1 Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño onu



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a los organismos administrativos con funciones de policía llevar antecedentes sobre los delitos atribuidos a niños.”

El art.51 se refiere al Registro de Procesos del Niño, que se creará en el ámbito del Poder Judicial: “El Juez de Garantías solicitará información al Registro de Procesos del Niño, que se creará en el ámbito del Poder Judicial, respecto de la existencia de procesos pendientes contra el niño, a los efectos de la acumulación y control de la continuidad del proceso. La falta de este informe no suspenderá el trámite ni el pleno ejercicio de las garantías del procesado.”


En la etapa de juicio, el art.53 establece que: “No será aplicable lo normado por el artículo 342 del Código Procesal Penal, respecto a la publicidad de la audiencia de debate, la cual tendrá carácter de reservado. Excepcionalmente, podrán estar presentes aquellas personas expresamente autorizadas por el Juez. La decisión judicial es inimpugnable.”

El art.54 sobre la audiencia de debate estipula que: “El debate se realizará el día y hora señalados, siendo de carácter reservado las actuaciones que se realicen en la audiencia. […]”


Mediante el art.86 de las Disposiciones Finales: “Se incorpora, a continuación del artículo 94 ter del Decreto-Ley N° 8.031/73 -Código de Faltas Provinciales-, el Capítulo VIII ter y en él, como artículo 94 quater el siguiente:

 

“Artículo 94 quater: Será sancionado con multa equivalente al valor de uno (1) a diez (10) haberes mensuales del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, y hasta treinta (30) días de arresto, el que revelare la identidad de los niños sujetos a actuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carácter y con motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda índole. Se consideran como informaciones referidas a la identidad: el nombre, apodo, filiación, parentesco, residencia y cualquier otra forma que permita su individualización.”


En la aplicación de estas garantías, el Comité insiste para que todos los menores sean tratados de manera igual, principalmente los jóvenes reincidentes, respecto de quienes se tiende a disminuir las garantías y aumentar las penas.

Las decisiones
En esta sección titulada Medidas, el Comité examina las decisiones tomadas en la etapa de la investigación, sobre todo, el tema de las alternativas posibles para evitar remitir todos los casos a la corte (ver la remisión, antes citada), las decisiones tomadas por el juez o por el tribunal juvenil especializado, y dedica dos puntos a las cuestiones especiales de la pena máxima y de la cadena perpetua.
Tratándose de las decisiones judiciales, se recomienda insistentemente a los Estados prever una amplia variedad de alternativas posibles a la internación en instituciones y la privación de la libertad, a fin de poder responder a la gran diversidad de las situaciones que pueden producirse, tanto desde el punto de vista de la infracción como desde el punto de vista de las situaciones personales de los autores, y a fin de que “la privación de la libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que sea posible (art.37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño).
En el art.58 de la ley 13.634 se dispone que: “La sanción impuesta por la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

  1. La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del mismo, sino también a la particular situación y necesidades del niño.

  2. Las restricciones a la libertad personal del niño sólo se impondrán luego de un cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible.

  3. En el examen de los casos se considerará como un factor rector el interés superior del niño”

El Comité insiste claramente en las posibilidades de respuesta mediante medidas educativas, de sanciones reparadoras que excluyan cualquier tipo de violencia o de trato inhumano o degradante (principio básico de la dignidad). En efecto, “la aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia de menores

enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención”.
En el art.68 de la ley 13.634 bonaerense se establece que: “Comprobada la participación del niño en el hecho punible y declarada su responsabilidad, o en los casos de inimputabilidad, el Juez o, en los casos que corresponda el Tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación de fondo podrá disponer las siguientes medidas:

1.- Orientación y Apoyo socio-familiar.

2.- Obligación de reparar el daño

3.-Prestación de Servicios a la Comunidad

7.- Derivación a los Servicios Locales de Protección de Derechos.

8.- Imposición de reglas de conducta”.


Con respecto a la finalidad de las medidas, conforme al art.69 de la ley 13.634: “Las medidas señaladas en el artículo anterior tendrán por finalidad fomentar el sentido de responsabilidad del niño y orientarlo en un proyecto de vida digno, con acciones educativas que se complementarán con la intervención de la familia, la comunidad y el Municipio respectivo, con el apoyo de los especialistas que el Juez determine. […]”.
En los arts.79, 80 y 81 de la ley 13.634 se regula: la libertad asistida, el régimen de semilibertad y la privación de libertad, respectivamente.
En el art.83 de la misma ley se reconocen como derechos del niño privado de libertad, entre otros, los siguientes:

1.-Tener acceso a los objetos necesarios para la higiene y aseo personal.

2.- Recibir escolarización y capacitación.

3.- Realizar actividades culturales, deportivas y de recreación.

4.- Tener acceso a los medios de comunicación social.

5.- Recibir asistencia religiosa, si así lo deseara y según su credo.

6.- Mantener la posesión de sus objetos personales que no impliquen peligro para sí o terceros y disponer las medidas para su resguardo y conservación.

7.- Tener acceso a la luz solar y al aire libre el máximo tiempo posible en cada jornada.


En cuanto a la pena de muerte, la Observación General N° 10 reitera la prohibición formulada por el art. 37. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño, al igual que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; precisa que el momento determinante es el momento de la comisión del acto y no el momento del juicio, “lo que significa que no se impondrá la pena capital por delitos cometidos por menores de 18 años, independientemente de cuál sea su edad cuando se celebre el juicio, se dicte sentencia o se ejecute la pena.”
El Comité recomienda a todos los Estados que aún no han abolido la pena de muerte respecto de los cometidos por personas menores de 18 años, a hacerlo explícitamente y a suspender la ejecución de las penas máximas pronunciadas hasta la decisión legislativa de abolir dichas penas.
Con respecto a la prisión perpetua, el Comité reitera sus recomendaciones, es decir, no permitir este tipo de pena sin la posibilidad de libertad: “No se condenará a cadena perpetua sin posibilidad de puesta en libertad o libertad condicional a ningún joven que tuviera menos de 18 años en el momento de cometer el delito.”
En cuanto a las sentencias dictadas contra personas menores de edad, el Comité señala que la posibilidad de la puesta en libertad deberá ser realista y objeto de examen periódico. Para ello, remite al art.25 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que se reconoce el derecho a un examen periódico para todos los niños que hayan sido internados para los fines de atención, protección o tratamiento.
Asimismo, si se ha condenado a personas menores de edad con la pena de cadena perpetua con la posibilidad de la puesta en libertad o de libertad condicional, esta pena debe armonizarse con los objetivos de la justicia de menores consagrados en el art.40.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; lo que significa, entre otras cosas, que el niño condenado debe recibir una educación, un tratamiento y una atención con miras a su puesta en libertad, su reintegración social y el desempeño de una función constructiva en la sociedad. Asimismo se ha de examinar periódicamente el desarrollo y la evolución del niño para decidir su posible puesta en libertad.
Sin embargo, considerando que la condena de un menor a cadena perpetua, aun con la posibilidad de su puesta en libertad, hará muy difícil, por no decir imposible, la consecución de los objetivos de la justicia juvenil (art.40.1 citado), el Comité recomienda firmemente a los Estados Partes la abolición de toda forma de cadena perpetua por delitos cometidos por menores de 18 años.
Privación de libertad: (art.37 Convención sobre los Derechos del Niño)
Principios básicos
En el art.37 de la Convención se consagran los principios fundamentales que rigen la privación de la libertad, los derechos procesales de toda persona menor de edad respecto de ella, y las disposiciones sobre el trato y las condiciones de aplicabilidad.
En los párrafos 79, el Comité enuncia los principios fundamentales relativos a la privación de libertad:

  1. la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; y

  2. ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

Preocupa al Comité la prisión preventiva que se extiende durante extensos períodos de tiempo, meses e incluso años, vulnerando gravemente el art.37 b) de la Convención. Por lo que los Estados Partes deberán contemplar alternativas eficaces, a fin de dar cumplimiento a la obligación asumida de utilizar la privación de libertad como medida de último recurso.


Asimismo, se destaca que la aplicación de la prisión preventiva como castigo vulnera el principio de la presunción de inocencia, consagrado en el art.40.2.b)i) de la Convención. Por lo tanto, la legislación ha de determinar las condiciones de ingreso y permanencia en prisión preventiva. Su duración debe ser limitada por ley y ser objeto de revisión periódica.
En el párrafo 81, se explicita que: “Toda decisión relativa a la prisión preventiva, en particular sobre su duración, incumbe a una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, y el niño deberá contar con asistencia jurídica u otra asistencia adecuada.”
Respecto de la regulación de la prisión preventiva en el nuevo proceso de la responsabilidad penal juvenil bonaerense, el art.43 de la ley 13.634 contempla a la prisión preventiva, como una medida cautelar, entre otras(art.42 inc.g)
En el art.43 se dispone que: “En causas graves, el Agente Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías para que, dentro del plazo de cinco (5) días desde la detención, se fije una audiencia oral para decidir la procedencia o no de la prisión preventiva. El Juez podrá decretar excepcionalmente la prisión preventiva de un niño al finalizar la audiencia, a requerimiento del Agente Fiscal, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1.- Que existan indicios vehementes de la existencia del hecho y motivos suficientes para sospechar que el niño ha participado en su comisión.

2.- Que haya motivos para suponer que el niño pueda evadir la justicia o entorpecer la investigación.

3.- Que se haya recibido declaración al imputado o se hubiera negado a prestarla.

4.- Que no sea posible aplicar otra medida cautelar no privativa de la libertad. En ningún caso procederá la prisión preventiva cuando el delito imputado tenga una pena en expectativa susceptible de ejecución condicional, conforme a lo previsto al artículo 26 del Código Penal.

La prisión preventiva no podrá exceder de ciento ochenta (180) días. Transcurrido este plazo, si no se hubiere realizado el juicio, el niño será puesto en libertad sin más trámite por el Juez de la causa, sin necesidad de requerimiento fiscal o de la defensa. Si por la complejidad de los hechos investigados o la pluralidad de presuntos autores el plazo establecido resultare insuficiente, el Juez podrá prorrogarlo, a requisitoria del Fiscal en forma motivada, por un plazo razonable que no podrá exceder ciento ochenta (180) días. Vencido el mismo, será puesto en libertad sin más trámite.”


En el art.44 se contempla la posibilidad de la aplicación de las otras medidas menos gravosas (art.42 incs.a) a f)): “Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el niño imputado, el Juez de Garantías deberá imponer tales alternativas en lugar de la prisión preventiva, estableciendo las condiciones que estime necesarias.

En cuanto al trato y a las condiciones de ejecución el art.46 estipula que: “Los niños privados de su libertad deberán estar alojados en centros especializados.

Los niños deben estar siempre separados de los mayores cuando estén en prisión preventiva o cumpliendo una sanción privativa de libertad.

Los niños detenidos antes del juicio deberán ser separados de los condenados.”


En el mismo sentido el art.81 de la misma ley, establece que: “La privación de libertad deberá ser cumplida en establecimientos exclusivos y especializados para niños. Durante el período de privación de libertad, incluso para la preventiva, serán obligatorias las actividades socio-pedagógicas.”
Asimismo, cabe mencionar los arts.48 y 50 de la ley 13.634:

El primero fija un término de 120 días como máximo a partir del inicio de las actuaciones, para las investigaciones, cuando hubiere detenidos. El Agente Fiscal podrá solicitar al Juez de Garantías la ampliación del plazo anterior, teniendo en cuenta la complejidad del hecho o número de autores o partícipes. Dicha ampliación no excederá en ningún caso sesenta (60) días.

El segundo establece que: “El Juez de Garantías del Joven podrá decretar la libertad del niño procesado, aunque mediare oposición del Ministerio Público Fiscal sin cumplir otra formalidad, siempre que no hallare mérito para que continúe la detención y así lo manifestare fundada y razonadamente en su resolución”.


Derechos procesales (art.37.d) Convención sobre los Derechos del Niño)
En el párrafo 82, el Comité afirma que: “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.”
Seguidamente en el párrafo83, se destaca que “Todo menor detenido y privado de libertad deberá ser puesto a disposición de una autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su privación de libertad o de la continuación de ésta.”
Sobre esta cuestión, el Comité recomienda que los Estados Partes regulen estrictamente el examen periódico de la legalidad de la prisión preventiva, preferentemente cada dos semanas. En los casos, en que no fuera posible la libertad provisional (por ejemplo mediante la aplicación de medidas alternativas) deberá presentarse una imputación formal de los presuntos delitos y poner al menor a disposición de un tribunal u otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en el plazo de 30 días a partir del ingreso del menor en prisión preventiva.
Teniendo en cuenta la práctica frecuente de aplazamiento de las vistas de causa ante los tribunales, el Comité insta a los Estado Partes a que adopten las disposiciones jurídicas conducentes para que el órgano judicial competente adopte una decisión definitiva en relación

con los cargos en un plazo de seis meses a partir de su presentación.


Asimismo, el Comité advierte que el derecho a impugnar la legalidad de la privación de libertad no sólo incluye el derecho de apelación, sino también el derecho a dirigirse a un tribunal u otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, cuando la privación de libertad haya sido una decisión administrativa (por ejemplo, la policía, el fiscal u otra autoridad competente).
Respecto del derecho a una “pronta” decisión, el Comité sostiene que “significa que la decisión debe adoptarse lo antes posible, por ejemplo, en un plazo de dos semanas a partir de la fecha de la impugnación”.
Trato y condiciones de ejecución de la privación de la libertad (art.37 c) Convención sobre los Derechos del Niño)
Las condiciones de ejecución de la privación de libertad son tratados por el Comité en los párrafos 85 a 89. Se basan en:

  • art. 37.c) Convención sobre los Derechos del Niño

  • en las Reglas de La Habana

  • en las Reglas Mínimas para el Trato de los Reclusos

En el párrafo 89 el Comité destaca que, en todos los casos de privación de libertad, son aplicables, entre otros, los principios y normas que allí se enuncian.


La primera condición planteada ha sido invocada reiteradamente por el Comité: la obligación de separar a las personas de menores de edad de los adultos, separación que implica también personal especializado y formado.
La segunda establece la obligación de mantener los lazos con la familia (parientes, amigos, comunidad – recuérdese el art.3 del Anexo I del Decreto 300/05) durante toda la duración de la ejecución, lo que significa disponer de lugares de detención accesibles para las familias (desde el punto de vista territorial y respecto de los regímenes de las autorizaciones).
Resulta de interés tener en cuenta que en las recientes Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño sobre Uruguay, se recomienda al Estado en el párrafo 68.g. que: “Garantice que los niños privados de libertad permanezcan en contacto con la comunidad, en particular con sus familiares, así como con amigos y otras personas o representantes de organizaciones prestigiosas del exterior, y tengan la oportunidad de visitar su hogar y a su familia”.

La tercera condición impone el respeto de la vida privada del niño y la necesaria estimulación de su desarrollo.


La cuarta condición remite a la necesidad de implementar la educación escolar, la formación profesional y/o la ocupación, de tal manera que se prepare al niño para su reingreso en la vida social.
La quinta concierne a la obligación de ofrecer a los jóvenes detenidos los cuidados de salud (incluyendo la salud mental y genésica).
La sexta condición es la exclusión de todo recurso a la fuerza o a la violencia en el centro de detención, incluso como método de castigo: las medidas disciplinarias deben respetar el principio de dignidad del niño. Por lo que quedan excluidos: los castigos corporales, la reclusión en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental o el bienestar del menor.
La séptima condición se refiere a la facultad otorgada al niño de quejarse o de peticionar ante una autoridad administrativa o judicial independiente.
Por último, la octava condición impone prever visitas e inspecciones regulares a los lugares de detención, dirigidas por personas calificadas e independientes (Defensor de los Derechos del Niño (art.16 – Anexo I del Decreto 300/05)
Finalmente, la Observación General N°10 insiste en que ningún niño puede ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria, pues muchos menores son encarcelados únicamente por su conducta molesta, aunque no se configure un tipo penal, por actos que, si hubieran sido realizados por adultos, no habrían sido reprimidos. A este tema ya me he referido ampliamente con anterioridad.
Recuérdese que también integra las recomendaciones el Informe sobre Violencia contra los Niños (2006).
Organización de la Justicia Juvenil:
Esta cuestión básica es objeto del Capítulo V de la Observación General Nro.10, en el que se retoma el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención sobre las medidas que los Estados Partes han de adoptar para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños en conflicto con las leyes penales.
El Comité señala que, si bien en esta Observación General se han expuesto las características que deberían reunir las disposiciones básicas de esas leyes y procedimientos, queda a la discreción de los Estados Partes las demás disposiciones, lo cual también se aplica a la forma de esas leyes y procedimientos.
Se hace hincapié en la necesidad de contar con unidades especializadas en las fuerzas policiales y entre los fiscales, los jueces, los abogados y todas aquellas personas que integran el sistema – cuestión a la que me he referido previamente con amplitud.
Los órganos judiciales del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil bonaerense creado por la ley 13.634 son los establecidos en el art.18:
“El Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil estará integrado por:

a)      Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal.

b)      Tribunales de Responsabilidad Penal Juvenil.

c)      Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil.

d)     Juzgados de Garantías del Joven.

e)     Ministerio Público del Joven.”


Se observa que la ley contempla la especialización del Ministerio Público (art.24) y de los Jueces de garantías y responsabilidad penal juvenil, pero obvia el requisito de la formación específica respecto de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal.
Conforme al art.47 de la ley 13.634: “El personal policial en general, y en especial el que trate en forma habitual con niños o se dedique a la prevención, deberá recibir la instrucción y capacitación especial en la materia.”
Asimismo, el art.25 de ley 13.634 prevé que: “Cada departamento judicial deberá contar con un Cuerpo Técnico Auxiliar único, a fin de asistir profesional y exclusivamente, tanto a los órganos jurisdiccionales como a los del Ministerio Público que intervengan en el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil. Dicho cuerpo interdisciplinario estará integrado por médicos, psicólogos y trabajadores sociales, y se conformará con los recursos humanos que actualmente integran los planteles técnicos de los Tribunales de Menores. […]”
El art.78 del Capítulo VIII de la misma ley sobre Medidas Judiciales, se refiere a los operadores especializados, que con el apoyo y la supervisión del Juez o Tribunal, realizarán las siguientes funciones:

  • 1. Promover socialmente al niño y a su familia, proporcionarles orientación e insertarlos, si es necesario, en un programa oficial o comunitario de auxilio y asistencia social.

  • 2. Supervisar la asistencia y el aprovechamiento escolar del niño y promover su matrícula.

  • 3. Hacer diligencias en el sentido de la profesionalización del niño y de su inserción en el mercado de trabajo.

  • 4. Todas aquellas acciones que tiendan a posibilitar la construcción con el niño de un proyecto de vida digno.

  • 5. Presentar al Juez o Tribunal, cada dos (2) meses, un informe del caso

Me he referido previamente al Decreto 15145, firmado por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y refrendado por los Ministros de Seguridad, Justicia, Desarrollo Humano y Salud, que crea en el ámbito provincial el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil y a la Resolución Nro.17246 – sobre Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil- del Ministerio de Desarrollo Humano del Gobierno de la provincia de Buenos Aires, en cuyo Anexo I se definen los Objetivos y las Acciones de las dependencias del Sistema de la Responsabilidad Penal Juvenil (Subsecretaría de Promoción y protección de Derechos del Niño – Unidad de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil – Dirección de Medidas Alternativas) y en cuyo Anexo II se tipifican las instituciones y establecimientos para el cumplimiento de las Medidas Judiciales dependientes de la Unidad de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil:



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