A la cuestión propuesta el dr. Alvarez juliá dijo



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En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de Marzo del año dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "I., R. I. C/ R., C. M. S/ DAÑO MORAL", respecto de la sentencia, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: LUIS ALVAREZ JULIA - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI -

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. ALVAREZ JULIÁ DIJO:

I.- La sentencia de fs. 262/267, rechazó la demanda promovida por R. I. I. contra C. M. R., por daño moral derivado de los hechos que dieron lugar al divorcio decretado.

Apeló el actor, cuya expresión de agravios de fs. 301/306, no fue replicada por la accionada.

II.- El quejoso centra sus quejas en torno al apartamiento arbitrario que hiciera la Juez de grado de la doctrina del fallo Plenario dictado por esta Cámara Civil el 20 de septiembre de 1994 en autos "G., G. G. c/ B. de G., S.A." , la improcedente revisión de la sentencia de divorcio seguida entre las partes, la recepción y examen del juicio de divorcio del primer matrimonio del quejoso y la omisión de ponderar los informes psicológicos.

III.- Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por el recurrente, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 , Cód.Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

IV.- El Sr. I. promueve demanda por daño moral sufrido como consecuencia del abandono voluntario y malicioso de parte de la Sra. R., así como también por el concubinato desembozado y público de ésta última con el Sr. L. N. P. M. Estima el daño moral en las sumas de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000.-).

V.- Si bien el fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 20 de septiembre de 1994 en autos "G., G. G. c/ B. de G., S.A." (public. en L.L. 1994-E-538, E.D. 160-162 y J.A. 1994-IV-549), sentó la doctrina que, en nuestro derecho positivo, es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, su procedencia no es automática, sino que conforme se lo señaló en el voto de la mayoría, debe quedar supeditado a las peculiaridades de cada caso según el análisis de los elementos de juicio que se aporten, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre ésta y el daño moral que uno de ellos alega.

Es en base a esta preceptiva, adelanto que no encuentro mérito para acoger el daño pretendido, desde que si bien la demandada fue incursa en la causal de adulterio y abandono voluntario y malicioso, los actos de ésta que llevan al actor a señalar que mantenía una relación extramatrimonial en forma desembozada, se llevaron a cabo después de la separación de hecho, de modo que no afrentaron públicamente al esposo, hiriendo injustamente sus valores físicos o espirituales.En efecto, en el juicio de divorcio, ofrecido como prueba por el actor en el punto V A) del escrito inaugural (v. 12 vta.), obra el testimonio de Bonifacia Rodas, quien expresó que la demandada realizó viajes con el Sr. P. a Cataratas en el mes de Septiembre de 1998 y a Villa Gesell después que éste saliera de alta, es decir con posterioridad a la fecha en que la Sra. R. abandonara el hogar conyugal -julio de 1998- (v. respuesta 21° a fs. 145 y 19° a fs. 163 vta. de los autos "I., R. I. c/ R., C. M. s/ Divorcio", Expte. 71.050/00, "venidos ad effectum vivendi").

En otro orden de ideas, no debe soslayarse que el comportamiento merecedor de una sanción por daño moral, no está dado por la sola configuración de alguna de las causales de divorcio, sino por el obrar malicioso, de clara y excluyente inspiración nociva hacia el otro cónyuge, efectuado con tal magnitud y publicidad al punto de tornarlo escandaloso afrentando la dignidad y el honor. En este entendimiento, no hay prueba que demuestre que con la impropia relación mantenida por la esposa se perseguía lesionar moralmente al otro.

Así las cosas, si bien el testigo Michanie señaló que la demandada mantuvo una relación extramarital durante su matrimonio, indicó que lo sabía por comentarios del Sr. I. (v. 4° respuesta a fs. 141 vta de los autos "ut supra" citados).

En relación a la comunicación telefónica habida entre la demandada y el Sr. P. (v. cassette desgrabado a fs. 255/271 y 273 de los autos "ut supra" citados), toda vez que la llamada se desarrolló en un ámbito privado, encuentro que no tuvo alcance hacia terceros, y por ende, no acredita el carácter público de la relación extramatrimonial que aduce el actor.

Si bien para la determinación del "daño moral", la merma física o psíquica padecida influye como elemento de convicción para apreciar la existencia e importancia del mismo (conf.C.N.Civ., Sala "C", "Montello, Luis c/ Díaz, Francisco", del 23/4/93, public. en L.L., 1994-A, 547), malgrado las apreciaciones vertidas por la Lic. María Massa en su informe de fs. 147/150, no encuentro elementos probatorios que reflejen categóricamente el sufrimiento del actor con motivo de la infidelidad cometida por la demandada, más allá de la angustia y el dolor que provocó el derrumbe de un proyecto común y de las vicisitudes propias de una pareja en crisis, como puede verse en el informe de fs.422, punto 8 de la causa penal.

No quiero dejar de señalar que el motivo que me impulsa por la denegatoria del reclamo no se sustenta en el modo de vida de las partes, conceptos o actitudes del actor, ni tampoco en los hechos anteriores a la celebración del matrimonio con la accionada, sino en la falta de acreditación del extremo invocado -adulterio desembozado y público- para generar el daño que dice sufrir.

Por todo lo expuesto, considero que no se encuentra debidamente acreditado el carácter desembozado de la relación extramarital que mantenía la demandada, para sostener que haya tenido especial condición dañosa su conducta, con lo cual, concluyo que resulta improcedente la admisión del daño moral.

Tal como lo expresé "ut supra", la circunstancia de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en cuanto al divorcio, no es óbice para revisar tal conducta en cuanto a su incidencia sobre el actor en la materia aquí reclamada. Reitero no se aplica en forma automática el daño moral, mediando causales acreditadas de divorcio, sino cuando dentro de la época de convivencia pudieran generarse situaciones que objetivamente pudieran provocar algún gravamen a una de las partes.Ya he concluido que ello no se da en la especie, al no haber constancias en cuanto al carácter público del accionar de la demandada durante la convivencia.

En atención a la forma en que se propicia el fallo, rechazo de los agravios, no corresponde acceder a la modificación de las costas en cuestión.

VI.- SÍNTESIS:

Por ello, de ser compartido mi criterio, debería 1) Confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. 2) Las costas de Alzada deben imponerse al recurrente vencido, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Luis Alvarez Juliá.

El Dr. Hugo Molteni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, marzo 15 de 2011

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: 1) Se Confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. 2) Las costas de Alzada deben imponerse al recurrente vencido, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios fijados a fs. 274.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse la entidad económica del planteo.

Al respecto, debe partirse del principio jurisprudencial, según el cual, en estos supuestos, el interés material discutido no varía según que la pretensión deducida prospere totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho como la admisión de que el supuesto derecho no existe.De ahí que, ante la alternativa de rechazo de demanda, debe computarse como monto del proceso el valor íntegro de aquella, aplicándose analógicamente las reglas que rigen el supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta Sala, H.263.444 del 18/2/99, id. H.393.030 del 13/2/04, entre muchas otras).

En consecuencia, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, dentro de las tres en las que se divide el presente proceso (conf. esta Sala, H.47.814 del 22/5/89 y sus citas), lo normado por los arts. l ,6,7 ,37 y 38 de la ley 21.839 y, en lo pertinente lo establecido por la ley 24.432 , modifícanse los honorarios regulados en la anterior instancia y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la parte demandada, Dres. José A. Bembhy y Carlos M. Garcia, en conjunto, en ($.).

Por su labor en la Alzada que diera lugar al decisorio de fs. 326/327 en tanto rechazó la nulidad articulada por la demandada, fíjanse los honorarios del Dr. José A. Bembhy, en ($.) y los del letrado apoderado de la parte actora, Dra. Mathieu, en ($.) (arts. l, 6, 7, 33 , 14 de la 21.839 y conc.de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.

Notifíquese y devuélvase.



LUIS ALVAREZ JULIA

RICARDO LI ROSI


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