchel, por su manejo de material explosivo y por su contacto con Rachid).
- Sobre la no comunicación a las fuerzas de seguridad de estos hechos, pese a la intención del recurrente de tratar de aparecer como un confidente durante estos hechos, existe prueba explicitada por la sentencia al folio 547 cuando dice: “… es esencial para la causa el hecho, admitido por ZOUHIER y corroborado tanto por las notas unidas a la pieza separada 18 cuanto por la testifical de los G.C. "Rafa" y G.C. "Víctor", de que el procesado no volviera a hablar de explosivos con sus controladores hasta después de los atentados del 11 de marzo de 2004, a pesar de que sí hubo acontecimientos que cualquier persona hubiera calificado de muy importantes”.

- Sobre la reunión del McDonald´s de Carabanchel, sobre la presencia en la mesa de Zouhier, Jamal, Rachid y Trashorras, sobre que se trató abiertamente de explosivos y que se solicitó por aquellos, concretamente por Rachid, a Trashorras una determinada cantidad -60 kilogramos-, se cuenta igualmente con prueba abundante. Los testimonios de todos los asistentes coinciden en la realidad de esa reunión y en los asistentes a la misma. Si se repara en la presencia de Zouhier junto a Trashorras (suministrador material) y Jamal y Rachid (suministrados) se comprueba la intervención de aquél en el pacto. La sentencia al folio 606 señala: “… SUÁREZ TRASHORRAS dice, de forma constante y reiterada, que fue (se refiere a Rachid) quien le propuso que le suministrara 60 kilogramos de explosivo. No hay razón objetiva alguna para descartar la validez del testimonio de este coprocesado, pues no se aprecia enemistad, ánimo exculpatorio, ánimo de venganza o cualquier otro espurio. Además, ese hecho tiene un enlace lógico con el segundo dato: la explosión de un detonador a Rachid AGLIF y Jamal Ahmidan cuando ZOUHIER se lo estaba enseñando en su casa”.
- Sobre la manipulación de, al menos, un detonador por Zouhier en su propio domicilio y en presencia de Rachid y Jamal se cuenta con pericial médica y con testifical. La sentencia al folio 606 indica: “… la explosión de un detonador a Rachid AGLIF y Jamal Ahmidan cuando ZOUHIER se lo estaba enseñando en su casa -declaración ante el Juzgado, f. 64529- Es cierto que en la vista oral Aglif sostuvo que cuando esto ocurre no estaba presente Jamal Ahmidan, alias el Chino pero la explicación que da es inconsistente y no convence al Tribunal. Sostuvo que aquella declaración obedeció a la intención de vengarse de ZOUHIER "porque había hablado mal de él". Pero esta justificación no tiene lógica alguna, pues esa declaración perjudica tanto o más al declarante. Es decir, se trata de una declaración prestada el 28 de septiembre de 2005 -f.64527- cuando Rachid AGLIF conocía sobradamente que Jamal Ahmidan se había suicidado en Leganés tras los atentados del 11 de marzo de 2004 y, por lo tanto, cualquier relación que se estableciera con el Chino le perjudicaría. Sin embargo, su explicación sí es congruente con quien cree que otro le ha perjudicado y decide contar aquello que también incrimina a su delator.
La explosión del detonador está objetivamente acreditada por el parte médico de asistencia a ZOUHIER unido al folio 24520 en relación con el reconocimiento del hecho por éste y la testifical de la testigo protegida K-50 que vio las heridas en la cara de Rachid AGLIF de las que dijo que eran como puntitas o ronchas -vista oral, 26 de marzo-“.

- Sobre las relaciones entre Jamal y Zouhier, pese a las quejas de la Defensa recurrente al señalar que no consta tráfico telefónico entre ellos, hemos de reseñar que dicha relación se halla acreditada no sólo por la explosión referida en el punto anterior o las reuniones en McDonald´s, o por la declaración de Trashorras de que fue Zouhier quien le presentó a Jamal, sino por las propias declaraciones de Zouhier ante su controlador, una vez acaecidos los hechos, y reseñadas por la sentencia a los folios 610 a 612 que presuponen esos frecuentes contactos (“Siempre hablaba del rollo del teléfono, no hablaba de detonadores, siempre hablaba del teléfono, teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber como se hacía y todo el rollo, entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba como lo de .... lo del teléfono, teléfono, me entiendes? Lo de hacerlo con el teléfono”).
- Sobre la significativa llamada entre Rachid y Zouhier, dice la sentencia (página 605) “… Rachid AGLIF llama en la madrugada del 29 de febrero de 2004, a las 5:56 horas desde el teléfono 666 31 42 84 -reconocido como suyo en la declaración de 7 de abril de 2004 ante el Juzgado, f. 6963- al teléfono 620 08 74 29 de ZOUHIER -número también reconocido por éste en su declaración de 17 de junio de 2004, justo en el momento crítico del acopio de explosivos por parte de Jamal Ahmidan, Kounjaa y Oulad en Asturias. Así consta en la relación de llamadas unida al folio 77704, tomo 198, que está respaldada por el listado de llamadas de la compañía Movistar unido al folio 14059 de la pieza separada 22, correspondiente a los seguimientos telefónicos de ZOUHIER.
La defensa pretende señalar que no consta el contenido de esa llamada –lo que es cierto- y que se pudo deber a la relación de amistad entre ambos y al hecho de que siendo Zouhier portero de una discoteca le pidiera Rachid que le dejara entrar y le invitara a copas. Pero esa explicación de la llamada carece de lógica si se repara en las llamadas de Rachid al teléfono de Jamal y en lo que esa madrugada sucedía en Asturias, que hacen que la conclusión sobre el alcance que de aquella llamada efectúa la Sala a quo sea absolutamente lógica y racional. La propia sentencia pone de relieve los “…constantes contactos telefónicos que tiene Aglif con Jamal Ahmidan desde los números 600 22 99 26 y 666 31 42 84 a dos de los que usaba Jamal Ahmidan, alias "el Chino" -665040605 y 653026053-. Estos contactos se produjeron en fechas muy significativas, como el 28 de febrero de 2004, cuando el Chino estaba en Avilés para recoger parte de los explosivos, como consta en el legajo 19 y en el folio 75557, a los que siguen cinco llamadas y dos mensajes de texto ente el 1 y 3 de marzo y, ya en fechas muy próxima a los atentados, otras cinco los días 8 y 9 de marzo de 2004 -relación al folio 75557 y legajos 10 y 19-. También quedó acreditado el uso compartido del terminal con IMEI 350999 10 149326 0, marca NOKIA 8310 6500 pues las tarjetas de uno y otro utilizaron dicho aparato, según consta en el informe citado y en la documentación de respaldo, además de haberlo admitido AGLIF en la vista oral, sesión del 21 de febrero”. No parece que la conclusión de la Sala sobre el motivo de la llamada de Rachid a Zouhier a la vista de la fecha, hora, restantes contactos de Rachid con Jamal y los sucesos en los que éste se hallaba en Avilés, permitiera otra interpretación que aquella a la que ha llegado la Sala a quo.
En consecuencia, cabe sostener que hubo una pluralidad de indicios, todos ellos acreditados. Aunque incluso hipotéticamente cabría admitir la prueba sólo por un indicio ya que la jurisprudencia ha señalado que excepcionalmente se admite un indicio único cuando tenga una singular potencia acreditativa.
La parte recurrente utiliza el tan socorrido como erróneo método del análisis desagregado de cada indicio que supone aislar indebidamente cada uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador.
Ahora bien, la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000, entre otras muchas). Y esos indicios eran múltiples como señala la sentencia de manera precisa y pormenorizada, por lo que el análisis desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esa Sala en la sentencia de 24 de octubre de 2000.
La Sala ha ido razonando sobre las posibles explicaciones dables a la concurrencia de los indicios expuestos y termina, en un juicio lógico y racional, ajustado a las reglas de experiencia, señalando como acreditada esa labor de intermediación de Zouhier. Las diversas piezas encajan perfectamente, y ratifican la plena racionalidad del análisis y la conclusión extraída por el Tribunal sentenciador.
D) Finalmente, la queja del recurrente de que no hay prueba sobre el conocimiento por Zouhier de que Jamal o Rachid pertenecieran a un grupo terrorista, es reiteración de la que el recurrente formula en el motivo primero al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal y como quiera que pertenece al campo propio de los juicios de inferencia ya ha sido contestada en aquel motivo al que se remite ahora el Fiscal.
E) Con el bagaje probatorio afirmado y razonado en la sentencia, la presunción constitucional de inocencia puede reputarse destruida. La sentencia 205/1998, de 26 de octubre, del Tribunal Constitucional recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practica­das hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SS TC 17/1984, 177/1987; 150/1989; 82/1992; 79/1994 y 82/1995)”.
En consecuencia procede la desestimación del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



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