1 Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño onu



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Recomendaciones concretas en los sistemas de justicia y atención al niño
a) Reducción prioritaria de los índices de institucionalización de niños fomentando que se preserve la unidad familiar, promoviendo alternativas basadas en la comunidad y garantizando que la atención institucionalizada se utilice sólo como último recurso.
b) Reducción de las cifras de niños que entran en el sistema de justicia dejando de tipificar como delitos los denominados “delitos en razón de la condición” (comportamientos que sólo se consideran delitos cuando los exhiben niños, por ejemplo ausentarse injustificadamente de la escuela, fugarse de casa o “no poder estar controlado por los padres”), los comportamientos de supervivencia (mendigar, traficar con sexo, escarbar entre la basura, merodear o vagabundear) o actos cometidos como parte de actividades de trata o explotación delictiva a que puedan verse sometidos.
Creación de sistemas de justicia juvenil integrales y restitutivos que se centren en el niño, de conformidad con las normas internacionales (arts.37, 39 y 40 Convención sobre los Derechos del Niño - Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores de Libertad y las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal – Viena 1997)
Detenciones limitadas a los niños que delinquen, considerados un peligro real para los demás.
Inversión de recursos considerables en soluciones alternativas y en programas de rehabilitación y reintegración en la comunidad
c) Revisar regularmente los ingresos de niños en instituciones, examinando los motivos por los que éstos fueron ingresados en centros penitenciarios o de acogida, a fin de devolverlos a sus familias o ponerlos en manos de cuidadores en la comunidad;
d) Establecimiento de mecanismos eficaces e independientes de denuncia, investigación y aplicación de la ley en los sistemas de justicia y de atención al niño para tratar casos de violencia
e) Aseguramiento de que los niños ingresados en instituciones conocen sus derechos y pueden acceder a los mecanismos establecidos para protegerlos
f) Aseguramiento de una supervisión eficaz de las instituciones de justicia y los centros de acogida por órganos independientes facultados para llevar a cabo visitas no anunciadas, entrevistar en privado a los niños y al personal e investigar acusaciones de actos de violencia;
g) Ratificación del protocolo facultativo de la Convención contra la Tortura, que prevé un sistema de visitas independientes preventivas a los centros de detención.
Cabe mencionar que Argentina ha ratificado el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura; remito a la lectura del fallo “Verbitsky”33  sobre la situación carcelaria en la Provincia de Buenos Aires, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refiere a la Argentina como el sexto país que ratificó el mencionado instrumento (15/11/2004), y luego cita y transcribe ampliamente las Preocupaciones y Recomendaciones del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes, en las Observaciones Finales sobre Argentina.34
Elementos o cuestiones básicas de una política integral sobre justicia juvenil
Luego del tratamiento de los principios básicos referido (principio de no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, respeto por la opinión del niño y dignidad), la Observación General Nro.10 del Comité de los Derechos del Niño expone las cuestiones básicas que han de ser contempladas en una política integral de justicia juvenil y que constituyen el núcleo del documento:


  • prevención de la delincuencia juvenil

  • intervenciones que no supongan el recurso a procedimientos judiciales e intervenciones en el contexto de las actuaciones judiciales

  • edad mínima a efectos de responsabilidad penal y límites de edad superiores para la justicia juvenil

  • garantías de un juicio imparcial

  • privación de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a la condena

En esta parte de la Observación General Nro.10, el Comité ingresa en el examen minucioso del modo en que se ha de legislar sobre las cuestiones básicas que debe contemplar ineludiblemente todo sistema de justicia juvenil, que respete la Convención sobre los Derechos del Niño – siempre en congruencia con los principios básicos desarrollados previamente.


El Comité distingue las cuestiones referidas a la prevención (ya tratada), a la intervención sin recurrir al proceso judicial, a la intervención formal de la justicia, a los límites de edad, a las garantías para asegurar un proceso justo, y a la privación de la libertad.

La intervención
En relación con los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, las autoridades estatales pueden adoptar dos tipos de medidas: medidas que no supongan recurrir a procedimientos judiciales y medidas en el contexto de un proceso judicial.
La distinción establecida por la Observación General Nro.10 despeja las confusiones generadas por el empleo de los términos: remisión o medidas alternativas, o si se invocan los principios de la justicia reparadora, algunas veces sin saber bien a qué procedimientos exactos se alude.

En ambos contextos, se ha de verificar una constante: los Derechos del Niño deben ser respetados y protegidos. “El Comité recuerda a los Estados Partes que deben tener sumo cuidado en velar por que se respeten plenamente y protejan los derechos humanos del niño y las garantías legales.”


Se advierte que los niños que tienen conflictos con la justicia, incluidos los reincidentes, tienen derecho a recibir un trato que promueva su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad, de conformidad con los objetivos de la justicia penal juvenil (art. 40.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Se anticipa el tema, recurrente en el texto del documento, de la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño “tan sólo como medida de último recurso (art. 37 b. de la Convención sobre los Derechos del Niño) Por lo que se propicia el desarrollo y aplicación, en el marco de una política integral de justicia juvenil, de diversas medidas que aseguren que los niños sean tratados de manera conducente a su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción cometida. Tales medidas comprenden el cuidado, la orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones (art. 40. 4 )”.
En esta línea interpretativa, se ha afirmado que en le proceso penal juvenil la privación de la libertad es la auténtica medida alternativa, pues se la ha de aplicar “como medida de última recurso” (art.37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño), propiciándose la aplicación prioritaria de las demás medidas.
Intervención sin recurrir al procedimiento judicial
Conforme al art.40. 3 b) de la Convención, los Estados Partes tratarán de promover medidas para tratar a los niños, que no supongan recurrir a procedimientos judiciales, siempre que sea apropiado y deseable, y con la advertencia primordial de que “se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”:
Los Estados han de regular una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios sustitutorios (sociales) (es decir, remisión de casos), teniendo en cuenta que la mayoría de los niños sólo cometen delitos leves. Estas medidas deben hallarse reguladas y pueden y deben adoptarse en la mayoría de los casos.
El Comité considera que los Estados Partes deben promover la adopción de estas medidas, en los casos de delitos leves –según las estadísticas son una gran proporción, a menudo la mayoría- o de niños que cometen un delito por primera vez. De acuerdo con los principios enunciados en el art.40.1 de la Convención es preciso tratar todos esos casos sin recurrir a los procedimientos judiciales de la legislación penal, porque de este modo no sólo se evita la estigmatización, sino que resulta positivo para los niños y para la seguridad pública, y además presenta ventajas en términos económicos.
A fin de que en las intervenciones se observen plenamente los derechos humanos y las garantías legales (art.40.3 b.), los Estados han de seguir lo establecido en el art. 40 de la Convención:
-Principio de la presunción de inocencia (el niño ha reconocido su responsabilidad, sin ser objeto de presión)

-Principio de legalidad (sólo en los casos previstos para ello)

-Principio de la voluntad del niño para participar en el proceso (consentimiento escrito, previa información adecuada, sobre la naturaleza, contenido y duración de la medida, y de las consecuencias en el caso de falta de cooperación)

-Derecho a la defensa (asistencia técnica de un abogado o asistencia adecuada),

-Derecho al resultado (archivo definitivo del caso cuando la remisión ha concluido)

-Principio de la confidencialidad (no se conserva registro del asunto, salvo para fines científicos).


En el art.40 del Capítulo III sobre Investigación Preliminar Preparatoria de la ley 13.634 se estipula que:
“Los Agentes Fiscales podrán no iniciar la persecución del niño por la supuesta comisión de un hecho ilícito, o abandonar la ya iniciada, cuando consideren que ello resulta conveniente para la mejor solución del conflicto jurídico penal o para el futuro del niño.

La víctima podrá oponerse a la decisión del Fiscal, ante el Fiscal General Departamental dentro de los diez días de dictada la Resolución”.


Intervención en el marco judicial
Diversa es la intervención que se genera cuando la autoridad competente (por lo general la fiscalía) inicia un procedimiento judicial, pues en este caso han de aplicarse los principios de un juicio imparcial y equitativo.
Esto significa que el Estado ha previsto y organizado un sistema de instancias especializadas para ello, así como servicios aptos para implementar medidas de orden social o educativo a fin de limitar estrictamente el uso de la privación de libertad, especialmente la detención preventiva Para esto se remite al art. 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Pues para que el trato de un niño en conflicto con la justicia promueva su reintegración se requiere que todas las medidas propicien su incorporación plena en la sociedad a la que pertenece para desempeñar en ella una función constructiva, evitando por todos los medios su desocialización. Esto significa que los Estados Partes deben tener un servicio competente de libertad vigilada que permita recurrir en la mayor medida y con la mayor eficacia posible a medidas como las órdenes de orientación y supervisión, la libertad vigilada, el seguimiento comunitario o los centros de presentación diaria obligatoria, y la posibilidad de una puesta anticipada en libertad.
El art.40.1 de la Convención es el faro orientador de toda intervención estatal en esta área. Por eso, el Comité reitera que los Estados Partes han de tenerlo siempre en cuenta: la reintegración requiera que no se adopten medidas que se constituyan en obstáculos para la plena participación del niño en su comunidad; por ejemplo, la estigmatización, el aislamiento social o una publicidad negativa.
En el art.68 de la ley bonaerense 13.634 se han previsto diversas medidas, cuya finalidad –conforme al art.69- es fomentar el sentido de responsabilidad del niño y orientarlo en un proyecto de vida digno, con acciones educativas que se complementarán con la intervención de la familia, la comunidad y el Municipio respectivo, con el apoyo de los especialistas que el Juez determine. […] El Juez o Tribunal deberá advertir al niño y a sus padres o representantes de las consecuencias que, con arreglo a la legislación de fondo, trae aparejado el incumplimiento injustificado. Son ellas:

  • orientación y apoyo socio-familiar (art.74)

  • obligación de repara el daño (art.75)

  • prestación de servicios a la comunidad (art.76)

  • derivación a los Servicios Locales de Protección de Derechos (art.31 inc.d Ley 13.29835)

  • imposición de reglas de conducta (art.77)

Asimismo se ha regulado un Régimen Especial para el cumplimiento de las sanciones:



  • Libertad Asistida (art.79)

  • Régimen de Semilibertad (art.80)

  • Privación de la libertad (art.81)

Mediante el Decreto 151, firmado por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y refrendado por los Ministros de Seguridad, Justicia, Desarrollo Humano y Salud, se crea en el ámbito provincial el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, que se integrará por “un conjunto de organismos, entidades y servicios que, en el ámbito provincial y municipal, formularán, coordinarán, orientarán, supervisarán, ejecutarán y controlarán las políticas, programas y medidas, destinados a promover, implementar y coordinar acciones de prevención del delito juvenil, asegurar los derechos y garantías de los jóvenes infractores a la ley penal y generar ámbitos para la ejecución de medidas socioeducativas que, centradas en la responsabilidad del joven infractor, posibiliten su real inserción en su comunidad de origen.” (art.2)


Articulación entre el Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos y el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil: Considero de insoslayable interés el texto del art.5 del Decreto 151, en el que se definen las políticas de prevención del delito juvenil y de responsabilidad juvenil, como:

“ el conjunto de orientaciones y directrices de carácter público dictadas por los órganos competentes, a fin de guiar las acciones dirigidas a prevenir y evitar la participación de niños y jóvenes en hechos delictuosos y a asegurar los derechos y garantías de los niños y jóvenes infractores a la ley penal.



Las políticas de prevención del delito juvenil y de responsabilidad penal juvenil se articularán con las políticas de promoción y protección integral de derechos de todos los niños y se implementarán mediante una concertación de acciones de la provincia, los municipios y las organizaciones de atención a la niñez y juventud”.
Revisión de las prácticas y capacitación: Asimismo deviene fundamental para la implementación del sistema la previsión del art 7 del mismo decreto, sobre la necesidad de “revisión de los modelos y las prácticas” de las instituciones públicas o privadas que desarrollen programas de atención a niños y jóvenes en conflicto con la ley penal, a efectos de “adecuarlos a los principios y disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. A tal fin, el Ministerio de Seguridad, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Desarrollo Humano, el Ministerio de Salud, la Dirección General de Cultura y Educación y la Secretaría de Derechos Humanos promoverán ámbitos de orientación y capacitación…”.
En la Resolución 17236 – sobre Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil- del Ministerio de Desarrollo Humano del Gobierno de la provincia de Buenos Aires:
- Anexo I se definen los Objetivos y las Acciones de las dependencias del Sistema de la Responsabilidad Penal Juvenil (Subsecretaría de Promoción y protección de Derechos del Niño – Unidad de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil – Dirección de Medidas Alternativas)
- Anexo II se tipifican las instituciones y establecimientos para el cumplimiento de las Medidas Judiciales dependientes de la Unidad de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil:


  • Centros de Referencia: Establecimientos en cada departamento judicial, de atención ambulatoria, para el cumplimiento de medidas cautelares o sancionatorias alternativas a la restricción o privación de la libertad ambulatoria, ordenadas por los tribunales competentes en el marco de un proceso penal seguido a personas menores de edad.

Con funciones de evaluación, atención y/o derivación de los jóvenes a programas desconcentrados en municipios u organizaciones de la comunidad


  • Centros de Recepción: Establecimientos de régimen cerrado, para el cumplimiento de la detención y de medidas preventivas de privación de libertad ordenadas por los Tribunales en el marco de un proceso penal.

Con funciones de evaluación de los jóvenes a quienes se haya impuesto una medida judicial cautelar o sancionatoria restrictiva o privativa de la libertad ambulatoria, y de derivación a establecimiento adecuado


  • Centros de Contención: Establecimientos de régimen abierto, o régimen de semilibertad (art. 80 ley 13.634) para el cumplimiento de medidas cautelares o sancionatorias restrictivas de la libertad ambulatoria, ordenadas por la autoridad judicial competente.




  • Centros Cerrados: Establecimientos de régimen cerrado, para el cumplimiento de medidas privativas de la libertad ordenadas por la Justicia en el marco de un proceso penal.



Edad de los niños en conflicto con la ley penal
Edad mínima de responsabilidad penal (EMRP)
El Comité expresa su preocupación ante la existencia de un amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal (EMRP), resultante de los datos emergentes de los informes presentados por los Estados Partes.
La cuestión básica de las edades es objeto de disposiciones muy diferentes de un Estado Parte a otro: varían desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años. Ante esta situación el Comité efectúa orientaciones y recomendaciones:
En primer lugar, en el párrafo 31 de la Observación General N° 10, recuerda que en el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención se dispone que los Estados Partes deberán tratar de promover, entre otras cosas, el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales, pero no menciona una edad mínima concreta a ese respecto.
El Comité entiende que esa disposición crea la obligación para los Estados Partes de establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP), que contribuye a excluir de la intervención penal a todos los niños que no han alcanzado este límite al momento de la comisión de la infracción. Aunque estos niños pueden materialmente realizar las acciones típicas, no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal; sólo las medidas de tipo educativo pueden ser previstas para ellos, dentro de la competencia de los servicios de protección en el interés superior de esos niños.

De acuerdo con las Reglas de Beijing, que en su art. 4 recomiendan no fijar el límite inferior a una edad demasiado temprana -habida cuenta de la madurez emocional, mental e intelectual del niño-, el Comité ha recomendado a los Estados Partes que no fijen una EMRP demasiado temprana y que si lo han hecho la eleven hasta un nivel internacionalmente aceptable.


Con base en estas recomendaciones, el Comité llega a la conclusión de que los Estados no deberían fijar una edad mínima a efectos de responsabilidad penal inferior a 12 años. Por lo que, se alienta a los Estados Partes a elevar su EMRP a los 12 años como edad mínima absoluta y a continuar elevándola.
Asimismo, se insta a los Estados Partes que tienen niveles de intervención penal más elevados (13, 14 o 15 años) a no disminuir este límite (12 años). Pues, la fijación de la mayoría de edad penal a un nivel más alto -14 ó 16 años- contribuye a que el sistema de la justicia juvenil trate a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, siempre “en el entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías legales”, de conformidad con el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención.
Información a incluir en los informes periódicos de los Estados:
Los Estados Partes deben incluir en sus informes información detallada sobre el trato que se da a los niños que no han alcanzado todavía la EMRP fijada por la ley cuando se alegue que han infringido las leyes penales o se les acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y qué tipo de salvaguardias legales existen para asegurar que reciban un trato tan equitativo y justo como el de los niños que han alcanzado la mayoría de edad penal.
Preocupación por las excepciones a la EMRP en casos de delitos graves37
En el párrafo 34, el Comité expresa su preocupación por la práctica de prever excepciones a la EMRP, que permite la aplicación de una edad mínima menor a efectos de responsabilidad penal en los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño de haber cometido un delito grave o cuando se considere que el niño está suficientemente maduro para considerársele responsable penalmente. Ante esta práctica, el Comité recomienda firmemente a los Estados Partes no permitir más este tipo de excepciones.
Límite de edad superior para la justicia juvenil
Con respecto al límite de edad superior para la justicia juvenil, el Comité considera que debería ser fijado a los 18 años, a fin de que coincida con la definición del niño emergente del art.1 de la Convención.
Esto significa que las personas que han alcanzado o superado la edad mínima de la responsabilidad penal, pero que en el momento de la presunta comisión de un delito no hayan cumplido aún 18 años, serán tratadas conforme a las reglas específicas de la justicia juvenil – es decir, de acuerdo al art. 40 de la Convención.
Para los Estados que limitan la aplicación de la normas de justicia juvenil a los niños menores de 16 años, o que permiten como excepción que los niños de 16 o 17 años sean tratados conforme al derecho penal de adultos, el Comité recomienda eliminar estos casos para una aplicación plena, completa y no discriminadora de las normas de la justicia juvenil a todas las personas menores de 18 años.

Reconocimiento especial: El Comité observa con reconocimiento que algunos Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los reglamentos de la justicia de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general hasta los 21 años, ya sea como norma general o como excepción.

Inscripción de nacimiento inmediata para fijar límites de edad (art.7)
En todas las situaciones, el Comité destaca la necesidad de la inscripción inmediata de los nacimientos, en forma gratuita y accesible en los registros de estado civil oficiales. Además, si la edad no puede probarse fehacientemente, la duda ha de ser interpretada a favor del niño – es decir no se lo considerará responsable penalmente. (Párrafos 35 y 39 de la Observación General N° 10)
“Un niño que no tenga una fecha de nacimiento demostrable es sumamente vulnerable a todo tipo de abusos e injusticias en relación con la familia, la educación y el trabajo, especialmente en el marco del sistema de la justicia de menores. Deberá proporcionarse gratuitamente a todo niño un certificado de nacimiento cuando lo necesite para demostrar su edad. Si no hay prueba de edad, el niño tiene derecho a que se le haga un examen médico o social que permita establecer de manera fidedigna su edad y, en caso de conflicto o prueba no fehaciente el niño tendrá derecho a la aplicación de la norma del beneficio de la duda”. (Párrafo 39)
El art.34 de la ley 13.634 (Capítulo II - Disposiciones Generales del Proceso Penal) establece que:
“La edad del niño se comprobará con los títulos de estado correspondientes. Ante la falta de éstos, se estimará en base al dictamen pericial efectuado por un (1) médico forense o por dos (2) médicos en ejercicio de su profesión. El dictamen deberá realizarse y remitirse en un plazo que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas de ordenada la pericia”.
Los niños inimputables en la ley 13.634: Inconstitucionalidad de su art.64

La ley bonaerense 13.634, complementaria de la ley 13.298, cuando en el art.32 (el primero del Capítulo II sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal), dispone que:


“El presente régimen es aplicable a todo niño punible, según la legislación nacional, imputado de delito en jurisdicción territorial de la provincia”.
La legislación nacional a la que remite la norma provincial es el art.1 del Decreto-Ley 22.278 sobre el Régimen Penal de la Minoridad: “No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad.”
Así, en la República Argentina la edad mínima a efectos de la responsabilidad penal juvenil ha sido fijada en 16 años.
Por lo tanto, si conforme al art.64 de la ley 13.634, el régimen de la responsabilidad penal juvenil ha de aplicarse a todo niño punible, según la legislación nacional, quedan excluidos de su ámbito los niños que no hayan cumplido 16 años de edad.

Sobre este punto, en el párrafo 31 de la Observación General Nro.10, el Comité precisa que edad mínima a los efectos de la responsabilidad penal (EMRP) significa que:


“Los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso niños (muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si cometen un delito antes de la edad mínima establecida el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños.”

En consonancia con ello, el art.63 del Capítulo VI de la ley 13.634, titulado “De los niños inimputables” contempla la situación del niño “que no haya alcanzado la edad establecida por la legislación nacional para habilitar su punibilidad penal” en estos términos:

“Comprobada la existencia de un hecho calificado por la Ley como delito, y presumida la intervención de un niño que no haya alcanzado la edad establecida por la legislación nacional para habilitar su punibilidad penal, el Agente Fiscal solicitará al Juez de Garantías su sobreseimiento.

Sin perjuicio del cierre del proceso penal respecto del niño, si se advirtiere la existencia de alguna vulneración de sus derechos específicos, el Juez de Garantías establecerá la pertinencia de aplicar alguna de las medidas de Protección Integral de Derechos establecidas en la Ley N° 13.298, en cuyo caso solicitará la intervención del Servicio de Protección de Derechos correspondiente y comunicará tal decisión a su representante legal o ante su ausencia al Asesor de Incapaces.”

A los fines de una adecuada interpretación de la disposición transcripta, recuérdese que el art.33 de la ley 13.298 dispone que: “En ningún caso una medida de protección de derechos ha de significar la privación de libertad ambulatoria del niño”.

Recuérdese que, según el art.11.b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los menores privados de la libertad – reglas que de conformidad con el art.10 de la ley 13.298 se consideran principios interpretativos del sistema:

“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. (el destacado me pertenece).

Conforme al sentido amplio de la privación de libertad, adoptado por el sistema internacional de Naciones Unidas y por nuestro sistema local, no solamente es privación de libertad la que se autodenomina como pena, sino toda modalidad de detención, prisión, encarcelamiento, o internación en establecimientos de los que no se permita salir a los niños o adolescentes por su propia voluntad.

Sin embargo, en el art.64 del mismo Capítulo VI sobre los Niños Inimputables prevé una excepción incompatible con el texto y con la interpretación más reciente del derecho internacional de derechos humanos vigente (art.40.3 a. de la Convención sobre los Derechos del Niño y párrafos 31 y 34 de la Observación General Nro.10 sobre “Los derechos de los niños en la justicia juvenil” del Comité de los Derechos del Niño – 25/4/2007)

Según la redacción del art.64 de la ley 13.634: En casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo”. (el resaltado me pertenece)

Precisamente, en el párrafo 34 - ya mencionado -de la Observación General Nro.10, el Comité expresa su preocupación por la práctica de prever excepciones a la edad mínima a los efectos de la responsabilidad penal (EMRP), que permite la aplicación de una edad mínima menor a efectos de responsabilidad penal en los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño de haber cometido un delito grave - este es el caso del art.64 de la ley 13.634- o cuando se considere que el niño está suficientemente maduro para considerársele responsable penalmente.
Ante ello, el Comité “recomienda firmemente que los Estados Partes fijen una EMRP que no permita, a título de excepción, la utilización de una edad menor.”
Siguiendo la recomendación del Comité y en coincidencia con los autores que han identificado metafóricamente al art.64 de la ley 13.634 con “el agujero negro de las nuevas leyes de infancia de la Provincia de Buenos Aires” 38, deviene preciso “su urgente revisión, tanto en términos normativos como a la hora de su implementación práctica”, a fin de que el sistema de responsabilidad penal juvenil bonaerense armonice plenamente con la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular los artículos 37, 40 y 39, y con las demás normas de las Naciones Unidas en la esfera de la justicia de juvenil, como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD); las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana); las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, elaboradas en Viena (1997); y las recomendaciones de la Observación general Nº 10 (2007) del Comité, sobre los derechos del niño en la justicia penal juvenil.
Las garantías de un juicio equitativo:

El niño como “titular del derecho al debido proceso”39


Recuerda el Comité de los Derechos del Niño que la mayoría de los derechos y garantías reconocidos al niño sometido a juicio penal en el art.40.2 de la Convención, cuyo objeto es asegurarle un proceso justo, también se reconocen en las Reglas de Beijing y en el art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que el Comité de Derechos Humanos examinó y sobre el que formuló comentarios en su Observación General Nº 13 (13/4/1984) sobre “Igualdad ante los Tribunales y derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por ley (art.14)”.
En el párrafo 16 de la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Humanos se establece:
“El párrafo 4 del artículo 14 dispone que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. No en muchos informes se ha proporcionado información suficiente sobre cuestiones tan pertinentes como la edad mínima en que no puede acusarse a un menor de un delito, la edad máxima en que se considera todavía menor a una persona, la existencia de tribunales y procedimientos especiales, las leyes que rigen el procedimiento contra los menores y la manera en que en todos estos arreglos especiales para menores se toma en cuenta "la importancia de estimular su readaptación social". Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14.” (el resaltado me pertenece)
El Comité de los Derechos del Niño insiste en estas garantías, reconocidas al niño en el art.40.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Observación General N° 10 como “normas mínimas” (“por lo menos”), es decir que “que los Estados Partes pueden y deben tratar de establecer y observar normas más exigentes, por ejemplo en materia de asistencia jurídica y con respecto a la participación del niño y sus padres en el proceso judicial.”.
En el art.37 del Capítulo II sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal - ley 13.634- se estipula que: “El padre, madre o representante legal, serán notificados de toda decisión que afecte al niño, excepto que el interés superior del éste indique lo contrario.”

Previo a ingresar en el análisis de dichas “normas mínimas”, el Comité explicita la necesidad de la formación de las personas a cargo de la Justicia Juvenil, para una aplicación eficaz de los principios que enumera y explica. Una vez más, el tema de la formación aparece en el texto de la Observación General N° 10 como una suerte de exigencia de fondo para una justicia de calidad.


Capacitación sobre el desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, especialmente del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables:
Así, el Comité reconoce que “el respeto de esas garantías para los niños tiene algunos aspectos específicos” que habrá de analizar, pero previo a ingresar en su análisis quiere “subrayar que el ejercicio apropiado y efectivo de esos derechos y garantías depende decisivamente de la calidad de las personas que intervengan en la administración de la justicia de menores. Es fundamental impartir formación sistemática y continua al personal profesional, en particular los agentes de policía, fiscales, representantes legales y otros representantes del niño, jueces, agentes de libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, y en particular del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables, a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los refugiados y solicitantes de asilo, y los niños que pertenecen a minorías raciales, étnicas, religiosas, lingüísticas y de otro tipo”.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalada especialmente la significación de estos conocimientos extra-jurídicos para comprender y valorar adecuadamente los “comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico” en los que incurren los niños y adolescentes:
“[…] éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental. […] Esta incuestionable inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no puede tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional40” (Fallo “Maldonado”)
La situación de las niñas: una minoría invisible
En el párrafo 40 de la Observación General N° 10 se hace considerado especialmente la situación de las niñas, de quienes –según el Comité- probablemente se hará caso omiso en el sistema de la justicia juvenil porque “sólo representan un pequeño grupo”. Por ello, el Comité señala especialmente que se han de atender sus necesidades específicas en relación con los malos tratos anteriores y las necesidades especiales en materia de salud.
Para analizar la situación de las niñas en la justicia juvenil considero que resulta de utilidad el concepto de “sobre-vulnerabilidad”41, pues al no encarnar las niñas el estereotipo de la población infantil en conflicto con la ley penal, se hallan invisibilizadas.
Esta “invisibilidad” determina que “se incorporen insuficientemente a la agenda de proyectos de investigación y a la agenda de política penal acrecentando las condiciones de fragilidad y por lo tanto de vulnerabilidad en el marco de la vigencia y defensa de los derechos más elementales”.
En la investigación socio-jurídica sobre mujeres y jóvenes encarceladas en la Argentina “Voces del Encierro”, se ha pretendido precisamente “dar a conocer las características de dicha sobre-vulneración y, por tanto, aportar herramientas para la elaboración de estrategias que tiendan a disminuir esa situación en las poblaciones jóvenes y de las mujeres encarceladas, promoviendo, asimismo, la sensibilización social sobre esa particular situación.”
En el Innocenti Digest 42 dedicado a la Justicia Juvenil, se contempla la situación de las niñas privadas de libertad, de las que –en los términos de la Observación General Nro. 10- probablemente se hará caso omiso en el sistema de la justicia juvenil porque “sólo representan un pequeño grupo” y por ello quedan invisibilizadas sus necesidades específicas en relación con los malos tratos anteriores y las necesidades especiales en materia de salud:
“Los sistemas de justicia juvenil están esencialmente concebidos para los varones y se basan en presuposiciones, conceptos y explicaciones referidos a las infracciones cometidas por varones. Como consecuencia de ello se produce una falta de recursos organizativos y de otro tipo para tratar a las niñas detenidas, lo cual las coloca en una situación especialmente desventajosa” – en condiciones de “sobre-vulnerabilidad”.
Entre los principales problemas, que afrontan las niñas privadas de libertad, se incluyen:
“• la extrema escasez de instalaciones especializadas, tanto para las que se encuentran en prisión preventiva a la espera de juicio como para las que cumplen una condena, debido a que las infractoras juveniles son relativamente pocas; en consecuencia, las muchachas tienen más probabilidades de tener que vivir en reclusión lejos de sus familias;
• por razones similares, tienen más probabilidades que los varones de encontrarse recluidas junto con adultos (en Gran Bretaña, por ejemplo, no hay centros especiales para muchachas detenidas). Más aún, las autoridades de algunos países justifican la práctica de mezclar a las niñas con las mujeres adultas en la misma cárcel, alegando que de hecho es un beneficio para las jóvenes, aunque no parece haber evidencia decisiva alguna que lo demuestre; en general, las niñas tienen menos acceso a la educación que los niños cuando se encuentran detenidas;
• al igual que les ocurre a las mujeres adultas en general, es bien sabido que las necesidades higiénicas propias de las muchachas suelen pasarse por alto”.

También en las Reglas de Beijing se reconoce que las niñas requieren una atención especial. Regla 26.4:


“La delincuente joven confinada en un establecimiento merece especial atención en lo que atañe a sus necesidades y problemas personales. En ningún caso recibirá menos cuidados, protección, asistencia, tratamiento y capacitación que el delincuente joven. Se garantizará su tratamiento equitativo”.

Las reglas mínimas:
Por último, estas garantías son reglas mínimas (“se le garantice, por lo menos, lo siguiente” art.40.2.b) que los Estados deberían respetar; pero por supuesto que pueden -y el Comité así lo desea- ir más allá.
En resumen, he aquí los puntos que el Comité desarrolla en la Observación General N° 10:


  • Principio de la no retroactividad en la justicia juvenil (art. 40.2. a) Convención sobre los Derechos del Niño).

  • Presunción de inocencia (art. 40.2.b)i)43. Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a ser escuchado (art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a participar de manera efectiva en el proceso (art. 40.2.b)iv) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a ser informado rápida y directamente acerca de las acusaciones (art. 40.2.b)ii) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a gozar de asistencia jurídica o de otro tipo (art. 40.2.b)ii) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Decisiones rápidas (“sin demora”) y que involucren a los padres (art. 40.2.b)iii) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a no declararse culpable (art. 40.2.b)iv) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a obtener que comparezcan y se interrogue a los testigos (art. 40.2.b)iv) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a apelar ante un órgano superior, competente, independiente e imparcial, conforme a la ley (art. 40.2.b)v) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho a contar con un intérprete gratuitamente (art. 40.2.b)vi) Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Derecho al respeto de su vida privada (art. 16 y art. 40.2.b)vii) Convención sobre los Derechos del Niño)



Principio de no retroactividad en la justicia juvenil (art. 40.2. a) Convención sobre los Derechos del Niño)
En el art.41.2.a) de la Convención sobre los Derechos del Niño se dispone –al igual que en el art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- que la regla de que nadie será declarado culpable de haber cometido un delito por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, no fueran delitos según las leyes nacionales o internacionales, también es aplicable a los niños.
El Comité recomienda a los Estados que las modificaciones de la legislación penal, a efectos de la prevención y lucha contra el terrorismo no han de entrañar un castigo retroactivo o no deseado de los niños.
Además, el Comité remite al artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recordando a los Estados Partes que, la regla de que no se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito está en relación con el artículo 41 de la Convención, que es aplicable a los niños en los Estados Partes en el Pacto.
Art.41 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:

    1. el derecho de un Estado parte; o

    2. el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado”

Por lo que, ningún niño será castigado con una pena más grave que la aplicable en el momento de haberse cometido la infracción de la ley penal.


Además, si con posterioridad a la comisión del acto se produce un cambio legislativo por el que se impone una pena más leve, el niño deberá beneficiarse de ese cambio.
Presunción de inocencia (art. 40 2.b) i) Convención sobre los Derechos del Niño)
El Comité trata en el párrafo 42 el principio conocido como presunción o estado de inocencia, considerándolo “fundamental para la protección de los derechos humanos del niño que tenga conflictos con la justicia. Esto significa que la carga de la prueba de los cargos que pesan sobre el niño recae en la acusación”.
Entre las repercusiones procesales de tal principio, el Comité se refiere al in dubio pro reo en estos términos: “El niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes tendrá el beneficio de la duda y sólo se le declarará culpable de los cargos que se le imputen si éstos han quedado demostrados más allá de toda duda razonable.”
Por lo que, el niño tiene “derecho a recibir un trato acorde con esta presunción, y todas las autoridades públicas o de otro tipo tienen la obligación de abstenerse de prejuzgar el resultado del juicio”.
En el art.35 de la ley 13.634 se establece que: “La imposición de cualquiera de las medidas previstas en esta Ley, requerirá la convicción sobre la existencia de los hechos juzgados, con desarrollo de las razones que llevan a aquella certeza no sólo respecto de los hechos sino de la participación y responsabilidad del niño en los mismos, siempre que no concurra alguna eximente. […]”
Además, el Comité consideró necesario insistir en este punto sobre la especificidad de los procesos de la justicia juvenil, derivada de la condición de personas en crecimiento, inherente a los niños, adolescentes o jóvenes que son titulares del debido proceso: “los Estados Partes deben proporcionar información sobre el desarrollo del niño para garantizar que se respete en la práctica esa presunción de inocencia. Debido a falta de comprensión del proceso, inmadurez, temor u otras razones, el niño puede comportarse de manera sospechosa, pero las autoridades no deben presumir por ello que sea culpable, si carecen de pruebas de su culpabilidad más allá de toda duda razonable.”
En el párrafo 46 de la Observación General N° 10, en el que se trata el derecho del niño a la participación efectiva en el proceso (art.40.2.b)iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño), el Comité sostiene que, de conformidad con el art. 14 de las Reglas de Beijing, el procedimiento se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el niño participe en él y se exprese libremente. Además admite “que la edad y el grado de madurez del niño también pueden hacer necesario modificar los procedimientos y las prácticas judiciales.”


Derecho a ser escuchado (art. 12 CDN)
El Comité dedica tres largos párrafos al derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la legislación nacional – de conformidad con el art.12.2 de la Convención.
El derecho a ser oído en cualquier etapa del proceso ha sido establecido como “principio general del fuero de familia y del fuero penal del niño”, en el art.3 de la ley 13.634:
“Los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer ejercerá este derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho.”
“No hay duda de que el derecho de un niño de quien se alegue que ha infringido las leyes

penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser escuchado es

fundamental para un juicio imparcial”, asegura el Comité.
Además, se tiene por “evidente” que el niño tiene “derecho a ser escuchado directamente” y no solamente por medio de un representante o de un órgano apropiado, si es en el interés superior del niño.
Se aclara que este derecho ha de respetarse “plenamente en todas las etapas del Proceso, desde la fase instructoria, cuando el niño tiene derecho tanto a permanecer en silencio como a ser escuchado por la policía, el fiscal y el juez de instrucción, hasta las fases resolutoria y de ejecución de las medidas impuestas.”
Durante todo el proceso, ha de darse al niño la oportunidad de expresar su opinión libremente, y ésta deberá tenerse debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez, conforme al art.12.1 de la Convención sobre los derechos del niño.
Por lo que, a fin de participar activamente en el proceso, el niño deberá ser informado no sólo de los cargos que pesan sobre él, sino también del propio proceso de la justicia juvenil y de las medidas que podrían adoptarse.
Entre otras disposiciones de la ley 13.634 en las que se concreta este derecho fundamental, el art.36 establece que: “El niño sujeto a proceso penal gozará de todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores y en especial tendrá derecho a:
1. Ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, del derecho a no declarar contra sí mismo y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutores o responsables y su defensor;
2. No ser interrogado por autoridades policiales, militares, civiles o administrativas;
3. Recibir información clara y precisa de todas las autoridades intervinientes del Fuero, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y de las razones, incluso ético-sociales de las decisiones, de tal forma que el procedimiento cumpla su función educativa;
4. Que la privación de libertad sea sólo una medida de último recurso y que sea aplicada por el período más breve posible, debiendo cumplirse en instituciones específicas para niños, separadas de las de adultos, a cargo de personal especialmente capacitado teniendo en cuenta las necesidades de su edad;

5. Comunicarse personalmente con la autoridad judicial, recibir visitas e intercambiar correspondencia con su familia, al estudio y la recreación;

6. Que no se registren antecedentes policiales que perjudiquen su dignidad.

7. Que las decisiones sobre medidas cautelares, salidas alternativas al proceso y requisitoria de elevación a juicio, bajo pena de nulidad se dicten en audiencia oral con su presencia, la de su defensor, acusador y demás intervinientes, conforme a los principios de continuidad, inmediación, contradicción y concentración.”


En el párrafo 45, el Comité advierte que el niño debe tener la oportunidad de expresar su opinión respecto de las medidas (sustitutivas) que podrían imponerse, y que deberán tenerse debidamente en cuenta sus deseos o preferencias al respecto.
“Afirmar que el niño es responsable con arreglo a la ley penal supone que tiene la capacidad y está en condiciones de participar efectivamente en las decisiones relativas a la respuesta más apropiada que debe darse a las alegaciones de que ha infringido la ley penal”.
Se aclara que si bien incumbe a los jueces adoptar las decisiones, “el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta”.
El Comité concluye con un dato de interés: “Las investigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo”.

Además de las disposiciones generales citadas de la ley 13.634, otra disposición del nuevo derecho de la Provincia de Buenos Aires que merece mencionarse en este punto, es el art.4 de la ley 13.298 de la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños – precisamente uno de los principios generales de todo el sistema.

En este precepto se define que ha de entenderse por “interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.”

Para la determinación de dicho interés, en una situación concreta, establece la norma que se ha de apreciar –entre otros parámetros – “la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico” (art.4, 2° párr., inc.b) Ley 13.298)



Derecho a participar de manera efectiva en el proceso (art. 40.2. b) iv) Convención sobre los Derechos del Niño)
En el párrafo 46 de la Observación General Nro.10, el Comité afirma que un juicio imparcial requiere que el niño pueda participar efectivamente en el proceso, para lo que es preciso que comprenda las acusaciones y las posibles consecuencias y penas, de modo que su representante legal pueda impugnar testigos, hacer una exposición de los hechos y actuar de forma apropiada respecto de las pruebas y las medidas que se impongan.
Se cita el artículo 14 de las Reglas de Beijing: “Autoridad competente para dictar sentencia. 14.1. Todo menor delincuente cuyo caso no sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11) será puesto a disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo.

14.2. El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente”

Finalmente, el Comité señala que la edad del niño y su grado de madurez pueden determinar la modificación de los procedimientos y de las prácticas judiciales.

Derecho a ser informado sin demora y directamente sobre las acusaciones (art. 40.2.b) ii) Convención sobre los Derechos del Niño)

Si bien, me he referido al derecho a ser informado, me detendré en las precisiones efectuadas por el Comité de los Derechos del Niño respecto de las expresiones del art.40.2.b) ii) de la Convención sobre los Derechos del Niño: “sin demora” y “directamente”.


En el párrafo 47 se puntualiza que “sin demora y directamente significan lo antes posible, es decir, cuando el fiscal o el juez inicien las actuaciones judiciales contra el niño”.
Resulta de interés la afirmación de la exigencia de la misma garantía, “cuando las autoridades deciden ocuparse del caso sin recurrir a procedimientos judiciales”. En estos casos, el niño debe ser informado de los cargos que puedan justificar este criterio; porque conforme al art.40.3.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la adopción de medidas para tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales se deberán respetar plenamente las garantías legales.
Asimismo, se señala que “el niño deberá ser informado en unos términos que pueda comprender”. A estos fines, se podrá solicitar que la información sea dada en idioma extranjero, aunque también se ha de “traducir” la jerga jurídica oficial empleada en las imputaciones penales a un lenguaje que el niño pueda comprender.
En el párrafo 48, se contempla la situación en la que resulte insuficiente proporcionar al niño un documento oficial, sino se requiere una explicación oral. En estos casos, se explicita que: “Las autoridades no deben dejar esta tarea a cargo de los padres o los representantes legales o de quien preste asistencia jurídica o de otro tipo al niño. Incumbe a

las autoridades (es decir, policía, fiscal, juez) asegurarse de que el niño comprende cada cargo que pesa contra él”.


Adviértase que el Comité hace hincapié en que “la facilitación de esa información a los padres o los representantes legales no debe excluir su comunicación al niño. Lo más apropiado es que tanto el niño como los padres o los representantes legales reciban la información de manera que puedan comprender los cargos y las posibles consecuencias.”
En la línea de sentido de la Observación General Nro.10 del Comité de los Derechos del Niño, la ley 13.634 adecua la legislación provincial a la Convención sobre los Derechos del Niño en diversas disposiciones. Entre ellas:
Art.36: “El niño sujeto a proceso penal gozará de todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores y en especial tendrá derecho a:
1. Ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, del derecho a no declarar contra sí mismo y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutores o responsables y su defensor;
2. No ser interrogado por autoridades policiales, militares, civiles o administrativas;
3. Recibir información clara y precisa de todas las autoridades intervinientes del Fuero, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y de las razones, incluso ético-sociales de las decisiones, de tal forma que el procedimiento cumpla su función educativa; […]”
Art.41: “Cuando un niño fuese aprehendido, deberá darse aviso inmediatamente a sus padres, tutores o responsables, al Agente Fiscal, al Defensor Oficial y al Juez de Garantías, indicando el motivo de la aprehensión, el lugar donde se encuentre y el sitio donde será conducido. […]”
Art.49: “El Agente Fiscal, al ordenar la apertura de la investigación, dispondrá en forma inmediata la comprobación de la edad de la persona presuntamente menor de edad e informará al mismo, a sus padres, tutores o responsables y al Defensor Oficial, la existencia de la investigación y los cargos que se le imputan a aquél para que ejerzan el derecho de defensa. […]”
Art.54: “El debate se realizará el día y hora señalados, siendo de carácter reservado las actuaciones que se realicen en la audiencia. Después de verificada la presencia del niño, del Agente Fiscal, del Defensor y los testigos, especialistas, peritos y terceros interesados que deban asistir a la audiencia, el Juez o en su caso el Tribunal de la Responsabilidad Penal Juvenil declarará abierta la audiencia de Juicio Oral e instruirá al acusado sobre la importancia y el significado de la misma, procediendo a ordenar la lectura de los cargos que se le atribuyen.

El Juez hará saber al acusado el derecho a permanecer o retirarse durante la sustanciación de la causa, pudiendo éste consultar a su Defensor. Lo invitará a que esté atento a todo lo que se desarrolle en la audiencia e instruirá sobre la posibilidad de preguntar y repreguntar a testigos, peritos, intérpretes y a todo aquel que aporte datos durante la audiencia”.



Derecho a gozar de asistencia jurídica o de otro tipo (art. 40.2.b)ii) Convención sobre los Derechos del Niño)

El art.40.2.b)ii) de la Convención establece que se garantizará al niño la “asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”.


En el párrafo 49, el Comité señala que si bien la asistencia puede no ser siempre jurídica, ha de ser apropiada y gratuita. Se recomienda que los Estados Partes “presten en la mayor medida posible asistencia jurídica profesional adecuada, por ejemplo, de abogados especializados o de profesionales parajurídicos”.
Se explica que: “Es posible otra asistencia apropiada (por ejemplo, de asistentes sociales), si bien esas personas deberán tener un conocimiento y una comprensión suficientes de los diversos aspectos jurídicos del proceso de la justicia de menores y haber recibido formación para trabajar con niños que tengan conflictos con la justicia”.
En el párrafo 50, el Comité remite al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, que el art.14.3. b) dispone que:
“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […]

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”


Por lo tanto, “el niño y la persona que le preste asistencia debe disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa”. En consecuencias, se deberán asegurar las condiciones que garanticen la plena confidencialidad de las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste, bien sea por escrito u oralmente, conforme a las previsiones del art.40.2.b) vii) y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Decisiones “sin demora” y que involucren a los padres (art. 40.2.b)iii) Convención sobre los Derechos del Niño)
En el párrafo 51, el Comité adopta como punto de partida de sus recomendaciones la existencia de consenso internacional sobre “el proceso juvenil como un proceso de pronta adopción de decisiones”, pues “cuanto más tiempo pase, tanto más probable será que la respuesta pierda su efecto positivo y pedagógico y que el niño resulte estigmatizado”.
Seguidamente, analiza las expresiones temporales de la Convención sobre los Derechos del Niño en el art.37.d), “a tenor del cual todo niño privado de su libertad tendrá derecho a una pronta decisión sobre su acción para poder impugnar la legalidad de la privación de su libertad”, y en el art. 40.2.b) iii), en el que se utiliza la expresión “sin demora”.
Observa el Comité que el término "pronta" es más fuerte -lo que se justifica dada la gravedad de la privación de libertad- que el término "sin demora". Señala asimismo que la expresión “sin demora” es más fuerte que la expresión "sin dilaciones indebidas", utilizada en art.14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Recuérdese en este punto, que en el párrafo 16 de la Observación General Nro.13 sobre el art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos (órganos de supervisión e interpretación del Pacto) señala que: “Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14.” (el destacado me pertenece).
Sobre esta cuestión, Binder44 enfatiza “una idea simple, obvia inclusive, que sin embargo ha sido abandonada en la práctica del proceso penal de menores: todas las garantías y derechos pensados para los adultos (principio de inocencia, juicio previo, defensa en juicio, etc.) deben tener vigencia absoluta y más estricta en el proceso penal de menores. Toda estructuración especial del proceso debe generar una protección mayor por encima de esas garantías formales y nunca en desmedro de ellas.” Agrega que: “Lo mismo ocurre con las grandes garantías del Derecho penal, tales como los principios de legalidad, culpabilidad, en fin, todo lo que solemos englobar dentro de un Derecho penal ‘de acto’ y no ‘de autor”.
En consecuencia, la nota primordial del proceso penal juvenil ha de ser “una vigilancia más estricta de la vigencia de las garantías judiciales”, cuya primera manifestación es “un control más estrecho del juez y del defensor”; en segundo lugar, podría mencionarse un aumento de las posibilidades reales de la defensa del niño, por ello se permite la participación de los padres o tutores en el proceso, “ejerciendo una suerte de defensa material de su hijo o tutelado”.
En el párrafo 52, el Comité recomienda que los Estados Partes fijen y respeten plazos respecto del “tiempo que puede transcurrir desde que se comete un delito y concluye la investigación policial, el fiscal (u otro órgano competente) decide presentar cargos contra el menor y el tribunal u otro órgano judicial competente dicta sentencia definitiva”.
“Estos plazos deben ser más cortos que los establecidos para adultos. Pero al mismo tiempo, las decisiones que se adoptan sin demora deben ser el resultado de un proceso en el que se respeten plenamente los derechos humanos del niño y las garantías legales.”

Agrega que en el proceso deben estar presentes quienes presten asistencia jurídica u otra asistencia apropiada; su presencia no se limitará al juicio ante un tribunal u otro órgano judicial, sino que se aplica también a todas las demás fases del proceso, a partir del interrogatorio del niño por la policía.


En la legislación bonaerense se han establecido un “proceso de pronta adopción de decisiones” en todas sus fases, aunque de conformidad con los arts. 36.2 y 38 de la ley 13.634, el niño sujeto a proceso penal tendrá derecho a “no ser interrogado por autoridades policiales, militares, civiles o administrativas”, y en ningún caso “será sujeto a interrogatorio por parte de autoridades policiales acerca de su participación en los hechos, ni se dejará constancia de manifestaciones que le hayan sido atribuidas como producidas ante esas autoridades. El incumplimiento de esta disposición implica la nulidad de lo actuado.”
En el párrafo 53, el Comité sostiene que “los padres u otros representantes legales también deberán estar presentes en el proceso porque pueden prestar asistencia psicológica y emotiva general al niño. La presencia de los padres no significa que éstos puedan actuar en defensa del niño o participar en el proceso de adopción de decisiones”.
Se aclara que “el juez o la autoridad competente puede resolver, a petición del niño o de su representante legal u otra representación apropiada, o porque no vaya en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención), limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el procedimiento.”
Finalmente, respecto de la presencia de los padres, el Comité recomienda en el párrafo 54 que los Estados parte “dispongan expresamente por ley la mayor participación posible de los padres o los representantes legales en el procedimiento incoado contra el niño”, porque ello “generalmente contribuirá a que se dé una respuesta eficaz a la infracción de la legislación penal por el niño.” En consecuencia, a fin de “promover la participación de los padres,

se notificará a éstos la detención del niño lo antes posible.”


En el art.37 del Capítulo II sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal de la ley 13.634 se dispone que: “El padre, madre o representante legal, serán notificados de toda decisión que afecte al niño, excepto que el interés superior del éste indique lo contrario.”
Asimismo, en el art.41 del Capítulo III sobre Investigación Preliminar Preparatoria de la ley 13.634 se establece que:

“Cuando un niño fuese aprehendido, deberá darse aviso inmediatamente a sus padres, tutores o responsables, al Agente Fiscal, al Defensor Oficial y al Juez de Garantías, indicando el motivo de la aprehensión, el lugar donde se encuentre y el sitio donde será conducido.

A pedido del Agente Fiscal el Juez de Garantías del Joven podrá librar orden de detención en los términos del artículo 151 del Código de Procedimiento Penal, en el plazo de doce (12) horas desde el momento de la aprehensión.”
Cabe destacar, que en el párrafo 55, “el Comité lamenta la tendencia observada en algunos países a introducir el castigo de los padres por los delitos cometidos por sus hijos”.
Señala que: “La responsabilidad civil por los daños derivados del acto de un niño puede ser apropiada en algunos casos limitados, en particular cuando se trate de niños de corta edad (que tengan menos de 16 años). Sin embargo, la criminalización de los padres de niños que tienen conflictos con la justicia muy probablemente no contribuirá a una participación activa de los mismos en la reintegración social de su hijo”.

Derecho a no declararse culpable (art. 40.2.b)iv) Convención sobre los Derechos del Niño)

En el párrafo 56, el Comité remite al art.14.3.g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al art.40.2.b)iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que específicamente se dispone respecto de las personas menores de edad, que no se obligará a un niño a prestar testimonio o a confesarse o declararse culpable.


Afirma el Comité que el significado de estas disposiciones es “en primer lugar -y desde luego- que la tortura, o el trato cruel, inhumano o degradante para extraer una admisión o una confesión constituye una grave violación de los derechos del niño (artículo 37 a) de la Convención) y totalmente inaceptable.”

Seguidamente, se cita el art.15 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud del cual: “Todo Estado parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura puede ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración”.


En el párrafo 57, el Comité reconoce que: “Hay muchos otros medios menos violentos de obligar o inducir al niño a una confesión o a un testimonio autoinculpatorio.” Por ello, el término "obligado" debe interpretarse de manera amplia y no restringirse al uso de la fuerza física u otra vulneración clara de los derechos humanos. Ha de tenerse presente que: “La edad o el grado de desarrollo del niño, la duración del interrogatorio, la falta de comprensión por parte del niño, el temor a consecuencias desconocidas o a una presunta posibilidad de prisión pueden inducirle a confesar lo que no es cierto”. Se consideran como confesiones inducidas aquellas resultantes de promesas de recompensa, del tipo "podrás irte a casa en cuanto nos digas la verdad", o cuando se le prometen sanciones más leves o la puesta en libertad.
Además, conforme afirma el Comité en el párrafo 58: “El niño sometido a interrogatorio debe tener acceso a un representante legal u otro representante apropiado y poder solicitar la presencia de sus padres”.
Se recomienda la investigación independiente de los métodos de interrogatorio empleados, a fin de procurar que “los testimonios sean voluntarios y no resultado de la coacción, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y que sea creíble.”
Por su parte, para considerar el carácter voluntario y la fiabilidad de una admisión o confesión hecha por un niño, los jueces u otros órganos judiciales deberán tener en cuenta la edad del niño, el tiempo de duración de la detención y el interrogatorio y la presencia de un abogado u otro asesor jurídico, los padres, o representante independientes del niño.
Respecto de la policía y otros agentes encargados de la investigación, se requiere entrenamiento para evitar técnicas y prácticas de interrogatorio de las que se deriven confesiones o testimonios “poco creíbles y hechos bajo coacción”.
Derecho a la presencia y examen de los testigos (art. 40.2.b)iv) Convención sobre los Derechos del Niño)
En el art.40.2.b)iv) de la Convención se garantiza al niño, por lo menos, lo siguiente: “[…]que podrá interrogar y hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad”
El Comité destaca que dicha garantía “pone de relieve que debe observarse el principio de igualdad entre las partes (es decir, condiciones de igualdad o paridad entre la defensa y la acusación) en la administración de la justicia juvenil”
Respecto de la expresión "interrogar o hacer que se interrogue" aclara que “hace referencia a

la existencia de distinciones en los sistemas jurídicos, especialmente entre los juicios acusatorios y los juicios inquisitorios”. Explica que en los juicios inquisitorios, “el acusado a menudo puede interrogar a los testigos, si bien rara vez se hace uso de ese derecho, quedando esa tarea a cargo del abogado o, en el caso de los niños, de otro órgano apropiado”.


El Comité considera como importante que “el abogado u otro representante informe al niño acerca de la posibilidad de interrogar a los testigos y de que puede expresar sus opiniones a este respecto, las cuales se tendrán debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño (art. 12).”
En el art.54 del Capítulo IV sobre el Juicio de la ley 13.634 se dispone que: “El debate se realizará el día y hora señalados, siendo de carácter reservado las actuaciones que se realicen en la audiencia. Después de verificada la presencia del niño, del Agente Fiscal, del Defensor y los testigos, especialistas, peritos y terceros interesados que deban asistir a la audiencia, el Juez o en su caso el Tribunal de la Responsabilidad Penal Juvenil declarará abierta la audiencia de Juicio Oral e instruirá al acusado sobre la importancia y el significado de la misma, procediendo a ordenar la lectura de los cargos que se le atribuyen.

El Juez hará saber al acusado el derecho a permanecer o retirarse durante la sustanciación de la causa, pudiendo éste consultar a su Defensor. Lo invitará a que esté atento a todo lo que se desarrolle en la audiencia e instruirá sobre la posibilidad de preguntar y repreguntar a testigos, peritos, intérpretes y a todo aquel que aporte datos durante la audiencia.”




Derecho a apelar (art. 40.2. b) v) Convención sobre los Derechos del Niño)

La garantía formulada en el art. 40.2. b) v) de la Convención (derecho a apelar contra la decisión por la que se le declare culpable de los cargos formulados contra él y las medidas impuestas como consecuencia del veredicto de culpabilidad) es análoga a la establecida en el art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


Esta apelación ha de someterse a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, en otras palabras, un órgano que satisfaga las mismas normas y requisitos que el que conoció del caso en primera instancia.
El Comité observa que “bastantes Estados Partes han formulado reservas con respecto a esta disposición a fin de limitar el derecho de apelación del niño a los delitos más graves y a las sentencias de prisión”. A estos Estados Partes se les recomienda que retiren sus reservas a

la disposición contenida en el inciso v) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 40 de la

Convención.
Respecto de los recursos, en el nuevo proceso de responsabilidad penal juvenil bonaerense, los Recursos se hallan regulados en el Capítulo V de la ley 13.634 (Sección I: arts.59 y 60 sobre el Recurso de Apelación, y Sección II: arts.61 y 62 sobre los Recursos contra el fallo).

Derecho a la asistencia gratuita de un intérprete (art. 40. 2.b)vi) Convención sobre los Derechos del Niño)
En todas las etapas del proceso, no solamente en el vista oral, “si un niño no comprende o no habla el idioma utilizado por el sistema de justicia juvenil tiene derecho a contar con la asistencia gratuita de un intérprete”.

El Comité hace hincapié en la capacitación del intérprete para trabajar con niños, “debido a que



el uso y la comprensión de su lengua materna podría ser diferente de los adultos”.
El Comité remarca la trascendencia de “la falta de conocimientos y/o de experiencias a ese respecto”, pues “podría impedir que el niño comprendiera cabalmente las preguntas que se le hicieran y dificultar el ejercicio de su derecho a un juicio imparcial y a una participación efectiva”.
Asimismo, se puntualiza que la expresión de la Convención "si no comprende o no habla el idioma utilizado", significa que “un niño de origen extranjero o étnico, por ejemplo, que además de su lengua materna comprende y habla el idioma oficial, no tiene necesidad de que se le proporcione gratuitamente los servicios de un intérprete”.
En el párrafo 63, el Comité aborda la cuestión de los niños con “problemas del habla u otras discapacidades.”
Respecto de ellos y “ de acuerdo con el espíritu del inciso vi) del párrafo 2 del artículo 40, y de conformidad con las medidas de protección especial previstas en el artículo 23 para los niños con discapacidades”, el Comité recomienda que los Estados Partes les proporcionen “asistencia adecuada y efectiva por medio de profesionales especializados, por ejemplo en el lenguaje de los signos, cuando sean objeto de un proceso de justicia de menores”.
Finalmente, el Comité remite a la Observación general Nº 9 sobre Los derechos de los niños con discapacidad - Comité de los Derechos del Niño (2007).

Derecho al respeto de su vida privada (art. 16 y art. 40.2.b)vii) Convención sobre los Derechos del Niño)
La norma básica que reconoce el derecho de todo niño a la protección de la vida privada es el art.16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se concreta en el proceso judicial mediante el derecho a que se respete plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
En el párrafo 64, el Comité de los Derechos del Niño explicita “todas las fases del procedimiento" comprenden desde el primer contacto con los agentes de la ley (por ejemplo, petición de información e identificación) hasta la adopción de una decisión definitiva por una autoridad competente o el término de la supervisión, la libertad vigilada o la privación de libertad.
El Comité precisa que “el objetivo es evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación causen daño. No se publicará ninguna información que permita identificar a un niño delincuente, por la estigmatización que ello comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad. Por tanto, las autoridades públicas deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presuntamente cometidos por niños y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales. Deben adoptar medidas para que los niños no puedan ser identificados por medio de esos comunicados de prensa.”
Agrega que se deberá sancionar con medidas disciplinarias a los periodistas que vulneren este derecho del niño, llegando incluso a la aplicación de sanciones penal cuando sea necesario (por ejemplo en caso de reincidencia).
En el párrafo 65, se hace saber que en la mayoría de los Estados Partes “la vista de una causa contra un niño acusado de haber infringido las leyes penales debe tener lugar a puerta cerrada. De acuerdo con esa norma, pueden estar presentes expertos u otros profesionales que hayan recibido un permiso especial de la corte”
Atento a la excepcionalidad del juicio público en la justicia juvenil se requiere “previa autorización por escrito del tribunal” y esa decisión es pasible de apelación por parte del niño.
En el párrafo 66, el Comité recomienda a los Estados Partes que establezcan la regla de que el juicio ante un tribunal y otras actuaciones judiciales contra un niño que tenga conflictos con la justicia se lleven a cabo “a puerta cerrada”, debiendo ser limitadas y hallarse claramente definidas legalmente las excepciones a esta regla.
Asimismo, se puntualiza que “el veredicto/sentencia deberá dictarse en audiencia pública sin revelar la identidad del niño”.
Respecto de la ejecución de las medidas decididas por el tribunal u otra autoridad competente, el Comité advierte que el derecho a la vida privada (art. 16) exige que todos los profesionales mantengan la confidencialidad, en todos sus contactos externos, toda la

información que posibilite la identificación del niño.


En cuanto a los registros de personas menores de edad delincuentes, el respeto del derecho a la vida privada se concreta en su carácter estrictamente confidencial; por lo que no podrán ser consultados por terceros, a excepción de las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso.
Asimismo, a fin de evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no deberán utilizarse “en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente” (Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o “como base para dictar sentencia en esos procesos futuros”.
“Regla 21. Registros
21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente autorizadas.

21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente”.


Finalmente, en el párrafo 67 el Comité recomienda que los Estados Partes adopten “normas que permitan la supresión automática en los registros de antecedentes penales del nombre de los niños delincuentes cuando éstos cumplan 18 años, o, en un número limitado de ciertos delitos graves, que permitan la supresión del nombre del niño, a petición de éste, si es necesario en determinadas condiciones (por ejemplo, que no haya cometido un delito en los dos años posteriores a la última condena)”.
En el proceso de la responsabilidad penal juvenil bonaerense, ha quedado ampliamente consagrado el derecho del niño a que se respete plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
En el art.4 del Título de la ley 13.634 sobre Principios Generales del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño, se estipula que: “Todo proceso que tramite ante estos Fueros tendrá carácter reservado, salvo para el niño, representantes legales o guardadores de hecho y las partes”.
En el art.5 del mismo Título se establece que:”Queda prohibida la difusión de la identidad de los niños sujetos a actuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carácter y con motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda índole. Se consideran como informaciones referidas a la identidad: el nombre, apodo, filiación, parentesco, residencia y cualquier otra forma que permita su individualización.”
En el art.36 del Capítulo II sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal, se establece que: “El niño sujeto a proceso penal gozará de todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores y en especial tendrá derecho a: […]

6.- Que no se registren antecedentes policiales que perjudiquen su dignidad.[…]”


En el mismo sentido, el art.38 del Capítulo II de la Ley 13.634 sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal prescribe que: “En ningún caso el niño será sujeto a interrogatorio por parte de autoridades policiales acerca de su participación en los hechos, ni se dejará constancia de manifestaciones que le hayan sido atribuidas como producidas ante esas autoridades. El incumplimiento de esta disposición implica la nulidad de lo actuado.”
En el art.39 del capítulo III sobre Investigación Preliminar Preparatoria, se prohíbe


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