A la sala segunda del tribunal supremo



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R
FISCALIA

T. SUPREMO


ecurso nº. 2/10012/2008


A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El FISCAL, en el recurso de casación número 10012/2008, interpuesto por las representaciones de las Acusaciones Particulares y los procesados, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el sumario 20/2004 procedente del Juzgado de Instrucción número 6, dictada con fecha 31 de Octubre de 2.007, comparece y DICE:


Primero.- Que queda instruido de los recursos.
Segundo.- Que procede la ESTIMACIÓN:

- PARCIAL DE LOS MOTIVOS QUINTO Y SEXTO del recurso de la Asociación Pilar Manjón y otros.

  • DE LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO de la Asociación 11 M afectados por el terrorismo.

  • DE LOS MOTIVOS OCTAVO Y NOVENO del recurso de la Asociación Guillermo Pérez Ajates.

  • DEL PRIMER MOTIVO del recurso de la Acusación de Isabel Ruiz Borrallo.

  • PARCIAL DEL MOTIVO QUINTO del Recurso de Hamid Ahmidan y

  • PARCIAL DEL MOTIVO OCTAVO del Recurso de Hassan el Haski.

  • PARCIAL DEL MOTIVO DECIMOTERCERO de la asociación 11 de marzo afectados por el terrorismo con relación al pronunciamiento de responsabilidad civil respecto de (1) Doña María del Pilar Adalia Sacristán, (3) Doña Brigitte Bakang, (31) Don Santiago Garrido Gómez, (38) Don David Hernández Blanco, (75) Doña Antonia Soriano García, (86) Don Roberto Texeira Silva, (94) Don Angel Zuriaga Nava.

DESESTIMACION DE LOS RESTANTES MOTIVOS Y RECURSOS INTERPUESTOS.-


RECURSO DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES
Por razones de una mejor sistemática, los recursos de las Acusaciones Particulares se estructuran en función de las personas recurridas por aquellas.
RABEI OSMAN EL SAYED AHMED
RECURSO DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS Y GUILLERMO PÉREZ AJATES
El tratamiento conjunto de los recursos interpuestos por las tres asociaciones particulares en relación con la absolución de Rabei Osman El Sayed Ahmed, deviene obligado si tenemos en cuenta que los escritos de recurso se basan en dos motivos de contenido idéntico o sustancialmente coincidente:
PRIMER MOTIVO (MOTIVOS QUINTO Y SEXTO DEL RECURSO DE PILAR MANJÓN Y OTROS; PRIMERO Y SEGUNDO DE LA ASOCIACIÓN AFECTADOS DEL 11 M Y OCTAVO Y NOVENO DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES
«Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad de los artículos 24 y 25.1 de la Constitución Española, ambos en relación al delito de pertenencia a organización terrorista de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal».

APOYO PARCIAL
La sentencia absuelve al procesado de la acusación de pertenencia a organización terrorista en base a la aplicación de la cosa juzgada, por haber sido condenado en Italia, en sentencia de 6 de Noviembre de 2.006, dictada por el Primer Tribunal de lo Penal en Milán, por delito equivalente al de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista.
Los recurrentes en este primer motivo (número 5 del recurso de Pilar Manjón Gutiérrez y otros), combaten la absolución del procesado por el delito de pertenencia a organización terrorista, al entender que se ha aplicado indebidamente el instituto de la cosa juzgada al supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento con los siguientes argumentos:


  1. La sentencia dictada por el Primer Tribunal Penal de Milán no ha adquirido firmeza, requisito básico y esencial para la estimación de la excepción de cosa juzgada.

  2. El artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, artículos 54 y siguientes, el derecho interno de los Estados Miembros de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de Mayo de 1.966, caso Gutmann, 13 de Febrero de 1.969, caso Walt Wilhelm, 15 de Julio de 1970, caso Boeheringer Mannheim/Comisión, 11 de Febrero de 2.003, caso Gózütok), prevén la admisibilidad de la acumulación de sanciones por un mismo hecho y, por tanto, la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que se deberá computar la pena sufrida en el extranjero.

  3. Falta de identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en Italia y los que han sido objeto del presente procedimiento.

  4. Vulneración del principio de proporcionalidad, porque es impensable que unos hechos de extraordinaria gravedad, con la comisión de 192 asesinatos terroristas, más de 1850 asesinatos terroristas en grado de tentativa y cuatro delitos de estragos terroristas, sean sancionados con una pena de menos de 10 años de prisión.

  5. Planteamiento extemporáneo de la excepción de cosa juzgada prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impidió a las partes proponer prueba sobre la cuestión planteada, con flagrante infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del principio de legalidad.

Coincidiendo sustancialmente los argumentos expuestos en los ordinales primero y segundo con el único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se apoyan expresamente con remisión íntegra a los razonamientos vertidos en nuestro escrito de interposición del recurso


Sin embargo, no pueden compartirse, en absoluto, los restantes argumentos del motivo.
Por lo que se refiere a la falta de identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en España y en Italia, sostienen los recurrentes que el procesado fue condenado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por su pertenencia, como miembro relevante, al Grupo Yihadista de Madrid que organizó los atentados del 11-M, mientras que el Tribunal de Milán condenó a Rabei Osman por la organización en Italia de un grupo de corte yihadista que, aparte del objetivo común de toda organización yihadista que persigue la instauración del califato o estado islámico, tenía como finalidad crear una base de apoyo a la yihad que se estaba desarrollando en otros países mediante el envío de futuros mártires a Irak. El Tribunal, prosiguen los recurrentes, parte de un entendimiento erróneo de este nuevo fenómeno terrorista, confundiendo movimiento yihadista con organización terrorista yihadista, pues si bien es cierto que todas las organizaciones terroristas tienen un nexo común con Al-Qaeda, ésta es un conglomerado de organizaciones piramidales y células aisladas que se integran en redes terroristas, concepto que no debe confundirse con el de organización terrorista que son autónomos entre sí y con medios de financiación y captación propios; en consecuencia, nos encontramos ante una doble pertenencia de Rabei a dos distintas organizaciones, pues en otro caso se generaría la indeseable impunidad de la multimilitancia de determinados individuos a diversas organizaciones en diversos lugares y tiempos, y que persigan fines inmediatos distintos, aunque todos ellos compartan un único soporte ideológico y un objetivo final común.
El esfuerzo argumentativo de los recurrentes, siendo loable, responde a una visión personalista de la llamada «yihad islámica internacional» y de sus organizaciones satélites, que carece de sustento probatorio alguno y de reflejo en la narración fáctica de la sentencia recurrida.
En efecto, en el relato de hechos probados de la sentencia se declara que: «Rabei Osman El Sayed Ahmed, alias Mohamed El Egipcio», con los ocho ocupantes del piso de Leganés y otros procesados son miembros de células o grupos terroristas de tipo yihadista que, mediante el uso de la violencia en todas sus manifestaciones, pretenden derrocar los regímenes democráticos y eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental sustituyéndolos por un Estado islámico bajo el imperio de la Sharia o Ley islámica en su interpretación más radical, extrema y minoritaria».
En la fundamentación jurídica, la única referencia que se contiene respecto a la pertenencia a organización terrorista aparece en el Fundamento Jurídico IV.9.1, en el que se afirma que el procesado ha sido condenado en sentencia dictada por el Primer Tribunal de lo Penal de Milán por delito equivalente al de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista, sentencia que le imputa, entre otros cargos, la asociación con personas de otros países y se cita expresamente, a Sarhane Ben Abdelmajid Fakchet, que se suicidó en Leganés, y a los procesados en esta causa Fouad El Morabit Anghar y Basel Ghalyoun, con alusión expresa a los estragos de Madrid del 11 de Marzo de 2.004. Concluyendo el Tribunal que la identidad objetiva y subjetiva entre la presente causa y aquella por la que ha sido condenado el procesado en Italia, conduce a aplicar la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Los recurrentes, prescindiendo del relato probatorio, y de la fundamentación jurídica que lo acompaña, pretenden, por vía casacional inadecuada, del Tribunal de Casación la introducción de nuevos hechos que contemplan su personal visión de las organizaciones terrorista de corte yihadista, cuestión que está vedada en casación.
La misma conclusión se obtiene de la lectura de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal de Milán, que los recurrentes analizan de forma aislada y fragmentaria para avalar sus propias pretensiones.
En el capítulo de la sentencia referido a la imputación se recoge textualmente: «se encuentran imputados Rabei Osman y Yahia Mawad por un delito del artículo 270 bis del Código Penal italiano, el primero en el papel de organizador del grupo terrorista responsable de los atentados de Madrid del 11 de Marzo de 2.004 y de la posterior explosión suicida en Leganés el 3 de Abril de 2.004 y con el encargo de reclutar a numerosas personas listas para la comisión de atentados suicidas; con el encargo, además, de coordinador de las células terroristas operativas en varios países europeos –como por ejemplo, Bélgica, Francia, España- y extra-europeos».
Imputación concluyente que desacredita la tesis de los recurrentes.
En la misma línea, en el capítulo de la sentencia denominado «Desarrollo del Juicio y Motivos de la decisión» se contienen un cúmulo de afirmaciones que permiten sostener la identidad objetiva de los hechos objeto de enjuiciamiento por ambos Tribunales, con independencia de la calificación jurídica que se les otorgue:


  • en el apartado segundo, al resolver la cuestión prejudicial planteada por la defensa relativa a la jurisdicción del Estado italiano, se afirma para rechazar la excepción de la defensa que «la Autoridad judicial italiana había dispuesto la medida cautelar en la cárcel solo por el delito asociativo previsto en el artículo 270 bis del Código Penal, mientras que el Tribunal español procedía también por los delitos de estragos y de homicidio con fin terrorista.

  • En el apartado tercero, se lee que «en el fondo del juicio están el estrago de Madrid y la explosión de Leganés», con una minuciosa descripción del hecho acaecido y de las reivindicaciones del atentado.

  • En el apartado cuarto, se afirma que: «las conclusiones procesales permiten afirmar que Rabei estaba involucrado, a alto nivel, en el estrago de Madrid, en la decisión suicida de Leganés y en la estrategia de los estragos proclamado por la célula islámica Al Andalus».

  • En el apartado quinto, se dice: «así pues la existencia de una organización criminal de carácter internacional se delinea con claridad: es suficiente con considerar los atentados de Casablanca y de Madrid, la huida de los miembros de la célula madrileña de Leganés a Barcelona y luego a Bélgica.

  • En el apartado noveno, para reafirmar su competencia para enjuiciamiento de los hechos, sostiene el Tribunal que: «la Corte de Casación ha afirmado que la verificación de la conducta asociativa de los grupos existentes en Italia….., debe realizarse en el marco de la asociación entera, sin limitarse a considerar los actos cometidos en el territorio italiano.

  • En el apartado décimo, se destaca el papel desarrollado por el procesado: «miembro influyente interno de Al Qaeda y al vértice de la célula islámica de Madrid…., también había asumido el papel de organizador de la actividad de los componentes islámicos operantes en varios países europeos; se piensa en los contactos de la célula española y el trabajo de coordinación de Chabarou Mourad en Bélgica y de Mohammed en Francia».

  • Y en el mismo apartado, se recoge que: «el juicio público ha permitido afirmar: que eran estables las organizaciones que operaban en España, Bélgica, Holanda y en otros países europeos» y que estables y dilatados en el tiempo eran las reuniones y los contactos de Rabei con los componentes de las organizaciones que habían cometido atentados, encuadrables en un proyecto de yihad internacional, como el estrago de Madrid».

  • En el apartado 12.2, a modo de conclusión procesal que determina la condena de los procesados, se afirma que: «ha surgido de los resultados procesales que Rabei estaba introducido en la asociación criminal, reconocido por todos los componentes de las varias células en estrecho contacto entre ellas como miembro, titular de un papel específico de notable importancia ejercitado efectivamente al interno de la misma asociación y dotado de autonomía en las decisiones y de poderes instrumentales y de coordinación en vista de conseguir sus fines criminales».

Completa este cuadro descriptivo, la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal italiano y que desarrolla con minuciosidad a lo largo de los numerosos apartados que contienen la fundamentación jurídica, en el que contempla como prueba de cargo, además del testimonio de determinados testigos y de los expertos policiales que dirigieron la investigación, el contenido de la totalidad de las intervenciones telefónicas, la mayor parte de las cuales hacen referencia a los atentados de Madrid y a los contactos previos de los componentes del grupo en España, lo que pone de manifiesto, sin género de dudas, la identidad objetiva de los hechos enjuiciados en ambos países en relación con el delito de pertenencia a banda armada, y, consecuentemente, el rechazo, en este punto concreto, de la pretensión de los recurrentes.


Por lo que se refiere a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad, que los recurrentes basan en la extraordinaria levedad de la pena impuesta en Italia en relación con la extrema gravedad de los hechos imputados que comprenden multitud de asesinatos terroristas consumados y en grado de tentativa y cuatro delitos de estragos, olvidan intencionadamente los recurrentes que el motivo se interpone única y exclusivamente por la absolución del procesado por el delito de pertenencia a banda armada, hecho que el Tribunal declara probado en la sentencia, pero no abarca, en modo alguno, la participación del acusado a título de autor en la comisión de los delitos de asesinato y estragos, hechos que el Tribunal ha declarado no probados, absolviendo al procesado y que constituyen el objeto del segundo de los motivos del recurso. Compartiendo con los recurrentes la opinión sobre la extraordinaria gravedad de los hechos que nos ocupan y de sus consecuencias letales, no se puede sostener, mezclando diferentes imputaciones delictivas, que se vulnera el principio de proporcionalidad.
Finalmente, en relación con el alegato consistente en la petición extemporánea por la defensa de la aplicación de la cosa juzgada en el trámite de conclusiones definitivas, debe indicarse que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que le corresponde resolver al Tribunal de oficio aunque no medie petición de parte. Si admitimos, como no puede ser de otra manera, que la cosa juzgada puede apreciarse de oficio en el trámite de instrucción y pronunciarse el oportuno auto de sobreseimiento libre al amparo del número 3 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con mayor razón podrá el Tribunal enjuiciador estimarla de oficio en sentencia, en ambos casos sometida la decisión a la necesaria revisión casacional, que elimina la indefensión que aducen las partes. Por otro lado, aunque el planteamiento de artículos de previo pronunciamiento está sometido a un término preclusivo, nada impide a las partes, como dictamina el artículo 678 de la Ley Procesal reproducir en el juicio oral, como medios de defensa las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria. La alegada extemporaneidad debe rechazarse.
Por tanto, se apoya parcialmente el motivo en lo relativo a los argumentos coincidentes con los expuestos en el único motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se impugnan expresamente el resto de los argumentos en que se fundamenta el primer motivo de las acusaciones particulares.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española».
IMPUGNACIÓN
Los recurrentes en este motivo (número 6º del Recurso de Pilar Manjón y otros) combaten la absolución del procesado como autor por inducción de los delitos de asesinato y estragos de los que era acusado.
A través de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se pretende una revisión de la sentencia en contra del acusado.
Como ha tenido ocasión de recordar la Sala Segunda del Tribunal Supremo, este extremo, obviamente, no está amparado en el artículo 24 de la Constitución pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida. No cabe en nuestro derecho una especie de presunción de inocencia invertida, pues las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar el derecho a la presunción de inocencia en contra de quien es su único y legítimo titular (Sentencias del Tribunal Supremo número 1257/2.000, de 14 de Julio, 574/2.005, de 4 de Mayo, 563/2.007, de 20 de Junio y Auto del Tribunal Supremo de fecha 2 de Febrero de 2.006, entre otros muchos).
Desde esta perspectiva la acusación no puede invocar el derecho fundamental a la presunción de inocencia «a sensu contrario» pues este derecho sólo opera a favor del acusado y con el contenido señalado.
La exigencia de motivación es, en principio, predicable no sólo de las sentencias condenatorias sino también de las absolutorias de manera que sólo cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación o, en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional, si la inferencia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria y el control de la racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente; el juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.
En la misma línea se pronuncia el Tribunal Constitucional, que en reciente sentencia 176/2.006 ha considerado que nuestra Constitución no reconoce el derecho fundamental a obtener condenas penales, y se obtiene la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal da una respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas de forma motivada, ya sea la solución coincidente o adversa con lo peticionado».
Fijadas estas premisas básicas, hemos de convenir que el Tribunal de instancia en el Fundamento IV 9.2 descarta la participación del procesado como inductor de los asesinatos y estragos de los que estaba acusado por las siguientes razones:


  1. Las acusaciones sostuvieron que el procesado hizo varios viajes a España para coordinar los atentados del 11 de Marzo. Para ello se apoyan en un mensaje de bienvenida a Italia en su teléfono móvil de fecha 1 de Febrero y una conversación telefónica con Mourad Chabarou en la que éste le dice que no ha podido localizarlo desde los primeros días de enero. El Tribunal entiende que esos datos no son inequívocos y no prueban en modo alguno la estancia del procesado en España y que no existe indicio alguno de que contactaran en esas fechas con ninguno de los miembros de la célula que ejecuta los atentados.

  2. Como otro indicio de su participación en los hechos se señala por las acusaciones que el día 4 de febrero de 2.004, el procesado activó en el servidor Yahoo un buzón de correo electrónico y en el formulario de datos del usuario identificado como Mohamed Kishk hace constar como fecha de nacimiento el día 11 de marzo de 1970. El Tribunal descarta igualmente este indicio porque sobre el particular sólo cuenta con el testimonio de los policías italianos sin que vaya acompañado del necesario respaldo documental.

  3. También se aporta como indicio el hecho de que las comunicaciones del procesado tanto telemáticas como telefónicas cesaron entre el 8 y el 12 de Marzo y el hallazgo de un papel en el registro del domicilio italiano del procesado, con la siguiente inscripción: «11M Shaid», palabra que significa miel, pero que los expertos policiales manifestaron que significa explosivo. El Tribunal prescinde de estos indicios pues se ignora quien escribió el papel y en que fecha y cuando las autoridades italianas iniciaron la intervención de las comunicaciones –a finales de Marzo de 2.004-, la mayoría de los procesados ya estaban detenidos, de modo que siendo Rabei Osman un terrorista islamista dicha anotación puede denotar jactancia del hecho, pero en modo alguno prueba, ni siquiera a nivel indiciario, su participación en los hechos. A lo que debe añadirse, que la interrupción del contacto telefónico o telemático en unas fechas determinadas no implica, ni que una persona se encuentra de viaje, ni mucho menos prueba que estuviera en España.

  4. El Comisario de la policía italiana encargado de la investigación manifestó que no habían detectado contacto alguno entre el procesado y persona que viniera de España, árabe o no y tampoco se detectó contacto alguno telefónico con los implicados en los atentados de Madrid o con cualquier otra persona sospechosa.

  5. Por último, y por lo que se refiere al indicio más sólido que se aportaba a las actuaciones, constituido por la conversación del procesado en la que se atribuía la autoría intelectual de los atentados, el Tribunal considera que no puede darse por probada esa supuesta autoincriminación, porque al respecto los intérpretes italianos que habían realizado la traducción del árabe al italiano, y después, estos últimos junto a los intérpretes de la Unidad de Información Exterior, los dos que hicieron la pericial de la defensa y el perito habitual de la Audiencia Nacional coincidieron, afirmando que no era audible, ni comprensible la frase en la que el procesado se atribuye la autoría de los atentados.

El juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal no es arbitrario o irracional y responde a las reglas de la máxima y la experiencia.


Los recurrentes, sin rebatir en momento alguno el juicio de inferencia que realiza el Tribunal, sostienen que éste no ha valorado la prueba testifical de Lucía Moreno González, ni el resto de las conversaciones telefónicas mantenidas por el procesado, refiriéndose concretamente a la trascripción del folio 24.214.
La testigo reconoció fotográficamente en sede policial, –folios 6549 y siguientes-, al procesado como una de las personas que en los primeros días del mes de Marzo se encontraban en las inmediaciones de la finca de Morata de Tajuña junto a dos coches que obstaculizaban la entrada a su propiedad, reconocimiento ratificado a presencia judicial y en el plenario. Y en la grabación telefónica realizada en las celdas de seguridad de la Comisaría de Milán, se constata como el procesado, dirigiéndose a su interlocutor manifiesta que “había estado en el mes tres en España”. A juicio de los recurrentes, estas pruebas permiten acreditar la presencia en España del procesado y su labor de dirigente de la célula de Madrid.
La pretensión debe desestimarse, porque a través de dos datos aislados y descontextualizados del resto de la actividad probatoria, se pretende la condena del procesado como autor por inducción de los atentados del 11 de Marzo, llegando los recurrentes a conclusiones que, en absoluto, se desprenden de los elementos de prueba que proponen.
En efecto, que una persona avistara los primeros días del mes de Marzo al procesado en Morata de Tajuña o que en una conversación telefónica éste dijera que estuvo en el mes tres en España, no constituyen en modo alguno prueba de cargo, ni siquiera a nivel indiciario, de su participación por inducción en los delitos que se le imputan, ni son aptas para revisar el juicio de inferencia realizado por el órgano «a quo».
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR DE DOÑA ISABEL RUIZ BORRALLO
PRIMER MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 25 de la Constitución Española en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10.2 de la Constitución Española (ne bis in idem).
APOYO
El recurrente, entiende que la sentencia italiana que condena a Rabei Osman como integrante de una asociación criminal, que ha sido parcialmente revocada, aún no es firme por cuanto cabe recurso ante el Tribunal Supremo Italiano y, en consecuencia, no se podía aplicar el principio ne bis in idem al procesado.
El motivo se apoya expresamente, al coincidir en su desarrollo con el único motivo de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, remitiéndonos a nuestro escrito de interposición del recurso.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º, por inaplicación indebida del artículo 516.1º y 515.2 del Código Penal o subsidiariamente del artículo 516.2º y 515.2º del Código Penal».

IMPUGNACIÓN.-
El recurrente, en un extenso desarrollo del motivo con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, párrafos enteros de la Sentencia de instancia y referencia expresa a los informes de la UCIE incorporados al Tomo 234 sobre las actividades del terrorismo islamista de tipo yihadista, sostiene, al igual que los restantes recurrentes en el primero de sus motivos, que no existe identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en Italia y en España.
Por las mismas razones ya apuntadas al contestar al primero de los motivos de las restantes acusaciones particulares recurrentes, la pretensión debe desestimarse.
TERCER MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba».
IMPUGNACIÓN.-
Según el recurrente la sentencia de instancia ha obviado la mayoría de las conversaciones telefónicas interceptadas al procesado en Italia, obrantes en los Tomos 79, 81, 90 y 215 y los testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional relativos a los sumarios número 35/2001, 53/2002 y 9/2003 (Tomo 123), que acreditan la participación del acusado no sólo en la ideación de los atentados del 11 de Marzo de 2.004, sino también en la creación y dirección de la célula que operó en Madrid para la perpetración de los mismos.
El recurrente, por vía inadecuada, pretende una nueva valoración de la prueba de cargo al discrepar de la realizada por el órgano «a quo».
Los documentos designados no tienen la condición de tales a efectos casacionales, pues no tienen el carácter de literosuficiencia, es decir, no acreditan por si mismos el error denunciado.
Por lo que se refiere a los testimonios de otros procedimientos, designados con carácter general, no acreditan más que el procesado fue investigado por la Audiencia Nacional en fechas anteriores a la comisión de estos hechos y ya en esa época había sospechas fundadas de sus relaciones con grupos terroristas islamistas, pero en modo alguno demuestran su participación en los hechos. Así la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que no tienen las consideración de documentos las actuaciones sumariales, a excepción de aquellos que recogen datos objetivos (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Abril de 2.001 y Auto de fecha 26 de Febrero de 2.004, entre otros muchos). También ha declarado que es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de la Sala de Casación adivinar o buscar tales extremos (Sentencias del Tribunal Supremo número 465/2.004, de 6 de Abril, 1345/2.005, de 14 de Octubre y 1107/2.006, de 10 de Noviembre).
En cuanto a las intervenciones telefónicas, tampoco tienen la consideración de documento porque se tratan de manifestaciones personales documentadas. No es un documento literosuficiente que evidencie error de la Audiencia, sino discrepancia con la apreciación hecha por ésta del contenido de las escuchas.
La documentación de declaraciones personales –dice la Sentencia del Tribunal Supremo número 398/2.007, de 26 de Abril-, no transmutan ese medio de prueba personal en documental, por lo que su invocación no satisface la exigencia de documento a efectos casacionales. Tampoco satisfacen ese presupuesto la invocación de las grabaciones de conversaciones telefónicas.
En realidad, en el desarrollo del motivo, el recurrente realiza su particular valoración del contenido de las escuchas discrepando del Tribunal de instancia en la interpretación que éste hace del contenido de la grabación en la que supuestamente el procesado se hacía responsable de los atentados de Madrid, invadiendo así funciones que le corresponden en exclusiva a los jueces y tribunales, enumerando una serie de conversaciones, obrantes a los Tomos 79 a 215 –folios 24.161, 24.165, 24.170, 83.963, 83.994, 84.001 y 84.004-, que no han sido valoradas por la Sala y que demuestran la integración de Rabei en el grupo de Madrid y su temor a permanecer en la cárcel tras su detención. Como el propio recurrente indica esas conversaciones pueden demostrar la integración del recurrente en banda armada, -hecho declarado probado-, pero en ningún caso tendrían aptitud para corroborar su participación por inducción en los atentados, como pretende el recurrente.
El motivo no puede prosperar.

ANTONIO TORO CASTRO

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

DE D. GUILLERMO PÉREZ AJATES

MOTIVO PRIMERO APARTADO SEXTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación indebida del artículo 572.1.1º, en relación con el artículo 139 CP y del artículo 571, en relación con el artículo 346, ambos igualmente del Código Penal.


IMPUGNACIÓN
El cauce seleccionado obliga a mantener escrupuloso respeto por los hechos probados. Es ésta una premisa básica de la que no puede desvincularse la solución del motivo, que realmente se desdobla en dos pretensiones.

En virtud de la primera se pretende considerar al acusado, bien coautor, bien cooperador necesario de todos los delitos de homicidio –asesinato para el recurso- terrorista del artículo 571.1.1º CP, mezclando indebidamente dos conceptos jurídicos distintos. El coautor realiza conjuntamente con otros un hecho común y recíproco, el cooperador necesario participa con hechos imprescindibles en un hecho ajeno, de otro. O se es coautor o se es cooperador necesario, ambas cosas a la vez no es posible.


Ninguna de las dos posibilidades se ajusta al tenor de los hechos probados. La participación en los hechos de Antonio Toro Castro se concreta en el punto 5.1 del relato histórico. Previamente, en el punto 5, se había proclamado que toda o gran parte de la dinamita de los artefactos que explosionaron en los trenes del 11.M y toda la que fue detonada en el piso de Leganés provenía de mina Conchita. Desde ese postulado, en el punto 5.1, se relata que Antonio Toro y Rafá Zouhier se conocieron en el Centro Penitenciario de Villabona en el año 2001 cuando cumplían condena y que una vez en libertad ambos, Toro presentó a Zouhier a su cuñado José Emilio Suárez Trashorras. Se añade en el punto 5.1 del factum que Rafá Zouhier fue captado como confidente por la Guardia Civil y que en enero de 2003 aquél puso en conocimiento de sus “controladores” que Antonio Toro traficaba con explosivos y que tenía 150 kilogramos para vender - esta afirmación se pone en boca de Zouhier, pero no se considera hecho probado-. Para comprobar esa información que se tuvo por fiable, los controladores policiales se trasladaron a Oviedo en febrero de 2003 para conocer y recabar datos de Toro. Luego, para verificar si era cierta la apreciación del confidente, la Guardia Civil sugirió a éste que concertara con Toro la entrega de una muestra de la sustancia inflamable, cosa que así se hizo, habiendo entregado Toro en un centro comercial de Las Rozas el 20 de febrero de 2003 un pequeño tarro de cristal con un poco de explosivo, que los controladores destruyeron tras haber obtenido la opinión de un compañero experto en explosivos, pero sin haber llevado a cabo ningún análisis sobre su composición y sin que exista prueba pericial al respecto sobre su condición química – esto es, se desconoce qué clase de sustancia era-. También se expresa, en el ordinal 5.1 del relato probatorio, que Zouhier realizó labores de intermediación entre los grupos de Jamal Ahmidan, alias El Chino, y Suárez Trashorras para el suministro de detonadores y explosivos, pero en ningún momento se incluye en esas labores de contacto e interrelación delictivas a Toro. Por último, se indica que, a primeros de octubre de 2003, Zouhier tuvo en sus manos un detonador proporcionado por Toro y Suárez Trashorras, que le explotó a aquél en las manos – en el FJ undécimo de la sentencia de 31 de enero de 2007 de la AP de Asturias, página 92 de la misma, que condenó a Toro como autor de un delito de tenencia y tráfico de explosivos del artículo 568 CP se recogía expresamente tal hecho para reforzar la declaración de los hechos probados en la que se indicaba que Toro se dedicaba a la venta de cartuchos de Goma 2 Eco, sin que en tal dedicación se estableciesen límites temporales-. A continuación, en el ordinal 5.2 de los hechos probados, se narra el contacto, que a la postre resultara letal y trágico, entre Suárez Trashorras y El Chino y en cuya virtud se acordó el suministro por parte del primero al segundo de dinamita procedente de las minas asturianas. Aquí es donde entran en escena los protagonistas decisivos del trágico atentado terrorista según la sentencia.
En este punto, el relato probatorio expresa que Antonio Toro, si bien tenía alguna noticia de ese “trato comercial”, no consta que interviniera en el mismo o en la ejecución posterior del acuerdo. Esa expresión del relato histórico es determinante y no se encuentra desvirtuada por la presencia de Toro, a mediados de noviembre de 2003, en una reunión concertada por Suárez Trashorras y El Chino para concretar la operación de tráfico de explosivos, pues la sentencia explica que en la reunión se trató de una deuda derivada del tráfico de hachis, sin que conste que se acordara saldarla con entrega de dinamita. A partir de este momento ya no se menciona más a Toro, relatándose, en cambio, las cuatro fatídicas entregas de explosivos que Suárez Trashorras facilitó a Jamal Ahmidan, alias El Chino, utilizando intermediarios en las tres primeras, ocurridas los días 5, 9 y uno de los últimos del mes de enero de 2004, y en las propias instalaciones de mina Conchita, el 28 de febrero de 2004. En resumen, podemos concluir que la aparición de Toro en el relato histórico de la sentencia es incidental y periférica, habiendo sido citado sólo en el punto 5.1 del relato fáctico y simplemente para explicar cómo se produjo el contacto entre Suárez Trashorras y Jamal Ahmidan, propiciado siempre por Zouhier, quien a su vez y como sabemos fue presentado por Toro a su cuñado Suárez Trashorras. A mayor abundamiento, en el FJ IV.20 se complementa el relato de hechos probados explicando que la participación de Toro fue circunstancial, alejada en el tiempo de los hechos juzgados, indiciaria y equívoca, destacándose que no aparece en los momentos decisivos, que no interviene en los transportes letales de explosivos de enero y febrero de 2004, que tampoco surge su presencia en el fin de semana clave del 28 y 29 de febrero de 2004 y algo que es muy importante, que no tuvo contacto telefónico relevante alguno con los miembros de la cédula yihadista autores del atentado y ocupantes del piso de Leganés, habiéndolo tenido tan sólo con Rafá Zouhier.

Desde el punto de vista citado, no existe coautoría, ni participación por cooperación necesaria, en los delitos de homicidio terrorista consumados e intentados del artículo 572.1.1 CP, como pretende el recurso. Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho, porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS de 27-9-2000, “tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio del hecho, dominio que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero siempre con ese dominio de la acción como característico de la autoría”.

La coautoría aparece integrada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones, enmarcadas de una división de funciones expresa o tácitamente acordada. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar desarrolladas en fase de ejecución del delito. Es evidente que en el supuesto estudiado no existe ni el acuerdo subjetivo con los coautores que permita unir la voluntad de Toro a la ejecución de la masacre, ni la realización por parte de éste de actuaciones enmarcadas en la fase preparatoria o en la fase ejecutiva del delito. Con el ATS de 15.9.2005, diríamos que “la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto”. En nuestro caso ni ha existido concierto subjetivo de voluntades ni colaboración con aportación objetiva y causal suficiente por parte de Toro. Tampoco existió, al margen de la posición de <>, que indudablemente no poseía Toro, participación por su parte con actos imprescindibles y escasos en la consecución del fin terrorista diseñado por los autores, cuyo conocimiento no abarcaba a título de dolo directo ni tampoco a título de dolo eventual. Es decir, tampoco concurren los requisitos de la cooperación necesaria.

La segunda pretensión del motivo es considerar indebidamente inaplicado el delito del artículo 571, en relación con el artículo 346, ambos del CP. De acuerdo con el relato histórico ya expresado, el delito del artículo 571 CP no concurre en Toro, pues éste no estaba integrado en la cédula terrorista, ni actuó a su servicio o colaboró con ella, cooperando en la ejecución del delito de estragos del artículo 346, que se ejecutara el día 11 de marzo en perfecta consumación, dado que no tuvo contactos con los miembros de la organización terrorista islámica, no participó en los transportes de explosivos, no intervino en los acuerdos de suministro de dinamita entre Suárez Trashorras y Jamal Ahmidan y estableció contactos exclusivos con Rafá Zouhier, sin que en ningún momento se le haya atribuido el conocimiento de la existencia de la mencionada organización terrorista y de sus objetivos criminales ni que intermediase entre su cuñado y el Chino para que aquél proporcionase a éste sustancias explosivas. Si queremos respetar el relato probatorio y es obligado hacerlo, de él se infiere con nitidez que Toro no formaba parte de la organización terrorista islámica, no actuaba a su servicio ni colaboraba con ella, ni siquiera conocía su existencia y desde luego no propició con su actividad ni el delito de estragos ni los atentados criminales. Remarcando la desvinculación de Toro con los atentados y estragos, la sentencia en su página 681 in fine destaca que la entrega de una muestra de dinamita y de un detonador a Zouhier constituye indicio de su actividad delictiva en general, pero no de su intervención en el decisivo suministro de explosivos que luego llevara a cabo su entonces cuñado.

El tipo penal del artículo 571 CP se caracteriza por la concurrencia de tres elementos esenciales: a) la integración en una banda armada u organización terrorista; b) la utilización de determinados medios comisivos, como las sustancias explosivas en nuestro caso; y c) el carácter tendencial, esto es actuar en colaboración con los objetivos o fines del entramado terrorista, subversivos del orden constitucional o vulneradores de la paz y seguridad públicas. Ninguno de los tres elementos concurre en Toro según el relato probatorio.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ISABEL RUIZ BORRALLO
MOTIVO SÉPTIMO
Al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 25 CE, en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en relación asimismo con el artículo 10.2 CE. En el desarrollo del motivo se considera que el Tribunal, sin mencionarlo expresamente, ha aplicado indebidamente el principio non bis in idem y que por esa razón ha absuelto a Toro del delito de tráfico de explosivos del artículo 573, en relación con el artículo 568, ambos del CP del que venía acusado, siendo así que no existía identidad objetiva entre los hechos ejecutados por Toro en la presente causa relativos a dicho delito y los que determinaron su condena en la sentencia de la AP de Asturias. La ausencia del presupuesto de la identidad objetiva haría declinar el instituto de la cosa juzgada que está en la base de la absolución.
IMPUGNACIÓN
La Sala Segunda del TS viene considerando la cosa juzgada como cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite casacional, y ya la sentencia de 24 de Noviembre de 1.987, declaró que aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del Código Penal, aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha de afirmarse, por tanto, que la misma es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de entenderse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones e incluido en el artículo 25 de la Constitución Española. Por dicho motivo, tiene acceso a casación.

En suma, el principio non bis in idem constituye un derecho fundamental que impide castigar dolosamente por un mismo delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1.966, según el cual “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto a virtud de sentencia firme de acuerdo con la Ley de procedimiento penal de cada país”.

A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar- auto de sobreseimiento libre-. Asimismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina, está totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de Febrero y 30 de Noviembre de 1.995, 17 Octubre y 12 de Diciembre 1.994, 20 Junio y 17 Noviembre 1.997, y 3 de Febrero de 1.998.
Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 17 de Octubre de 1.994, de admitirse el motivo de indebida aplicación de cosa juzgada, a pesar de estimarse el recurso por infracción de ley, no correspondería en este caso que se dictase sentencia en la forma prevista en el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, el fallo de la sentencia recurrida se habría pronunciado sobre una cuestión de naturaleza previa a la calificación del delito, esto es, sobre la cuestión de si los hechos ya fueron juzgados. Por tanto, la Audiencia Nacional nada habría resuelto sobre la subsunción de los mismos en los tipos penales que fueron objeto de acusación. Si la Sala Segunda admitiera la existencia de la vulneración alegada y decidiera ahora sobre tal tema, es obvio que si el fallo fuese condenatorio, el acusado se vería privado de la doble instancia que le confiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Nueva York de 1.966, de aplicación según el artículo 10.2 de la Constitución Española. Esas serían las consecuencias jurídicas de la admisión del motivo: declaración de nulidad de la sentencia y devolución de la causa al Tribunal para que se pronunciase sobre los hechos no abarcados por el instituto de la cosa juzgada. Veamos, por tanto, si existió o no cosa juzgada.

Descartada la vinculación de Toro con la cédula islámica y el conocimiento por su parte siquiera eventual de la intención de ésta de perpetrar la masacre, subsisten, independientemente de ello, en el relato probatorio tres afirmaciones sobre su participación en actividades relacionadas con la tenencia, depósito y tráfico de explosivos en general, que conviene analizar con detenimiento para perfilar los límites de la identidad objetiva con los hechos ya juzgados y condenados en Oviedo. La primera afirmación consiste en la manifestación de Zouhier de que Toro le ofreció dinamita y que le dijo poseer 150 kilogramos de la misma. Esta información es calificada como fiable por los agentes policiales a quienes aquél la reveló, pero la sentencia no declara hecho probado que tal dinamita existiese o que tal expresión de querer traficar realmente hubiese sido emitida por Toro, sino tan sólo que el confidente policial así lo reveló. La segunda afirmación consiste en la entrega por parte de Toro a Zouhier, mediando la previa inducción de los “controladores” de éste en la Guardia Civil, de un tarro pequeño con explosivo, acto ocurrido en febrero de 2003, y respecto del cual se narra que no se llevó cabo ninguna prueba pericial o análisis del contenido de la sustancia antes de ser destruida, por lo que constituyendo un elemento normativo del tipo, de acuerdo con el Reglamento de Explosivos la condición de la sustancia como explosiva, incendiaria, inflamable o asfixiante, tal composición no ha sido probada. La tercera afirmación se corresponde con la aseveración de que entre junio y septiembre de 2003 Toro le entregó un detonador a Zouhier, que le explotó a éste en las manos en octubre de 2003 cuando lo manipulaba. En relación con esta última aseveración debe indicarse que en el FJ undécimo de la sentencia de 31 de enero de 2007 de Asturias, página 92 de la misma, que condenó a Toro como autor de un delito de tenencia y tráfico de explosivos, se refiere expresamente tal hecho para reforzar la declaración de los hechos probados en la que se indicaba que Toro se dedicaba a la venta de cartuchos de Goma 2 Eco, sin que en tal dedicación delictiva se estableciesen por la resolución judicial límites temporales. En cualquier caso, la atribución de la entrega de la muestra y detonador por parte de Toro a Zouhier es cuestionada hasta por la misma sentencia de la AN, que en el FJ IV, concretamente en el folio 681, en el que expone que da por probadas ambas entregas – no así el ofrecimiento de los 150 kg de dinamita – imputa tal transmisión a Suárez Trashorras, limitando el papel de Toro a estar presente en las mismas.



Pues bien, destacadas las tres referencias a Toro y las precisiones sobre las mismas, debe salirse al paso de la afirmación del recurso sobre la apreciación de que la sentencia aplicó a los hechos realizados por Toro en relación con el tráfico de explosivos el instituto de la cosa juzgada. En realidad no es así. A saber, la sentencia absolvió a Toro de los delitos de los artículos 572, 571 y 573 CP – y en concreto por el del artículo 573 que es lo que aquí se cuestiona-, por no considerar probado que hubiese participado en cualquiera de los tres delitos terroristas objeto de la causa y de su competencia. Consideró la resolución que Toro ni cometió el atentado terrorista ni suministró los explosivos a los autores de la masacre, desvinculándolo por completo de cualquier relación con la cédula yihadista. Eso es lo que en relación con Toro decretó la sentencia. Por otro lado y además de esto, la sentencia estudiada consideró que los hechos que incidentalmente y a modo de preámbulo atribuyó a Toro en el apartado 5.1 del relato histórico, relacionados con el tráfico de explosivos y que ni siquiera llegó a subsumir en norma jurídica alguna, no eran objeto de su competencia, ora porque eran anteriores en el tiempo a los hechos concretos que la ocupaban, ora porque ya habían sido juzgados y sentenciados en la sentencia de 31 de enero de 2007 de la Audiencia Provincial de Asturias.
Estas dos últimas afirmaciones de la Sala referidas, no a la absolución de Toro por los delitos terroristas de los artículos 571, 572 y 573 CP, sino a la declinación de su competencia sobre hechos genéricos de tráfico de explosivos no conexos con el 11-M y ya juzgados, merecen ser estudiadas. En cuanto a la primera, cabe expresar que los hechos concretos del sumario estudiado no son sólo ciertamente los del 11.M y 3 de abril de 2004 strictu sensu, sino todos los que guardando relación de conexidad con los mismos hubieran sido objeto de acusación y se hubieran recogido en el relato probatorio, aunque hubiesen acontecido antes o después de aquellas luctuosas fechas. En este sentido no habría porqué excluir los ejecutados en febrero, junio y septiembre de 2003 que se refiriesen al tráfico de explosivos por parte de Toro, pero siempre que guardasen conexidad con los atentados. Sobre dicha conexidad, la sentencia destacaba que la actividad de Toro se enmarcaba en la genérica actividad de tráfico de explosivos llevada a cabo en Asturias - delito del artículo 568 CP-, pero que no existía prueba de su participación en el suministro decisivo de explosivos utilizados en la masacre. Es decir, los hechos narrados en el apartado 5.1 del relato histórico, reveladores de la actividad genérica de tenencia y depósito de explosivos ejecutada por Toro y que mereció una condena por el Tribunal competente, no eran hechos conexos, según el artículo 17 Ley de Enjuiciamiento Criminal, con los atentados terroristas. La segunda afirmación obliga a estudiar si ciertamente esos concretos actos típicos de tráfico relacionados en el factum habían sido ya juzgados y condenados por la sentencia de Asturias y se encontraban excluidos de condena y pronunciamiento como sugiere la ratio de la declinación de competencia sobre los mismos.

La Sala II del TS tiene afirmado que el principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, como ha proclamado el Tribunal Constitucional, se halla íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogido expresamente en el artículo 25 CE. La cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez, del principio de "non bis in idem", el cual, además de entenderse implícitamente incluido en el art. 25-1 CE, se halla proclamado de forma expresa e inconcusa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, que se halla en vigor en nuestro país (art. 10.2 CE).

En todo caso, los requisitos que se deben examinar para comprobar si nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material, esta Sala viene reduciéndolos a tres:
a) Que exista un proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva. Es obvio que sólo cabe que la cosa juzgada pueda apreciarse frente a resoluciones anteriores, sentencias condenatorias o absolutorias y autos de sobreseimiento libre que sean firmes. Si la sentencia del primer proceso no ha adquirido firmeza, cualquier que fuera su causa, en absoluto puede ser utilizada como elemento preclusivo para hacer valer la excepción de cosa juzgada.
b) Identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución.
C) Identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de los elementos claramente accesorios o circunstanciales no deben influir (STS de 22 de Enero del 2004).

Bien, en nuestro caso, lo primero que debe decirse es que la sentencia de ASTURIAS no es firme, por lo que no podrá jugar respecto de los hechos por ella enjuiciados el instituto de la cosa juzgada. Con todo, si los hechos de una y otra sentencia fueren sustancialmente idénticos es claro que no ya la prohibición del non bis in idem y sus garantías penal y procesal, sino las propias normas de competencia hubieran impedido tanto la condena como el pronunciamiento sobre los mismos por la sentencia estudiada. De acreditarse la identidad objetiva es obvio que la sentencia del 11.M no habría podido condenar por unos hechos que ya habían sido juzgados y condenados en sentencia definitiva, no firme, por la AP de Asturias, pues carecería de toda competencia sobre los mismos. Realmente, lo que la sentencia estudiada ha hecho en relación con los actos constitutivos de la actividad de tenencia, depósito y tráfico de explosivos de Toro no es aplicar la cosa juzgada material con su efecto preclusivo y negativo, sino simplemente entender que no es competente para juzgar hechos ya condenados y colocados extra-muros de su ámbito competencial. En verdad que a diferencia del proceso civil no existe en el penal la excepción de litispendencia, pero como quiera que las reglas de competencia son de ius cogens y orden público, el Tribunal posee el recurso de declinar el conocimiento respecto de hechos sometidos por las partes a su enjuiciamiento y respecto de los que no es competente. En efecto, la declinatoria de jurisdicción, en el procedimiento sumario, puede interponerse por las partes como artículo de previo pronunciamiento o bien reproducirse en juicio oral de conformidad con el artículo 678 LECR o al inicio de sus sesiones por extensión del trámite de la audiencia preliminar del procedimiento abreviado, pero también puede apreciarse de oficio por el Tribunal cuando no se hubiera solicitado su concurrencia por las partes del proceso. Esta ha sido la solución del Tribunal aunque no la llame de esta forma.



En definitiva, con su resolución, la AN, de una parte, ha absuelto a Toro por aplicación del principio in dubio pro reo respecto de los delitos terroristas por los que fue acusado y, de otra, ha dado una respuesta razonada y bastante sobre su falta de competencia para conocer hechos situados más allá de su ámbito competencial y ya juzgados. De modo que dio cumplida respuesta sobre el fondo del asunto a las partes procesales, a las que no ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni de la posibilidad de recurso. Por un lado, absolvió de la pretensión de condena respecto de los delitos terroristas. Por el otro, es claro que la AN si estimaba que los hechos ejecutados por Toro eran idénticos a los de la trama “PIPOL” de Asturias, ya juzgados en sentencia definitiva por Tribunal competente, no podía ni condenar ni pronunciarse sobre los mismos.
¿Pero eran los mismos hechos? En nuestra opinión tal aseveración puede afirmarse, puesto que el objeto del proceso penal integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la sentencia de Asturias respecto del depósito y tráfico de explosivos de Toro coincidía en lo esencial con el relato fáctico subsiguiente de la sentencia estudiada en este recurso en relación con la misma persona. Y ello por varias razones. Primero, por que en la sentencia de Asturias se declara probada la dedicación de Toro a la venta de Goma 2 sin establecer límite temporal alguno al ejercicio de aquella actividad criminal, dotada del carácter inherente de persistente, continuada en el tiempo o de tracto continuado por el sentido etimológico de los términos utilizados – depósito, tenencia, tráfico -. Segundo, por la absoluta desconexión de las actividades de Toro con los suministros criminales de explosivos a la cédula islámica. En tercer lugar, por que de las tres afirmaciones de los hechos probados de la sentencia del 11-M relativas a Toro, la primera no se declara probada, en la segunda no existe constancia pericial de la presencia de explosivo y en la tercera la entrega del detonador se contempló en la sentencia precedente de Asturias, dentro de la fundamentación jurídica, integrando –no ampliando- el relato probatorio. En cuarto lugar, por que en la sentencia asturiana se destaca la ocupación a Toro de 16 cartuchos de dinamita y 94 detonadores eléctricos, que permiten interpretar que la muestra y el detonador de nuestra causa estuviesen relacionados con cartuchos y detonadores, provenientes de idéntico despojo pero que escaparon a la requisa. En quinto lugar, y esto es muy significativo, porque tanto el MF como las acusaciones del proceso calificaron los hechos como tráfico terrorista de explosivos del artículo 573, no como tráfico ordinario del artículo 568, lo que significa que la acusación versaba sobre el suministro de explosivos a la cédula islámica, no como expendición de los mismos a terceros no cualificados por su desconexión con la pretensión de subversión del orden constitucional o de la paz y de seguridad públicas. La Audiencia Nacional, en resumen, no era competente para conocer de los hechos subsumibles en el ámbito del artículo 568 CP, desde el momento en que desvinculado de la trama del 11-M su autor, no eran ni conceptualmente distintos, ni temporalmente distantes ni intelectualmente separados de los anteriores ya juzgados por el Tribunal competente, respecto de los cuales no sería posible establecer ruptura del título de imputación o renovación del dolo unitario
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la inaplicación indebida del artículo 573 CP, en relación con el artículo 568 CP, dados los hechos declarados probados.
IMPUGNACIÓN
En este punto se alega inaplicación del artículo 573, en relación con el artículo 568, ambos del Código penal. Ciertamente el artículo 573 se configura como delito especial impropio, siendo determinante para cometerlo que se den en el sujeto activo del mismo los elementos y circunstancias subjetivas de autor que el precepto exige. El legislador restringe el círculo de los posibles autores a los que pertenezcan, colaboren o actúen al servicio de organizaciones terroristas o bandas armadas y dichas cualidades no concurren en Toro. Pero como el delito es impropio admite una figura común para el autor no cualificado. Dicho delito paralelo es el del artículo 568 CP. Esta última infracción castiga las actividades de tenencia o depósito de aparatos explosivos, su fabricación, tráfico y transporte, así como su mera colocación o empleo, cuando tales conductas sean cometidas por particulares. Descartada la vinculación de Toro con la cédula islámica y el conocimiento por su parte, siquiera eventual, de la intención de ésta de perpetrar la masacre, subsistiría la posibilidad, amparada por el principio acusatorio, de calificar los hechos incardinándolos en el delito común. No obstante, ya hemos expresado en el motivo anterior, que los hechos recogidos en el relato probatorio no eran ni distintos, ni distantes ni separados temporal e intelectualmente de los anteriores ya juzgados por el Tribunal competente, respecto de los cuales no sería posible su contemplación autónoma. Una de dos alternativas –tertium non datur-, o Toro suministró explosivos a la banda terrorista, en cuyo caso existiría competencia de la AN y concurrirían los delitos terroristas de los artículos 571, 572 y 573 CP; o no lo hizo, supuesto que conduce a negar la competencia de la AN para conocer del tráfico de explosivos genérico y ya juzgado. Porque no ocurrió lo primero, la AN absolvió de los delitos objeto de acusación; porque concurrió lo segundo, ese mismo Tribunal declinó conocer sobre hechos que escapaban de su ámbito competencial.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
MOTIVO NOVENO
Al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento casacionales auténticos.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, los informes policiales de los atestados no constituyen documentos, pues como indica el ATS de 1/05/2004, “ni el atestado policial (STS de 20 Julio de 1.999), ni las declaraciones judiciales del acusado (STS de 27 de Octubre de 1.997) ni el acta del juicio oral (STS de 29 de Febrero de 2.000) tienen la consideración de documento a los fines previstos en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino los escritos fehacientes constituidos fuera del proceso y que a él se incorporan por las partes”. En segundo lugar, tampoco son documento a efectos casacionales las conversaciones telefónicas, pues en el fondo son simplemente prueba testifical, es decir, todos aquellos documentos de grabación telefónica en los que el recurrente pretende basar su alegación no son tales, pues de simples declaraciones documenta­das se trata, y tales declaraciones no son prueba documental en sentido propio y a efectos casacionales, sino pruebas personales, que como tales no pueden servir de base al recurso de casación interpuesto por la vía del nº 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, y como expresa la sentencia en el folio 683, tales conversaciones no acreditan nada relevante sobre la participación de Toro en delito distinto de aquél por el que fue condenado en Asturias.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.


MOTIVO DÉCIMO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, se denuncia la inaplicación indebida del artículo 568, en relación con el artículo 578, ambos del CP.
IMPUGNACIÓN
Por las razones expuestas en las impugnaciones de los motivos anteriores éste también debe ser desestimado.


RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO

MOTIVO UNDÉCIMO
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
IMPUGNACIÓN
Como ya expresábamos en la impugnación al motivo primero de la acusación particular nº 8, en definitiva, con su resolución, la AN, de una parte, ha absuelto a Toro por aplicación del principio in dubio pro reo respecto de los delitos terroristas por los que fue acusado y, de otra, ha dado una respuesta razonada y bastante sobre su falta de competencia para conocer hechos situados más allá de su ámbito competencial. De modo que dio cumplida respuesta sobre el fondo del asunto a las partes procesales, a las que no ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni de la posibilidad de recurso. Por un lado, absolvió de la pretensión de condena respecto de los delitos terroristas. Por otro lado, es claro que la referida AN si estimaba que los hechos ejecutados por Toro eran idénticos a los de la trama “PIPOL” de Asturias, ya juzgados en sentencia definitiva por Tribunal competente, no podía ni condenar ni pronunciarse sobre los mismos.

Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.


MOTIVO DUODÉCIMO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación de los artículos 572.1.1º; 571, en relación con el artículo 346; y 568, en relación con el artículo 573, todos ellos del CP y en relación con la persona de Antonio Toro.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe ser desestimado, por las razones expuestas en las impugnaciones al motivo primero de la Acusación particular de D. Guillermo Pérez Atajes y al motivo segundo de la Acusación Particular de Isabel Ruiz Borrallo.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS
MOTIVO TERCERO
Al amparo del artículo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.
IMPUGNACIÓN
Como ya expresábamos en la impugnación al motivo primero de la acusación particular Ruiz Borrallo, en definitiva, con su resolución, la AN, de una parte, ha absuelto a Toro por aplicación del principio in dubio pro reo respecto de los delitos terroristas por los que fue acusado y, de otra, ha dado una respuesta razonada y bastante sobre su falta de competencia para conocer hechos situados más allá de su ámbito competencial. De modo que dio cumplida respuesta sobre el fondo del asunto a las partes procesales, a las que no ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni de la posibilidad de recurso. Por un lado, absolvió de la pretensión de condena respecto de los delitos terroristas. Por el otro, es claro que la referida AN si estimaba que los hechos ejecutados por Toro eran idénticos a los de la trama “PIPOL” de Asturias, ya juzgados en sentencia definitiva por Tribunal competente, no podía ni condenar ni pronunciarse sobre los mismos.

Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.


MOTIVO CUARTO
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación de los artículos 572.1.1º, 571, en relación con el artículo 346; y 568, en relación con el artículo 573, todos ellos del Código Penal y en relación con la persona de Antonio Toro.
IMPUGNACIÓN
El motivo debe ser desestimado, por las razones expuestas en las impugnaciones al motivo primero de la Acusación particular de D. Guillermo Pérez Atajes y al motivo segundo de la Acusación particular de Isabel Ruiz Borrallo.

RAFÁ ZOUHIER
RECURSOS DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, DE GUILLERMO PÉREZ AJATES Y DE LA ASOCIACIÓN QUE REPRESENTA DOÑA PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS.
MOTIVO TERCERO Y PRIMERO APARTADO QUINTO Y NOVENO APARTADO SEXTO RESPECTO DE LAS CITADAS ACUSACIONES
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 572.1 en relación con el art. 139 y del art. 573 en relación con el art. 568 del Código Penal.

Se estima que procede su examen conjunto y, para evitar reiteraciones innecesarias, se dará respuesta única a los mismos en el presente.


IMPUGNACIÓN.-
Los tres motivos vienen a interesar, respecto del acusado RAFÁ ZOHUIER, que se deje sin efecto el pronunciamiento absolutorio y se le condene por 191 homicidios terroristas consumados, 1841 homicidios terroristas en grado de tentativa, en concurso ideal con dos delitos de aborto y un delito de estragos terroristas, interesando se le repute cooperador necesario de tales delitos.
Las acusaciones particulares sostienen, en esencia, que, a la luz del factum, debió haber sido considerado Zouhier no sólo autor del delito del art. 573 por tráfico de explosivos sino cooperador necesario de los delitos de resultado en aplicación de la teoría de los bienes escasos, y, añaden, que concurrían en Zouhier los mismos elementos de incriminación que en Trashorras, incurriendo la Sala en la contradicción de juzgar diferentemente sus responsabilidades.
Ya se adelanta que los motivos, por las razones que ahora se desarrollarán, estima el Ministerio Fiscal que no pueden ser acogidos.
A) La sentencia en el apartado IV.5 de los Fundamentos Jurídicos señala como argumentos para la absolución de Zouhier por estos delitos los siguientes (subrayado y negrita son nuestros):
“En cuanto a su participación como cooperador necesario, para que esta exista es preciso que los actos del sujeto se hayan desarrollado en la periferia de la acción y que se haya contribuido con actos imprescindibles –necesarios- a la ejecución por los autores materiales de los concretos delitos de homicidio terrorista, consumados e intentados de los artículos 572.1.1º y 2º CP.
El Tribunal da por probado que Rafá ZOUHIER actuó como intermediario en el tráfico de explosivos, poniendo en contacto directo al proveedor -SUÁREZ TRASHORRAS- y al demandante -Jamal Ahmidan y su grupo-. Pero en esta labor de mediación el procesado era sustituible por otro y, además, la adquisición de explosivos a SUÁREZ TRASHORRAS tampoco era la única de las alternativas que tenían los miembros de la célula terrorista.

Las acusaciones construyen la imputación por cooperación necesaria desde una formulación ciega de la teoría clásica de la causalidad natural. Según esta los actos del procesado serían necesarios para la producción del resultado, pues suprimida mentalmente la mediación en el caso concreto no se hubieran producido los delitos terroristas -conditio sine quae nom-. Pero las acusaciones olvidan que la teoría clásica, para evitar un regresus ad infinitum, exige que en estos casos se conozca, con certeza, el plan criminal del autor y que concurra en el cooperador dolo o imprudencia respecto al resultado concretamente producido, lo que en este caso no está acreditado.


Por el contrario, está probada la intermediación en el tráfico de explosivos…”.
Y en las páginas 609 y 610 continúa diciendo la sentencia:
“… es preciso delimitar si intervino en el suministro de explosivos con conciencia de que podían ser usados con fines terroristas en abstracto, pues ya hemos desechado que tuviera conocimiento, más o menos preciso, de que se iban a cometer los delitos concretos que luego se ejecutaron.
No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales, la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones terroristas, en general.
(…) es seguro que ZOUHIER era consciente de la peligrosidad del "Chino", al que no menciona ni una vez a los guardias civiles hasta después de los atentados del 11 de marzo, pero en ningún momento tiene el dominio del hecho una vez que ha puesto en contacto a Jamal Ahmidan con SUÁREZ TRASHORRAS, quedando el efectivo suministro de dinamita y su posterior uso fuera del control de ZOUHIER”.
Por tanto, los argumentos de la Sala a quo para absolver de los delitos de resultado se centran en:
- La labor de mediación de Zouhier era sustituible
- La adquisición a Trashorras no era la única vía posible
- No conocía Zouhier el plan del autor con certeza. No concurría en él dolo o culpa
- Una vez conecta a Jamal Ahmidan y a Trashorras carece de dominio del hecho
Las acusaciones recurrentes se alzan frente a dicha argumentación, centrándose fundamentalmente en atacar los dos primeros argumentos, y estiman que se ha obviado la apreciación de la teoría de los bienes escasos, cuya aplicación hubiera determinado la consideración de Zouhier como cooperador necesario. Sostienen, en definitiva, que su mediación era esencial y no sustituible.
Sin embargo, estima el Fiscal que la materia es más compleja, que se ha reducido la cuestión indebidamente al carácter necesario o no de la cooperación, y que los problemas para sostener la condena por cooperación necesaria en los delitos de resultado alcanzan a una serie de elementos del tipo que no se circunscriben solamente a la necesariedad de la cooperación.
Se indica por la sentencia que se “…exige que en estos casos se conozca, con certeza, el plan criminal del autor y que concurra en el cooperador dolo o imprudencia respecto al resultado concretamente producido, lo que en este caso no está acreditado…”, y viene de ese modo a introducirse en otro elemento distinto –el de la culpabilidad- y a descartarse el mismo, rechazándose que concurriera en la conducta de intermediación de Zouhier dolo o imprudencia respecto de la causación de los concretos resultados lesivos que la colocación de los explosivos produjo. Es decir, se afirma que hubo dolo en la acción de mediar para que los terroristas consiguieran el explosivo, pero no que hubiera dolo o imprudencia respecto de los resultados causados por el posterior uso de tal explosivo por aquellos pues no sabía con certeza el plan criminal del autor.
Entiende esta parte que se trata de dos planos diferentes –el de la participación y el de la culpabilidad-, que suscitan cuestiones distintas y que se han en cierto modo entremezclado en la argumentación que la sentencia dedica a la absolución de Zouhier por los resultados causados.
B) Aplicando la teoría de los bienes escasos e incluso la de la equivalencia de las condiciones, sin la intervención de Zouhier en el caso concreto no se habría obtenido por la célula integrista un elemento clave para el desarrollo de la operación cual era el contacto con la persona que a la postre suministraría el explosivo.
Dar como hace Zouhier el nombre de la persona dispuesta –Trashorras- a facilitar el explosivo, todo ello bajo las lógicas garantías que el grupo terrorista exigiría, y establecer así en determinadas reuniones el contacto entre el suministrador y el grupo no puede decirse que sea un elemento fácilmente sustituible o no esencial en la operación.
Cierto es que una vez efectuada la intermediación el dominio del hecho ya no queda en manos de Zouhier. Pero hasta entonces sí lo ha tenido: ha podido mantener ante los integrantes del grupo terrorista que ignoraba un posible suministrador.
Por ello, tanto desde la equivalencia de las condiciones, cuanto desde la teoría de los bienes escasos y, finalmente, desde el dominio –aun inicial- del hecho, su aportación resultó esencial o necesaria.
Por tanto coincide el Fiscal con la valoración que las acusaciones efectúan acerca de la necesariedad de la labor de contacto que desarrolló Zouhier.
C) Pese a lo expuesto en el apartado anterior, entendemos que de tal elemento participativo (el carácter necesario de su actuación) no cabe afirmar ya, sin más, su responsabilidad en los delitos de resultado.

Los mayores problemas para sustentar la tesis acusatoria que las acusaciones particulares pretenden con estos motivos se presentan en el campo de la culpabilidad, que ahora analizamos.


Es este elemento delictivo el que niega la Sala a quo cuando –páginas 608 y 609 de la sentencia- señala:
“… las acusaciones olvidan que la teoría clásica, para evitar un regresus ad infinitum, exige que en estos casos se conozca, con certeza, el plan criminal del autor y que concurra en el cooperador dolo o imprudencia respecto al resultado concretamente producido, lo que en este caso no está acreditado (…)
(…) No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales, la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones terroristas, en general”.
Y es aquí donde las acusaciones particulares recurrentes apenas inciden en su argumentación. Aunque sí es cierto que establecen en apoyo de su tesis la comparación con la solución dada por la Sala a la participación de Trashorras. Estiman que si éste ha sido reputado cooperador necesario de los delitos de resultado, también debe serlo Zouhier ya que su participación igualmente ha sido necesaria.
Pero, la cuestión, se insiste, no estriba en el carácter necesario o no de la cooperación sino en el elemento intelectivo y volitivo acerca del destino que se iba a dar al material explosivo.
D) Aún cuando luego se examine la posición de Zouhier, la comparación que las acusaciones particulares efectúan con Trashorras exige comenzar por señalar qué ha apreciado la Sala a quo en éste a diferencia de Zouhier.
Al folio 655 la sentencia expone que Trashorras era consciente del uso homicida que se iba a hacer de los explosivos. Dice la sentencia sobre este punto:
“Que SUÁREZ TRASHORRAS era consciente del uso homicida que iban a dar Jamal Ahmidan y los suyos a la dinamita quedó patente también por el recordatorio que le hace a éste en las proximidades de la mina y que le oye pronunciar Montoya Vidal: “acuérdate de coger las puntas o los tornillos que están unos 15 metros mas adelante", extremo al que nos hemos referido antes.
También las declaraciones de Antonio TORO CASTRO apuntalan ésta convicción a la que llega el Tribunal de que SUÁREZ TRASHORRAS era consciente del uso terrorista que podían dar a los explosivos cuando afirma que al día siguiente de los atentados, el 12 de marzo, SUÁREZ TRASHORRAS le dice que "creía que habían sido los amigos de Rafá" los que habían cometido los atentados - f. 27309 y 27313, declaración, careo en el Juzgado y plenario-.
En parecidos términos se dirige SUÁREZ TRASHORRAS a Montoya Vidal, a quien le dice “menuda la que armó MOWGLY”, mote o alias con el que se refería a Jamal Ahmidan”.
La Sala de instancia parte no sólo del carácter necesario de la actuación de Trashorras –quien pone en manos del grupo terrorista el explosivo- sino, además, para justificar que el delito de suministro de explosivo se absorba por el más grave de homicidios y estragos causados con ese explosivo, que aquél fuera previamente consciente del uso de tal material en una acción homicida.
Y tal juicio de inferencia se apoya en un triple dato, el primero –absolutamente esencial por ser previo al atentado- por el recordatorio que le hace Trashorras a Jamal Ahmidan de que no sólo coja el explosivo sino además “las puntas y los tornillos”, y los otros dos referidos a la certeza de Trashorras a posteriori de que ha sido el grupo de Jamal el que ha llevado a cabo la terrible acción.
El juicio de inferencia de la Sala acerca de ese conocimiento es lógico y racional. Se apoya en datos fácticos anteriores y posteriores. Y de él se deriva la existencia en Trashorras de, al menos, un dolo eventual que cubre los resultados producidos.
Pretender que ese juicio de inferencia sea el mismo o idéntico para Zouhier no es, con el solo argumento de la comparación o de la igualdad, posible. El argumento de que el juicio de inferencia para Trashorras debe ser idéntico para Zouhier no resulta admisible. La posición de ambos y su intervención es parecida pero no exacta. No es válido el término de comparación. El alcance de la actuación de Trashorras (suministra materialmente el explosivo organizando los transportes y los desplazamientos con Jamal a mina Conchita) y los elementos (las expresiones y las conversaciones) en los que la Sala a quo apoya el juicio de inferencia no son exportables desde Trashorras a terceros.
En definitiva, la Sala a quo al folio 658 de la sentencia dice: “La cuestión, compleja en sí, deberá resolverse atendiendo al caso concreto, pues no es lo mismo el suministro de explosivos con conciencia de que pueden ser usados con fines terroristas en abstracto que esa misma conducta con el conocimiento, más o menos preciso, de que se van a cometer determinado tipo de delitos”. Y en esa distinta posición coloca separadamente a Trashorras y a Zouhier.
Por ello, lo que habrá de revisarse, ya respecto de Zouhier, es si la afirmación de la Sala de que no concurría en él un conocimiento preciso del uso homicida que se iba a dar al explosivo es un juicio de inferencia racional y lógico, y si es suficiente para excluir los delitos por los que los ahora recurrentes pretenden la condena.
E) Debe empezar por reconocerse que el tema es esencialmente complejo. Tiene muchos matices y aristas.
La Sala a quo estimó que Zouhier intervino en una labor de mediación para permitir que Jamal y su grupo contactaran con Trashorras quien les suministraría explosivos. En ese punto se hallaría dibujado el delito genérico del art. 568 de tráfico de explosivos.
La Sala a quo, en un paso más, añade a ello que Zouhier realizó tal labor siendo consciente de que el explosivo era destinado a un grupo terrorista, y de que por tanto podría ser usado con fines terroristas en abstracto. Dibuja así la colaboración con grupo terrorista que se concreta en el delito de tráfico de explosivos del art. 573, objeto de la condena.
Este precepto exige, como señala la sentencia, que exista en el penado un conocimiento en abstracto del uso terrorista del material que facilita. Dice la Sala de instancia en la pág. 609 de la sentencia:
“… como también se le acusa de suministro de explosivo en colaboración con una organización terrorista, es preciso delimitar si intervino en el suministro de explosivos con conciencia de que podían ser usados con fines terroristas en abstracto, pues ya hemos desechado que tuviera conocimiento, más o menos preciso, de que se iban a cometer los delitos concretos que luego se ejecutaron.
No consta que ZOUHIER conociera, siquiera en términos generales, la acción criminal concreta que iban a llevar a cabo aquellos a quienes facilita el acceso a la dinamita. Pero sí el radicalismo de Jamal Ahmidan y su banda y sus tendencias radicales islamistas, así como que el explosivo que consiguiera a través de su mediación podía ser empleado en acciones terroristas, en general”.
La Sala efectuó un juicio de inferencia en esos términos: Zouhier sabía que facilitaba la obtención de explosivo por un grupo terrorista y que dicho material podía ser empleado en abstracto en acciones de tal tipo, pero no le quedó acreditado a la Sala que Zouhier conociera que ese explosivo tenía como destino una acción homicida (lo que sí estimo –como se ha visto anteriormente- que concurría en Trashorras).
Y ese conocimiento del desarrollo más o menos posible de una concreta acción delictiva es exigible para pasar del art. 573 CP a los delitos de resultado por empleo de ese material. De otro modo nunca sería posible aplicar el delito del art. 573: cuando el grupo terrorista llevara a cabo cualquier acción se aplicaría el delito de resultado y cuando el grupo no llegara a poder efectuar dicha acción vendría en aplicación la conspiración para la comisión de delitos de asesinato.
Es cierto que hubo elementos que hubieran permitido a la Sala una inferencia de mayor calado. Es especialmente relevante el que Zouhier, tras los hechos, dijera a su controlador en referencia a Jamal Ahmidan: "Siempre hablaba del rollo del teléfono, no hablaba de detonadores, siempre hablaba del teléfono, teléfonos, ¿sabes? ¿sabes?, quería saber como se hacía y todo el rollo, ¿entiendes?, yo hablaba con él y él le gustaba como lo de.... lo del teléfono, teléfono, ¿me entiendes? Lo de hacerlo con el teléfono”. Se trata de una conversación a posteriori que indica la previa existencia de contactos entre Zouhier y Jamal con conversaciones acerca del modo de usar un explosivo (en manera coincidente con el modus operandi en los concretos actos). Tampoco es desdeñable que el mero intermediario, que se dice era Zouhier, llegara a manipular un detonador en presencia de Jamal y Rachid Aglif. Finalmente, no cabe olvidar los contactos habidos entre Rachid y Zouhier en fechas previas a los hechos y a altas horas de la madrugada.

Ahora bien, pese a esos indicios, es de reconocer que existen otros (no consta el contenido de algunas conversaciones, Zouhier no está en labores de entrega material, ni se relaciona con los transportistas, Zouhier refiere a un Guardia Civil tras los hechos del atentado sus sospechas sobre Jamal Ahmidan lo que puede ser entendido como algo que se produce por no llegar su acción voluntaria a abarcar tanto –teoría sobre la no indiferencia hacia el resultado-, etc), elementos que han llevado a la Sala a expresar dudas y a no tener por acreditado aquel conocimiento más preciso de lo que podía suceder. La inferencia efectuada por la Sala de instancia no cabe que sea reputada de irracional, ilógica o de desajustada a las reglas de experiencia.


Y por ello, en esta vía casacional no hay base suficiente para sustituir la apreciación de la Sala de instancia que gozó de inmediación (la jurisprudencia constitucional, bien conocida y desarrollada en los últimos años con innumerables matices en un bien nutrido número de sentencias, que arrancaba de la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de septiembre, impediría de hecho cualquier variación apreciativa fundada en pruebas de naturaleza personal, como ocurre con muchos de los elementos que han incidido en ese juicio de inferencia) por la contraria, ni para expulsar todo atisbo de duda sobre ese elemento intelectivo o volitivo.
En definitiva: aun contando la tesis de las entidades recurrentes con una buena batería de argumentos, en absoluto desdeñables, no ha convencido a la Sala de instancia que la descarta pues no admite como posible, con una argumentación también razonable, que Zouhier conociera el uso homicida de ese material. Así las cosas, no es posible en casación revisar esa inferencia.
El motivo por ello no puede ser acogido.
ABDELMAJID BOUCHAR.
RECURSOS DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, GUILLERMO PÉREZ AJATES Y PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS
MOTIVOS SEPTIMO Y OCTAVO, PRIMERO APARTADO CUARTO Y UNDÉCIMO Y DUODECIMO, RESPECTIVAMENTE.
Por recoger idéntico texto las tres acusaciones particulares se agrupan el informe en una sola contestación.

En relación con las absoluciones de Bouchar contenidas en el apartado 6º del fallo judicial –fol. 718-, alegan los recurrentes Asociación 11 de Marzo afectados por el Terrorismo y desconocida dos motivos, invocando infracción de los arts. 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE en relación con el art. 572.1.1º en relación con los arts. 139 (asesinatos consumados) y 139, 16 y 62; 571 en relación con el art. 346 del CP, cuyas numeraciones respectivas son el séptimo y octavo, el undécimo y duodécimo. El recurrente Guillermo Pérez Ajates alega un solo motivo, numerado como primero, al amparo de lo establecido en los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el art. 24 CE referente a la tutela judicial efectiva.



IMPUGNACIÓN

Los recurrentes pretenden la impugnación de un fallo absolutorio, resaltando que la sentencia, con la ilógica motivación de la absolución que se contiene en su fundamento jurídico IV.7 (folio 619), incurre en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones.

La Fiscalía se opone a su estimación al considerar que la duda expresada por el Tribunal en el fundamento absolutorio fue razonable, lo que excluiría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la inadmisión del motivo amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y porque del factum no se desprenden elementos necesarios para imputar a BOUCHAR los delitos de homicidios terroristas y estragos, lo que impide el éxito del recurso por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En desarrollo de esta tesis impugnatoria de la Fiscalía, en cuanto a los motivos articulados por la vía del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hay que decir que el concepto de razonabilidad de la duda expresada por el Tribunal para absolver a BOUCHAR de los delitos de homicidios terroristas y de estragos, queda constatada objetivamente por los demás elementos probatorios que de carácter indiciario constan en la causa.

Así, no es sólo que no sea reconocido por una testigo en el lugar de los hechos, sino que tampoco existen pruebas convincentes de que BOUCHAR realizara actos objetivos de ejecución de dichos atentados para considerarlo coautor, dado que la mera presencia de huellas genéticas y dactilares en la finca de Chinchón, así como su condición de habitante del piso de Leganés y su relación con los otros coautores, no acredita esta participación, sino su pertenencia a grupo yihadista y tenencia de explosivos, por los que ha ya ha sido condenado.


Para ser considerado coautor hubieran sido necesarios elementos probatorios, aunque fueran de carácter indiciario, más contundentes que los existentes en la causa contra él, y reflejados en la sentencia recurrida, y dicha prueba indiciaria habría tenido que cumplir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para estos casos, y que son bien conocidos:

a) pluralidad de los hechos-base o indicios. La existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial (art. 741). Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Es decir, concomitantes con el dato fáctico a probar. Por ello a la prueba indirecta se la suele llamar “circunstancial”.

d) interrelación de los datos, no sólo con el hecho nuclear precisado de prueba, sino interrelacionados entre sí, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de la convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma de indicios, sino además, de la imbricación entre ellos.
Y nada de esto se contiene en la sentencia.
Tan sólo resulta acreditada su pertenencia a cédula yihadista y la tenencia de unos explosivos, hechos por los que resulta efectivamente condenado, pero sin que existan elementos en la sentencia, si quieran sean indiciarios, con la fuerza, interconexión y número suficiente, como requiere la jurisprudencia y como para poder permitir una eventual condena como coautor de los delitos que se postulan.
Por lo que respecta a los motivos articulados por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es necesario insistir en que por ésta vía es inexcusable partir del principio de intangibilidad de los hechos probados, según reiterada jurisprudencia de esa Excma. Sala que por su notoriedad, resulta innecesaria su concreta cita.

Desde ésta perspectiva, no se encuentra en los hechos probados ningún apoyo para que BOUCHAR fuera condenado por los delitos de homicidios terroristas y estragos, dado que no se describe ninguna secuencia fáctica que permita la aplicación de éstos tipos penales. Tan sólo se indica que BOUCHAR pertenecía a cédula yihadista y que realizó hechos que han permitido su condena por pertenencia a grupo terrorista y tenencia ilícita de explosivos, pero en ningún párrafo del factum se describe ninguna acción realizada por BOUCHAR que pudiera permitir aplicar los tipos indicados, ya que, ni colocó las bombas en los trenes, ni con anterioridad realizó ningún hecho del cuál se deduzca su coautoría.

Esto no obstante, hay que reputar al menos errónea el final de la frase contenida en el citado fundamento jurídico absolutorio IV.7.2 – fol. 622- cuando expresa lo siguiente: “En cuanto a los homicidios terroristas, consumado e intentados, producidos por la explosión de Leganés, como se ha expuesto más arriba la presencia de Abdelmajid BOUCHAR en el piso de la calle Martín Gaite núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª está plenamente acreditada, y sirve en orden a formar la convicción del Tribunal sobre su pertenencia a banda armada, pero no pueden imputársele los delitos de resultado consecuencia de la actuación posterior a su huida de los otros moradores”, cuando los delitos de resultado de los que se le acusaba se realizaron el día 11 de marzo de 2004 y él huye el día 3 de abril de 2004 (hecho probado 8.1 –fol. 204-), de forma que no se le atribuía ningún delito posterior a su huida sino anterior.
En su consecuencia, se interesa la desestimación de los motivos.
HASSAN EL HASKI
RECURSO DE CASACIÓN DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO, AFECTADOS POR EL TERRORISMO
MOTIVO SEXTO:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 572.11 (terrorismo) y artículo 139 (asesinato) del Código Penal, por no aplicación.

Alega que en el «factum» se afirma que el acusado pertenece a la organización terrorista «Grupo Islámico Combatiente Marroquí».


Ahora bien, difiere el recurrente de la valoración jurídica que la sentencia formula de la actividad criminal del procesado.
Al afirmar la sentencia que el acusado es dirigente del Grupo Islámico Combatiente Marroquí, y que éste grupo participó de los atentados del 11 de Marzo de 2.004 de Madrid, debe concluirse -aduce- que cumple las exigencias legales que para ser considerado autor de los mismos. Se alega por el recurrente, que los hechos probados colman los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar «la participación asimilada a la autoría, en que consiste la figura de la inducción», de acuerdo con el artículo 28.2 del Código Penal.
Es por ello, que entiende la representación de la asociación recurrente, que el acusado, además de por el delito de pertenencia a banda terrorista debe ser condenado también, por 191 asesinatos, 1841 asesinatos en grado de tentativa, y 4 delitos de estragos.

IMPUGNACIÓN:
De acuerdo con lo descrito en el «factum» que resulta inatacable, si bien es cierto que aparece Hassan El Haski como dirigente y jefe, se agota su intervención en ese liderazgo ideológico y de disposición de fondos para las actividades que orientan la organización terrorista a la que pertenece, pero no puede imputársele, sin más prueba, los hechos delictivos cometidos por otras personas integrantes del grupo.
Para ello sería preciso acreditar un efectivo dominio del hecho, un «condominio», según expresa, en esta línea argumental, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2.002.
Como afirma el Fundamento Jurídico Cuarto 3.2 de la resolución recurrida (página 603) la cualidad del acusado, de dirigente del Grupo Islámico Terrorista, no le hace responsable de forma automática, de todos los atentados cometidos por miembros de la Banda. Hay que demostrar que hubo contacto o relación temporal-espacial compatible entre dirigente y ejecutor, para que pueda deducirse que existió la orden y pueda atribuirse al dirigente.
No siendo así, el motivo tiene que desestimarse.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES
MOTIVO PRIMERO, APARTADO UNO:
Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 572.1.1 en relación con el artículo 139; y del artículo 571 en relación con el artículo 346 del Código Penal.
Considera ésta acusación particular que las afirmaciones de la sentencia, formuladas en el fundamento jurídico IV 3.2, en el sentido de no ser posible atribuir al acusado, dirigente del grupo terrorista Islamista Marroquí, los delitos de resultado cometidos por sus miembros, no es acertada a la vista de los testimonios prestados por Sachir Goumid, Attila Turk y Youssef M’Saad,
IMPUGNACIÓN
La valoración que de las pruebas practicadas efectúa la Sala, singularmente la de los testigos, no coincide con la que se describe en el desarrollo del recurso. En el relato fáctico, solo se considera probado que Hassan El Haski, es dirigente del Grupo Terrorista Islámico Marroquí, pero es evidente en la misma línea argumental que antes expusimos, que no se puede ampliar en perjuicio del reo los hechos probados con inseguros aspectos complementarios que se quieren obtener de los fundamentos jurídicos de la propia resolución.

La vía casacional del artículo 849.1º de la Ley Procesal exige, como ponen de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de Noviembre de 1996; 30 de Noviembre de 1998, 31 de Enero de 2.000 un respeto absoluto al hecho probado, de tal manera que cualquier modificación o cuestionamiento jurídico incompatible con el mismo, desencadena la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en su caso su desestimación.


El relato fáctico de la sentencia, no sólo no recoge, sino la que la fundamentación jurídica expresamente descarta, que el grupo marroquí, que atentó el 11 de Marzo de 2.004 en Madrid, hubiera actuado bajo las órdenes del acusado, por lo que no es factible subsumir la conducta descrita en los tipos penales de resultado, interesados por la acusación particular.
El motivo ha desestimarse.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE PILAR MANJÓN GUTIÉREZ Y OTROS
MOTIVO OCTAVO
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal, en relación con los artículos 572.1 y 139 del Código Penal.
Se aduce en el recurso en prácticamente idéntica línea argumental que las de las otras acusaciones particulares antes analizadas, que a la vista del contenido de los testimonios prestados por los tres testigos, el acusado, en cuanto dirigente del grupo islámico terrorista marroquí, debe ser considerado partícipe del resultado atentados de Madrid del 11 de Marzo de 2.004, en calidad de inductor.
IMPUGNACIÓN
Siendo análogas las alegaciones que se formulan con los dos recursos antes tratados, nos remitimos a lo expuesto antes.
El motivo tiene que desestimarse.
YOUSSEF BELHADJ
RECURSOS INTERPUESTOS POR LAS ACUSACIONES PARTICULARES EN NOMBRE DE LA ASOCIACION 11 M AFECTADOS POR EL TERRORISMO; PILAR MANJON GUTIERREZ Y OTROS Y GUILLERMO PEREZ AJATES
MOTIVOS CUARTO, SÉPTIMO Y PRIMERO APARTADO SEGUNDO RESPECTIVAMENTE
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone recurso por no aplicación, respecto del acusado Youssef Belhadj, del artículo 572.1.1º en relación con el art. 139, ambos del Código Penal.
Entiende el recurrente que Youssef Belhadj debió ser condenado por los delitos de homicidio terrorista (192 consumados y 1891 en grado de tentativa) y 5 de estragos terroristas.
IMPUGNACIÓN
Analiza el recurrente la sentencia por cuanto ésta no considera probado que Youssef Belhadj haya actuado como inductor –partícipe– en los atentados del 11 de marzo de 2004 (fundamento jurídico IV. 11.3, folios 646 y 647) y examina (el recurrente) el concepto de inducción, como incitación intensa y adecuada para determinar a una persona, el ejecutor, a la comisión de un delito concreto, siendo además requisito que tal delito efectivamente se cometa.
Sin embargo del relato de hechos probados, al que escrupulosamente nos debemos atener dado el cauce casacional utilizado, se describe la actuación de Youssef realizando labores de proselitismo y justificación de actos de terrorismo, así como recaudar fondos para financiar la actividad yihadista internacional, pero de forma alguna se desprende ningún tipo de actuación de Youssef Belhadj que suponga incitación o influencia directa para que los autores directos de los atentados cometieran los mismos.
Ciertamente a lo largo de la instrucción surgieron datos que podían pensar en una más intensa participación del acusado en los atentados. Ahora bien, tales datos, como la relación con Mohamed Moussaten y Abdeljamer Bouchar, o que el piso de Leganés hubiera sido alquilado por Mohamed Belhadj, hermano de Youssef (hecho probado 8, folio 204 de la sentencia), no se puede deducir, por vía de la inferencia lógica jurídica que Youssef fuera inductor de los atentados.
En definitiva, ni los hechos probados pueden subsumirse en la colaboración terrorista prevista en el artículo 572 del Código Penal ni de la prueba practicada surge por vía da la deducción natural que Youssef Belhadj haya tenido participación en los mencionados atentados.
Otro tanto cabe decir en relación con la condena al mismo por el delito de integración en banda armada, organización o grupo terrorista de los artículos 515.2º y 516.2º. La acusación particular recurrente interesa, aunque no lo solicita expresamente en el encabezamiento de la motivación, que la condena como mero partícipe del nº 2 del art. 516 sea sustituida por la incriminación como dirigente del nº 1º del mismo precepto (éste habla de promotores y directores de las bandas armadas…) Ni de los hechos declarados probados surge tal conclusión, ni de las pruebas practicadas se infiere tal consecuencia, al menos con la seguridad que el derecho y el proceso penal requiere. A ello dedica la sentencia el fundamento jurídico IV. 11.2 (folios 643 a 646)
Por ello el recurso debe ser desestimado.
MOHAMED LARBI BEN SELLAN
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE GUILLERMO PEREZ AJATES
PRIMER MOTIVO, APARTADO TERCERO
Al amparo del art 849 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la inaplicación del art 572.1.1º en relación con el art 579.1 y 17.1 del C.P.
El recurrente mantiene que la Sala “a quo” debió considerar al procesado autor de un delito de homicidio terrorista en grado de conspiración y como sustento de su petición indica que hay indicios suficientes para apreciar su tesis ya que en los hechos probados se establece que MOHAMED LARBI BEN SELLAN mantuvo reuniones en el Mercado de Chamberí, con Jamal Ahmidan, alias “el Chino”, con Mohamed Orlad Akcha y Said Berraj, para hablar “de cometer acciones violentas contra los infieles”.
Igualmente, se mantiene en el recurso que el hecho de que apareciera su huella en el piso de la calle Martín Gaite de Leganés junto al dato de que frecuentara el local de la calle Virgen del Coro gestionado por Almallah Dabas en el que mantuvo encuentros con Basel Ghalyoun, avalan su participación en el delito de homicidio terrorista en grado de conspiración.
IMPUGNACION
La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1).

Debemos recordar los elementos que la doctrina científica y jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración y como resumen de ella la contenida en la sentencia de esta Sala de 02/11/2007

“a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.

b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17-3 C.P.).

c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.

d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.

e) viabilidad del proyecto delictivo.”

Pues bien, en el presente caso y desde el respeto a los hechos probados, no encontramos vinculación alguna que revele que MOHAMED LARBI BEN SELLAN acordara con persona alguna la colocación de los 13 artilugios explosivos en los cuatro trenes de la red de cercanías de Madrid, el día 11 de marzo de 2004.


Si ha quedado acreditado que los autores de los asesinatos terroristas y MOHAMED LARBI BEN SELLAN participaban del mismo ideario y que este procesado contribuyó a la causa, ocultando en su domicilio a integrantes de la organización, o participó en su financiación ,así como buscó captar a otras personas para realizar atentados suicidas pero de tales circunstancias no puede desprenderse que MOHAMED LARBI BEN SELLAN acordara junto a los autores la realización de tales hechos o, prepara concretamente su realización interviniendo en la elaboración de un plan expreso de ejecución.
Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
FOUAD EL MORABIT AMGHAR
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE PILAR MANJÓN GUTIÉREZ Y OTROS



MOTIVO DÉCIMO
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del delito de pertenencia y/o integración en organización terrorista del artículo 516.1 del Código Penal en grado de dirigente.
Considera el recurrente que tanto de los hechos probados como de la fundamentación jurídica de la sentencia se infiere la condición de dirigente en el acusado Fouad El Morabit, dentro de la Célula de Madrid, con la responsabilidad concreta enunciada en los hechos probados.
Así, considera que las labores de “captación y adoctrinamiento de futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que ya lo eran” revelan la existencia de una estructura organizativa en el grupo, y que la relación del acusado con Rabei Osman El Sayed Ahmed, alias Mohamed El Egipcio o Al Masri, le coloca en una situación privilegiada dentro del grupo al ser él el contacto con Rabei.
Además considera que el acusado El Morabit conocía y tenía contactos tanto del núcleo de Leganés como del de Morata de Tajuña, tercer piso franco y sede del núcleo encabezado por Jamal Ahmidan, el Chino.
Esas circunstancias, acreditadas en los hechos probados, entiende el recurrente que muestran la relevancia del acusado en el entramado terrorista Yihadista, siendo así que El Morabit dirigía el núcleo de la Calle Virgen del Coro. Por ello considera que el acusado El Morabit habría de haber sido considerado en la sentencia como dirigente de la organización con la responsabilidad concreta enunciada en los hechos probados.
IMPUGNACIÓN
El recurso se articula a través de la consideración de que existe error de derecho en la sentencia, lo que obliga a respetar los hechos probados de la sentencia. El recurrente, sin embargo, proporciona como elemento de valor que añadir a los hechos probados unos documentos extraídos de un ordenador de Jamal Ahmidam, “El Chino”, ocupado en un registro domiciliario. Y apunta que sobre la base de esos documentos puede inferirse la consideración del acusado El Morabit como responsable de uno de los grupos en que se dividía la célula terrorista.
Sin embargo en los hechos probados no puede apreciarse dicho carácter. La Sentencia describe la conducta del acusado, una vez sentada su integración en la célula terrorista, y la concreta en “labores de captación y adoctrinamiento de futuros terroristas y de apoyo y asistencia a los que ya lo eran”.
La sentencia describe minuciosamente los indicios existentes contra el acusado, sus relaciones con otros miembros del grupo terrorista, las tarjetas telefónicas que se le ocuparon, los lugares de encuentro, su carácter de extremista islámico, el modo en que es descrito por “el Egipcio” en la llamada interceptada por la Policía italiana (pág. 221 de la sentencia). Pero en ninguno de los párrafos de los hechos probados o en los aspectos complementarios que puedan ser encontrados en la fundamentación jurídica se describe ningún tipo de responsabilidad dirigente en el acusado El Morabit, y por el contrario se describen unas responsabilidades generales demasiado genéricas e inespecíficas, escasamente reveladoras de la toma de decisiones que es característica de toda dirección (STS 19 enero de 2007). Por ello, en opinión del Fiscal la subsunción jurídica más correcta de los hechos descritos en la sentencia es la que realiza el Tribunal.
Y por ello mismo, en nuestro criterio el motivo no debe prosperar.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR “ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO”



MOTIVO QUINTO
Con respecto al condenado Fouad El Morabit, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 54. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 24 del mismo texto constitucional –tutela judicial efectiva-, ambos en relación con el delito de pertenencia o integración en organización terrorista de los artículos 515.2 y 516.1 del Código Penal, en grado de dirigente.
Considera el recurrente que se le produce indefensión y que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos al haber existido discordancia entre los hechos probados de la sentencia y el fallo de la misma, ya que en aquellos se recogen todas y cada una de las características que determinan que se considere al responsable el papel de dirigente de organización terrorista y no de mero miembro de la misma.
IMPUGNACIÓN
El motivo es sustancialmente idéntico al que desarrolla la otra acusación particular, de manera que se llega a apoyar el motivo con la exposición del documento encontrado en el ordenador de Jamal Ahmidan. En este sentido, hemos de dar por reproducidos los argumentos desarrollados para combatir el motivo correlativo de dicha parte.
Por lo anterior, creemos que el motivo no puede prosperar.

EMILIO LLANO ALVAREZ
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE Dª MARIA ISABEL RUIZ BORRALLO.
MOTIVO UNDÉCIMO
Al amparo del Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del Art. 568 C.P delito de tráfico, transporte o suministro de sustancias explosivas

.

En esencia la recurrente mantiene que la conducta de Emilio Llanos Álvarez fue determinante para que la sustracción de los explosivos de mina Conchita se pudiera producir, considerando que su actividad “a nivel administrativo” falseando los libros es una acción concreta, determinada y reiterada para conseguir la sustracción de explosivos sin que se advierta por sus superiores o por la Guardia Civil.


IMPUGNACIÓN
En primer lugar debemos recordar que la vía del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige el respeto a los hechos probados ya que el ámbito propio de este recurso se limita al control de la juridicidad, debiendo ceñirse el debate únicamente a si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia es correcta jurídicamente y por ello el recurrente no puede salirse de los hechos probados.
En el apartado de hechos probados 5.5 (pág 195 y 196) se establece:
“5.5. La dinamita era sustraída, con la connivencia de algún minero, aprovechando el nulo control sobre el consumo que había, pues el encargado, el procesado Emilio LLANO ÁLVAREZ, se limitaba a apuntar como utilizada la cantidad que le decían los mineros, sin comprobación alguna por mínima que fuera, a pesar de que los explosivos eran cogidos directamente por los mineros de las cajas de 25 kg. que estaban en las bocaminas y sus alrededores. De igual modo, el acceso a los detonadores carecía de todo control, ya que las llaves de los minipolvorines donde se guardaban las tenían los mineros que al final de la jornada la dejaban escondida en una piedra o detrás de un árbol.
Cuando se detectaba por la Guardia Civil -que sólo comprobaba que los libros cuadraran con la entrada de explosivos desde el proveedor o fabricante- un desfase entre lo anotado en los libros y lo realmente consumido, LLANO ÁLVAREZ o el ingeniero técnico director facultativo de la mina, se limitaban a justificarlo como un error de anotación o meramente material. Así lo hizo Emilio LLANO ÁLVAREZ con un desfase de 50 kg. de GOMA 2 ECO en el consumo correspondiente al día 1 de marzo de 2004 de la numeración 033N212, uno de los encontrados en la calle Martín Gaite núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª de Leganés.
La diferencia de dinamita entre lo realmente consumido y lo recibido y anotado en los libros se dejaba escondida en el monte de la mina en un sitio previamente convenido, de donde los recogía Emilio Suárez u otra persona por encargo de éste.
No consta que Emilio LLANO ÁLVAREZ haya intervenido activamente en la sustracción del explosivo de la mina.”
La sentencia, acertadamente mantiene en el F.J IV.18.1 que el delito del art 568 del C.P. es un delito formal o de mera actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, siendo necesario el ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido (la seguridad publica), rechazando su comisión imprudente por imperativo del art 12 del C.P, añadiéndose que ttampoco es punible una actitud meramente omisiva, pues no es compatible ni con la autoría ni con la cooperación necesaria en relación a cualquiera de las modalidades del artículo 568 del Código Penal.
El problema que se plantea es la respuesta penal que se debe imponer en las circunstancias como las descritas ya que nos encontramos con una explotación minera en la que es necesario la utilización de explosivos y con un encargado de distribuirlos que no mantiene un control sobre ellos ya que la dinamita esta accesible a todos los empleados y no existe un protocolo de devolución diaria del material no utilizado y ni siquiera existe la conciencia de tal necesidad ,pues se deja escondida para poder ser utilizado en jornadas posteriores.
En el momento de comisión de los hechos no existía un precepto penal que sancionara los hechos probados del apartado 5.5 de la sentencia aunque al igual que la Sala sentenciadora consideramos que la L.O. 4/2005 de 10 de octubre, al modificar la redacción del el Art. 348 del C.P., estableciendo en el apartado 2 una ampliación como delito de riesgo provocado por explosivos a:

“Los responsables de la vigilancia, control y utilización de explosivos que puedan causar estragos que, contraviniendo la normativa en materia de explosivos, hayan facilitado su efectiva pérdida o sustracción serán castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de 6 a 12 años.”

pudiera haber dado respuesta sancionadora a conductas como las anteriormente descritas e impedir que permanezcan impunes, como ha ocurrido en el presente caso.

Por lo expuesto, interesamos la impugnación del motivo.



MOTIVO DUODECIMO

Al amparo del Art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal error en la valoración de la prueba

El recurrente señala como documentos:

- Los tomos 151 a 155 .Informe sobre el resultado de las investigaciones encomendadas a la Guardia Civil sobre los atentados terroristas del 11M.

- Documentación anexa a los tomos 151 a 155, contenida en los tomos 193 a 199.

- Informe de Guardia Civil sustracción de explosivos en Mina Conchita de 27-04-04

- Documentación relativa a Mina Conchita (f.10.000 y siguientes referenciadas en los anteriores informes, específicamente:

Consumo de explosivos ejercicio 2003/2004, Mina Conchita Calabazos.

Gestión especifica de destajos .Convenio de minas de caolín

Libros de registro (de entradas y salidas) de explosivos de mina Conchita

Descuentos explosivos nómina año 2003 y año 2004.

La recurrente estima que “dicha documentación, y la introducción de su valoración para la convicción judicial, es fundamental para la determinación activa del procesado en los delitos que se le imputan”

La recurrente mantiene que del estudio comparativo de los tres últimos documentos designados se infiere que desaparecieron de mina Conchita 90 kilos de dinamita o que existe una serie de anomalías como lo son un consumo elevado de explosivos y detonadores y especialmente el consumo fue “anormal” en el mes de marzo del 2004 y en consecuencia considera que las acciones atribuidas a Emilio Llanos y que debieran ser introducidas en los hechos probados son:

-pedir cantidades (entendemos que se refiere a cantidades de explosivos) superiores a las que se consumen.

-constituir un deposito paralelo de explosivos fuera de los mini polvorines.

-Falsear los datos de consumo para la intervención de armas y para la empresa.

-No denunciar a la guardia civil de las posibles sustracciones de explosivos

-Subsanar documentalmente los desfases entre el consumo y las existencias para evitar cualquier denuncia por sustracción.

-Obviamente, el exceso de dinamita que se consigue con estas actuaciones “administrativas es ocultado y puesto a disposición de los otros procesados, para traficar con ella.

IMPUGNACION

La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio o bien como en el presente caso la inclusión de una serie de datos que resultaron probados y que el recurrente considera esenciales para repercutir en el fallo.


La simple relación de los documentos con los que opera la parte, pone claramente de relieve que su planteamiento no se ajusta en absoluto a las exigencias técnicas del motivo utilizado para recurrir en este caso.
En la relación de documentos utilizada por la parte debemos de recordar que los atestados no tiene la consideración de “documento” a efectos casacionales pues en ellos se recogen las manifestaciones personales de los investigadores con excepción de los datos objetivos incluidos por la policía judicial
Debemos indicar que de la documentación relativa al consumo de explosivos de mina Conchita, el recurrente no señala el apartado del documento del que se pueda extraer, sin genero de dudas, el error del tribunal de no introducir en el factum de la sentencia sus pretensiones, simplemente, cuestiona el tratamiento dado a las diversas fuente de datos a que alude, sin que en ninguna de ellas resulte posible individualizar un enunciado, que lleve necesariamente a ampliar los hechos probados y en concreto poder establecerse que Emilio Llanos ,a sabiendas y manipulando los libros contables, consiguió establecer un deposito paralelo de explosivos, modificando la realidad de los libros contables de los explosivos, evitando con tales actos cualquier denuncia de sustracción.

CARMEN TORO CASTRO
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO

MOTIVO NOVENO:

Por el cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y sin indefensión del art. 24.1 CE.



IMPUGNACIÓN

Tacha la acusación de incongruente la determinación absolutoria tomada sobre la participación en los hechos de la acusada CARMEN TORO CASTRO, alegando que se han utilizado por el Tribunal a quo argumentos “manifiestamente ilógicos, por no decir arbitrarios”.

Los planteamientos deducidos en el recurso formalizado aparecen correctamente canalizados pero defectuosamente fundados.

En el supuesto debatido, respecto a la construcción de los juicios de hecho verificados por el tribunal, en efecto se describe en el factum como CARMEN TORO, a pesar de tener “alguna noticia” del acuerdo entre su marido SUAREZ TRASHORRAS y JAMAL AHMIDAN, alias “el Chino” acerca del suministro de dinamita a este procedente de las minas asturianas, sin embargo, no intervino en el mismo, ni en su ejecución posterior.

En efecto, la sala, no obstante referir la presencia física de CARMEN en dos de las reuniones celebradas entre “el Chino” y otros procesados, tras aquél concierto, en una hamburguesería del barrio de Carabanchel de Madrid, así como en otra de Moncloa, destaca como en la primera - en la que se trató del suministro de 60 kilos de dinamita - celebrada el 28 de octubre de 2003 en un Mc. Donalds, la acusada se acomodó en una mesa diferente a la ocupada por SUAREZ TRASHORRAS, RAFA ZOUHIER y JAMAL AHMIDAN, junto a otro individuo - que incluso no llegó a ser procesado- llamado Pablo Alvarez Moya y que después testificaría en la causa.

Del mismo modo, se describe como en la segunda celebrada en otro establecimiento de la misma cadena y a la que además de los referidos, asistió su hermano ANTONIO los asistentes “trataron de una deuda derivada del tráfico de hachís, sin que conste si acordaron que se saldara en todo o en parte con la entrega de dinamita”

Con estos mimbres analiza la Sala en la fundamentación jurídica de la resolución el alcance de la intervención de la acusada en los hechos, en los que tras descartar su participación activa en la trama del suministro de explosivos, afirma aquella la intrascendencia de su mero conocimiento.

Del mismo modo analiza las consecuencias de su actuación en relación con el transporte realizado por IVAN REIS PALICIO a requerimiento de su marido SUAREZ TRASHORRAS, tras no poder encargárselo a SERGIO ALVAREZ quien había realizado otro de las mismas características anteriormente desde Avilés a Madrid, a cambio de dos tabletas de hachís y que finalmente de igual forma llevo a cabo el primero de los relacionados el 9 de enero de 2004, a cambio de la promesa de recibir 300 Euros unidos al saldo de una deuda que mantenía con ANTONIO, el hermano de CARMEN TORO.

En el factum se expresa, en ese orden, como REIS PALICIO a su llegada a Madrid con la bolsa que supuestamente contenía hachís fue despojado de su cartera y su teléfono móvil por JAMAL HAMIDAN. Particular que, a su regreso a Oviedo, contó a SUAREZ TRASHORRAS, así como también a la acusada CARMEN, contestándole esta: “que no se preocupara, que ella arreglaría lo de la cartera y el teléfono”.

La Sala aclara en este punto que dicha intervención tampoco la vincula a la entrega de los explosivos en la medida en que se le había dicho al portor que la bolsa transportada contenía droga y, en cualquier caso, se aclara que el encargo se hizo por SUAREZ TRAHORRAS a REIS, en una habitación aparte, quedando vinculada la acusada, a lo sumo, en consecuencia, por una relación de conocimiento de las actividades llevadas a cabo por su marido, respecto de las cuales le alcanzaría, en cualquier caso, la exoneración de la obligación de denunciarlas, al amparo de lo dispuesto en el art. 261. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo establecido con carácter general en el art. 259 del mismo texto legal.

Tras descartar el Tribunal, por último, su implicación facilitando a los acusados los contactos a través de su teléfono móvil, en la medida en que quién realmente utilizaba el mismo como interlocutor era SUAREZ TRASHORRAS, concluye, en relación con el episodio de Chinchón, descrito en ordinal IV. 12. 2 de los Fundamentos Jurídicos, mostrando el desacuerdo de la acusada con la actitud de JAMAL a través de sus declaraciones reveladoras del carácter extremista de aquél en relación con las actividades de tipo islamista o yihadista, destacando como: el encuentro, en el que también se hallaba presente su marido, “estuvo presidido por una fuerte disputa con Jamal Ahmidan, alias “el chino”, debido a las ideas radicales de este”.

Tras lo cual concluye razonadamente la Sala con la absolución de CARMEN TORO: “al albergar el Tribunal dudas sólidas sobre su intervención en los hechos mas allá de la que se sigue del acompañamiento de su marido en los viajes a Madrid y su estancia en la finca de Chinchón en los términos analizados”.

La discrepancia de la parte respecto a la determinación tomada por la Sala en relación con la cuestión debatida, carece de cobertura al amparo del derecho invocado y, en consecuencia, debe ser objeto de inadmisión, a tenor de lo previsto en el nº 4 del art. 884 y nº 1 del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

MOTIVO DECIMO

Se canaliza por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose infracción de ley por inaplicación indebida del art. 572.1.1º CP en relación con el art. 16; así como del art. 571 en relación con el 346, además del art. 568 y 573 referido al tráfico, transporte o suministrote sustancias explosivas con fines terroristas.



IMPUGNACIÓN

Articulado el motivo por la vía del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supeditado, en cualquier caso, al éxito del anterior, su inadmisibilidad deviene del nº 3 del art. 884 de la citada Ley procesal, ya que toda la argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato fáctico, en relación con la pretendida comisión por parte de la acusada de actividades delictivas relacionadas con delitos de homicidio terrorista consumados y en grado de tentativa, de estragos terroristas y tenencia y transporte de sustancias explosivas con el mismo fin, por cauce procesal inadecuado, que impone su respeto a aquél y limita las alegaciones a utilizar para combatir el "error iuris" de modo congruente con su contenido, que descarta, en este caso, la participación la acusada en ellos.




RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS

MOTIVO PRIMERO.

Por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del art. 24 CE, en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin indefensión, en relación con la absolución de la acusada CARMEN TORO CASTRO.



IMPUGNACIÓN

En igual sentido que la Asociación 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO en el motivo noveno de su recurso, consideran los recurrentes que la Sala ha procedido a absolver a aquella “utilizando argumentos que son manifiestamente ilógicos, por no decir arbitrarios” adjudicándole, contrariamente, un papel destacado tanto en la trama de explosivos como en los momentos claves de las actuaciones.

Los recurrentes, sin embargo, van todavía mas allá en la crítica de la resolución, desbordando el marco de la sentencia así como los elementos de juicio contenidos en ella, para sumergirse de lleno, en las actuaciones que son objeto de un examen mas interesado que exhaustivo, en la medida que favorecen su opción.

En efecto, en un intento de revisar lo acontecido, sustituyendo la labor del Tribunal hasta sus últimas consecuencias, los recurrentes analizan las declaraciones de la acusada CARMEN ante la policía y la autoridad judicial referidas a los folios 5.098 a 5.100; 5.964 a 5.967; 16.243 a 16.261; 16.650 a 16.659, así como el careo practicado con la persona del también acusado RAFA ZOUHRIER a los folios 35.266 a 35.271; los informes de la Guardia Civil acerca de las actividades de la acusada existentes en los Tomos 151 a 155, y, finalmente, las declaraciones de los funcionarios y peritos de la Guardia Civil practicadas en el plenario; para terminar concluyendo, desde su particular convicción, con la implicación de aquella en los hechos juzgados: considerando que el Tribunal se ha equivocado al absolverla y que, contrariamente, debió haber sido condenada como autora de los delitos imputados por la acusación, por participar activamente en las operaciones de tráfico de explosivos con destino al grupo terrorista de Jamal Hamidan......” mas allá de toda duda razonable”

En definitiva, en la exposición del motivo desarrollado efectúan los recurrentes un ataque frontal a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia de las prueba practicada que al no responder a sus intereses, califican de arbitraria en alusión a los razonamientos utilizados para ello por el juzgador. Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esa Excma. Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de una respuesta razonada a los planteamientos formulados, pero que, una vez constatada su existencia, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional para llegar a aquella, al haberse llevado a cabo por el juzgador de instan­cia en uso y atribución de las facultades privativas (art. 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Procede la desestimación del motivo.
MOTIVO SEGUNDO
Por infracción de ley, canalizado por la vía del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del art. 572.1.1º CP; así como del 571.1.1º en relación con el 346 del mismo cuerpo legal.

IMPUGNACIÓN

Aducen los recurrentes, tras el examen de las actuaciones en las condiciones expresadas en el anterior motivo, que la acusada debió haber sido condenada por los mismos delitos imputados a su marido SUAREZ TRASHORRAS, en la medida en que los mismos razonamientos utilizados en la sentencia para la condena de este debieron servir plenamente para la de esta.
Supeditado el motivo al éxito del precedente - al no ser apto aquel para modificar el factum en el sentido pretendido, - debe correr el presente motivo la misma suerte.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE ISABEL RUIZ BORRALLO

MOTIVO CUARTO

Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de ley, con referencia a la indebida inaplicación del art. 573 CP en relación con el art. 568 del mismo cuerpo legal.



IMPUGNACIÓN

Se argumenta directamente por la acusación la existencia de infracción de ley derivada de la inaplicación de los tipos invocados a los supuestos descritos en el factum, alterando, de manera procesalmente inadecuada, el orden de su sistemática en relación con el segundo de los motivos canalizado por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el que se intenta modificar el aquél.

Es obvio que el motivo no puede prosperar en razón de que en el factum no se expresa otra conducta punible que la derivada del conocimiento que la acusada pudiera tener de las actividades de su marido, amparada, en cualquier caso, por la excusa absolutoria reflejada en el ordinal IV.14 de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Procede la desestimación del motivo.



MOTIVO QUINTO

Por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como documentos apreciativos del mismo diversos informes y pericias policiales obrantes en las actuaciones, acerca de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil sobre los atentados terroristas del 11-M; listados de llamadas efectuadas o recibidas por los teléfonos móviles con nº 656526727 y 656476599, así como por otros vinculados a la persona de Jamal Hamidan; demostrativos- en opinión del recurrente- del grado de participación de la acusada CARMEN TORO en los hechos.


IMPUGNACIÓN
Se reconduce el motivo por error en la apreciación de la prueba, a través del cauce abierto por la vía del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga, conforme a lo prescrito en el art. 855 nº 2, a señalar los particulares de los documentos que muestren el error padecido por el Tribunal "a quo" lo que, en cualquier caso, no efectúa de manera adecua­da.
Llegado este momento procesal, se señalan, además, como tales: actuacio­nes documenta­das que carecen de aquel carácter a efectos de asación, porque no constituyen documentos en sentido estric­to, sino meros actos documentados que el Tribunal "a quo" valora y pondera libremente, conforme a las prescripcio­nes del art. 741, los cuales carecen de virtualidad y operati­vidad en trance casacional, a excepción de los contados y excepcionales supuestos en que pueden tener aquella calidad

Procede la desestimación del motivo.


MOTIVO SEXTO

Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley se invoca la indebida inaplicación de los arts. 568, en relación con el 573, ambos del Código Penal.

Alega la recurrente que, en función del motivo anterior, y dada la absorción del delito general de colaboración con banda armada por el precepto especial de tráfico de explosivos con fines terroristas, debería haberse condenado a la procesada como autora de un delito de tráfico de explosivos, en colaboración con organización terrorista, previsto y penado en el art. 568, en relación con el art. 573 CP a la pena de 10 años de prisión
IMPUGNACIÓN
La desestimación del motivo anterior, con el consecuente mantenimiento de la integridad del factum de la sentencia, hace que éste Motivo devenga absolutamente improsperable, dada la vía casacional empleada.

Procede la desestimación del motivo.


RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES.
MOTIVO PRIMERO APARTADO SÉPTIMO.-
Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida inaplicación del art. 572.1.1º CP, en relación con los arts. 139, 571 y 346, y a su vez con los arts 29 y 63 del mismo texto legal.
IMPUGNACIÓN
El recurrente como ya hicieran otras acusaciones particulares ( motivo segundo de la nº 1: Asociación 11 de marzo afectados por el terrorismo; motivo segundo de la nº 5: D. Roberto Barroso Anunciabay y otros; y motivo primero de la nº 8: Dª Isabel Pinto Libramiento) tras referir los diversos episodios en los que se advirtió la presencia de la acusada ( relacionados con el tráfago de los explosivos; las reuniones celebradas en las hamburgueserías Mc. Donald´s y la finca de la localidad de Chinchón con otros implicados en la masacre del 11-M; así como el trasiego de llamadas telefónicas efectuadas) concluye con la pretensión de que la acusada, al menos, intervino como cómplice de los delitos imputados.
El motivo - como los demás formulados con similares argumentos- debe ser objeto de desestimación al carecer de fundamento y no respetar los cauces formales de su proyección procesal, al no desprenderse necesariamente de la redacción de los hechos las consecuencias jurídicas que se predican.
El tribunal de instancia, como se defendió en su momento; razonó su determinación absolutoria dentro del marco indelegable de sus privativas facultades, con obligada coherencia, y respeto a las mas elementales reglas del juicio.

RECURSOS DE LAS DEFENSAS

10) RECURSO DE JAMAL ZOUGAM
MOTIVO PRIMERO
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuicia­miento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia) en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 del texto constitucional).

El motivo está bien estructurado. Es una buena opción metódica la articulada por el recurrente agrupando en un solo motivo todas las quejas. En definitiva todas confluyen en un punto común y suponen un razonamiento articulado en distintas facetas pero con una única pretensión: que se declare que la condena vulnera su derecho a la presunción de inocencia por no contar con base probatoria suficiente según los estándares fijados por la jurisprudencia. Es de alabar el esfuerzo sistemático realizado por el recurrente presentando de manera ordenada todas las alegaciones. Así se facilita una respuesta sistémica y se permite seguir con claridad el armazón argumental del motivo. Como es igualmente plausible la realización de un índice previo encasillando los distintos temas abordados, lo que también simplifica el estudio y contestación del recurso.



El telón de fondo de todo el razonamiento es la presunción de inocencia. Por eso no sobran las referencias generales con las que el recurrente comienza su discurso (págs. 8 a 14) y en las que quiere dibujar un marco lo más flexible posible para adentrarse en cuestiones de apreciación probatoria. De cómo se definan en general los límites de un Tribunal de Casación para entrar en cuestiones de valoración de la prueba, dependerá en definitiva en el caso concreto hasta dónde se puede llegar en el examen de los temas planteados por el recurrente. Pese a su inicial y retórica protesta, resaltada con grafía especial y subrayada en el pórtico del motivo (pág. 8) en la que se asegura que no se pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, lo cierto es que en numerosos pasajes del bien construido recurso el recurrente se desliza hacia esos terrenos de forma abierta adentrándose en un debate sobre la valoración de las pruebas que no se compadece ni bien ni mal con el recurso de casación. Instintivamente al leer esa inicial declaración de principios viene a la cabeza el viejo adagio (excusatio non petita…).
Procede, pues, también una introducción más general que contraponer al inicial discurso del recurrente para puntualizar determinadas afirmaciones que no pueden compartirse y que van a condicionar en gran medida muchos de los argumentos que luego se entretiene en detallar el recurrente en trance de desmenuzar el bagaje probatorio que sustenta su condena y que a su juicio es insuficiente:
a) No es correcto mezclar la doctrina sobre los juicios de inferencias con la presunción de inocencia. Esa mescolanza la efectúa el recurrente con habilidad en varios tramos de su recurso. Trata de sentar la premisa de que toda valoración de la prueba es una inferencia y que, esos juicios de inferencia, en definitiva, son en todo caso revisables por el Tribunal Supremo. No es aceptable esa confusión que podría tener cierta base en un uso no totalmente riguroso de las palabras. El concepto de inferencia en el sentido clásico en que se utiliza por la jurisprudencia esa expresión, equivale a juicio de valor.
No es aceptable variar todo el sistema de la casación –que prohíbe una nueva valoración de la prueba al margen de la inmediación- por el expediente de catalogar como “inferencia” toda la actividad de valoración de la prueba para atraer así la doctrina tradicional sobre la revisabilidad en casación de los juicios de valor o inferencias. La argumentación es hábil pero parte de presupuestos erróneos. La revisabilidad en casación de los denominados juicios de valor o inferencias ha venido refiriéndose a los elementos internos, como el dolo, el conocimiento de una determinada cuestión, el ánimo de matar, el ánimo de difusión de la droga ocupada…; y no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Es cierto que la jurisprudencia clásica afirma la revisabilidad de tales inferencias (las que se refieren a elementos internos o intenciones) en casación a través del motivo por infracción de ley que recoge el número 1º del art. 849. No, sin embargo, como vulneración del derecho a la presunción de inocencia (de cuyo ámbito escapan las cuestiones sobre los elementos internos del sujeto, en este caso, el dolo). Esto tiene una enorme trascendencia pues esas inferencias son revisables también contra reo. El Tribunal Supremo parte de entender que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de los hechos externos; que su posición en casación es semejante en ese punto a la del Tribunal de instancia y que, por tanto, es factible la revisión. Ahora bien, ese cuerpo de doctrina no es extrapolable a todos los hechos que se integran en el factum. En realidad todos, de una forma u otra, de manera más o menos directa, son fruto de una actividad valorativa que nunca es ajena al proceso deductivo o la realización de inferencias. También en la valoración de una prueba directa (un testimonio) hay una actividad caracterizada por las inferencias (se deduce de ese testimonio la realidad de lo relatado). Pero eso no significa que toda la actividad de valoración de la prueba sea revisable en casación. Si se admitiese la tesis que de manera subrepticia trata de introducir el recurrente el recurso de casación se convertiría en una apelación sin matización alguna. Toda la prueba sería susceptible de ser revalorada. Y es que las inferencias que pretende revisar el recurrente no se proyectan sobre elementos internos, sino sobre hechos externos: su participación en los hechos derivada entre otras cosas de su presencia en el lugar afirmada por varios testigos. En lo que supone de posibilidad de fiscalización de la prueba indiciaria, la revisión de las “inferencias” no puede extenderse hasta el punto de permitir la revisión de los hechos base que están acreditados por prueba directa (como sucede en este caso en relación a la presencia del recurrente en los trenes el 11 de marzo poco antes de la explosión).
b) Que algunas de las acusaciones (dos en concreto de las múltiples personadas) no interesasen la condena de este recurrente no significa absolutamente nada y, desde luego, no puede decirse como afirma el recurrente que solicitasen su absolución (pág. 7 del recurso). En un proceso penal existe la posibilidad para los terceros de personarse como Acusación. Particular, si son víctimas del delito; popular, si son terceros ajenos a los hechos. Pero la legitimación para ejercer la defensa solo la tiene el acusado. Existe la acusación popular, pero no la defensa “popular”. Quien se persona como acusación en procedimiento penal podrá dejar de acusar a quienes desee por las razones que estime oportunas (entre otras, por considerar que las pruebas son insuficientes). Pero su actividad ha de limitarse a acusar a quienes considere procedente y a dejar de acusar a quienes no lo estime procedente u oportuno; pero no puede solicitar absoluciones. Carece de legitimación para evacuar peticiones de absolución. Así se desprende por otra parte de los antecedentes de la sentencia. Por lo demás es obvio –y así parece entenderlo el recurrente que no incide demasiado en este punto- que el criterio de dos acusaciones de exculpar a este recurrente tampoco tiene ningún alcance procesal, ni eficacia en ningún orden; ni es dato trascendente desde ningún punto de vista ni en la actividad de valoración de la prueba, ni en la función casacional de controlar si ha existido una afectación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
c) La prueba testifical, no está precisada de corroboración periférica. Al hablar de esa necesidad de corroboración externa (pág. 7, punto 3º y págs. 54 y 55) el recurrente trae improcedentemente al campo de la prueba testifical, la doctrina constitucional sobre la aptitud de las declaraciones de co-imputados para destruir la presunción de inocencia. Conviene desde este momento salir al paso de esa aseveración que no está huérfana de fundamento jurisprudencial, pero que está descontextualizada. Es verdad que el Tribunal Supremo al referirse al testigo-víctima, con frecuencia habla de un triple canon de credibilidad: la persistencia en la incriminación, la ausencia de incredulidad objetiva (derivada de la presencia de motivos espurios) y la verosimilitud que se concreta en que haya algún dato objetivo corroborador. Se insiste siempre en que no son requisitos de validez, sino simplemente factores que el Tribunal ha de sopesar. Pero cuando se habla de esas corroboraciones se está haciendo en un contexto muy distinto al que se efectúa en sede de declaración de co-imputados. Aquí, a diferencia de lo que sucede con los co-imputados (que no están obligados a decir la verdad) no puede excluirse que las manifestaciones de un testigo constituyan un elemento corroborador de las de otro testigo, como sucede en efecto en este caso en que han sido varios los testigos que han identificado al recurrente. Y, además, para aplicar en su justa medida esas indicaciones jurisprudenciales hay que distinguir víctimas y víctimas. No todas están en una relación similar frente a los posibles autores. Cuando se matiza la credibilidad de las víctimas por razón de su interés en el asunto, no se está pensando, como es lógico, en el reconocimiento de identidad realizado en un supuesto como éste por varias personas que, por más que sean víctimas, no pueden tener el más mínimo interés en imputar los hechos a una persona en lugar de a otra, si eso no se ajustase a la realidad. Y todavía resultaría más inaudita una confabulación entre ellas –alguna no se conocía de nada- para coincidir en esa identificación. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por otra parte, no se encuentran esas modulaciones y se afirma sin matices la eventual validez de las declaraciones de la víctima para desmontar la presunción constitucional de inocencia sin que se exija ningún requisito especial en esa declaración (por todas, sentencia 16/2000, de 31 de enero). No puede trasvasarse al ámbito de la declaración testifical esa exigencia de corroboración externa con todas esas condiciones exigidas en materia de declaración de coimputados. Pero es que, además, esa prueba testifical consistente en declaraciones de varios testigos que sostienen haber visto allí al recurrente en el presente caso cuenta con otros elementos corroboradores que afianzan, enmarcan y vienen a cerrar el círculo que lleva a la convicción de culpabilidad expresada por la Sala. Pero con independencia de ello, hay que sostener tajantemente que la identificación que efectúan uno o varios testigos de una persona no precisa para que una Sala de Justicia le otorgue crédito de ninguna corroboración como requisito de validez o de utilizabilidad. La prueba puede ser valorada y será la Sala la que con arreglo a las reglas de la sana crítica le otorgue o no fiabilidad. Para entrar a esa valoración no es requisito sine qua non que con carácter previo se haya constatado la concurrencia de unos elementos corroboradores (a diferencia de lo que sucede con las acusaciones formuladas por un coprocesado) que, además están presentes en este caso. Entre otras cosas porque los testimonios de unos refuerzan los otros. No es lo mismo una única testifical que varios testigos que coinciden en el reconocimiento.
d) La inexistencia de un sistema generalizado de doble instancia y el derecho consagrado en los convenios internacionales a que todo condenado pueda ver revisada su condena por un Tribunal Superior no puede llevar al punto de transformar nuestro actual diseño de impugnación en el ámbito penal, mutando en apelación lo que en la ley es un recurso extraordinario de casación. El recurrente se aferra con destreza al tema, manido pero todavía sin resolver, de la doble instancia en materia penal para ensanchar el ámbito de la revisión casacional. Como es sabido, este tema cobró una resaltada actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­cos recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000, dictamen que es expresamente invocado. Tal dictamen, ha sido reproducido por otro posterior (1.101/2002 de 5 de noviembre) que sienta el mismo criterio. Luego se han sucedido otros en términos más o menos similares –el último data de 31 de octubre de 2006 y ha recaído en el asunto 1325/2004 (MARIO CONDE contra ESPAÑA)-, sin que falten algunos en que se introducen matizaciones más o menos significativas (vid. por ejemplo el asunto 1156/2003, dictamen de 28 de marzo de 2006). Se suscita en todos la cuestión de la conformidad o no con el denomi­nado "derecho a la doble instancia" del sistema de casación español en los delitos graves. No es ahora momento de entretener­se en esa cuestión dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes, alguna de futuro pues la última modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene prevista una generaliza­ción de la apelación en materia penal, aunque haciéndola depender de la reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciada pero carente todavía de cualquier atisbo de inicio. La decaída reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abordaba ese tema pero en términos que distan mucho de esa generalización de la doble instancia que postula el recurrente por la vía de ensanchar los cauces casacionales actuales, hasta hacerlos irrecognoscibles.
Los Dictámenes antes aludidos se refieren a asuntos concretos y no suponen la descalificación generalizada del sistema de impugna­ción penal del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias de 8 de febrero y 27 de marzo de 2000), como el Tribunal Constitu­cional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo, 113/1992, de 14 de septiembre, 29/1993, de 25 de enero, o 120/1999, de 28 de junio y auto 369/1996, de 16 de diciembre) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no se ve afectado por las restricciones que la casación supone en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurispru­dencia nacional cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL-, 30 de mayo de 2000 -asunto LOEWENGUTH-, o 22 de junio de 2000 -asunto DEPERROIS-, por citar solo algunas. El principio de inmediación, esencial en el proceso penal, impone esas limitacio­nes. La sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003, de 28 de abril representa uno de esos pronunciamientos. La previa sentencia del mismo Tribunal 70/2002 de 3 de abril, precisa, que las "observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpre­tación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia". No es permisible dar las espaldas al valor del principio de inmediación amparándose en ese derecho a la doble instancia. En esas razones abunda con lujo de argumentos la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional 116/2006, de 24 de abril. Los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de esa Sala Segunda hablan de una interpretación flexible y amplia de su capacidad para fiscalizar temas de prueba, pero no hasta los extremos pretendidos por el recurrente, que desbordan los márgenes interpretativos de la ley y supondrían de facto la modificación del recurso de casación hasta perder su identidad y su naturaleza. Ese derecho a la revisión de la condena queda satisfecho con este modelo de casación. Se puede controlar ahora la existencia de prueba de cargo, la racionalidad de la motivación fáctica, el carácter concluyente de las inferencias… Pero no se puede volver a valorar la prueba personal. Seguramente porque el recurrente es consciente que es eso en definitiva lo que viene a plantear en su recurso, se ve obligado a tratar de justificarlo mediante estas iniciales consideraciones sobre una necesaria ampliación del ámbito de las facultades del Tribunal de casación.
d) Los espacios de control casacional delimitados por una insistente jurisprudencia son desbordados en el escrito del recurrente. Por citar solo una de las más recientes sentencias, la 1058/2007, de 12 de diciembre, recuerda que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona. b) si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. c) de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal d) si las pruebas se obtuvieron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales. e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos: 1) verificar el juicio sobre la prueba. 2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).
En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 Ley Enjuiciamiento Criminal.

Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva"

Estas consideraciones iniciales que se exponen como contraposición a las que sirve de telón de fondo al discurso argumental del recurrente, permiten ya en una primera aproximación adelantar la conclusión que se extraer de una lectura sosegada y análisis minucioso del motivo: aunque se dispense la más espléndida generosidad en trance de abrir espacios al control por la vía de la presunción de inocencia y la racionalidad de la motivación fáctica, el recurrente desborda ampliamente esas mínimas fronteras intraspasables adentrándose continuamente en territorios que están vedados en casación, lo que lleva de la mano al decaimiento del motivo.
Esta conclusión anticipada no exime de detallar cómo se concreta en cada una de las argumentaciones. La sentencia sustenta su convicción de culpabilidad en dos bloques de pruebas: los reconocimientos que hacen tres testigos del recurrente; y un conjunto de elementos indiciarios menos concluyentes si se examinan aisladamente, pero que puestos en relación unos con otros y sobre todo con esos reconocimientos, refuerzan su certeza hasta disipar cualquier género de dudas. Como es lógico el recurrente se dedica a atacar esos dos frentes. En los apartados III a VI aborda la prueba testifical y los reconocimientos. En el apartado VII bajo el enunciado “prueba indiciaria” trata de combatir el resto de elementos reseñados en la sentencia. Finalmente añade un último tramo argumental dedicado a analizar “la prueba de descargo” (VIII). Se articulará esta impugnación en esos tres grandes apartados. Aún a costa de alterar el orden y romper la simetría, se empezará por el último bloque: conviene desde el principio despejar esas cuestiones que con mayor intensidad que otras no se concilian bien con un recurso de casación.




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