1 Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño onu



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2) Las restricciones a la libertad personal del niño sólo se impondrán luego de un cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible.



3) En el examen de los casos se considerará como un factor rector el interés superior del niño.”
El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art6)
El Comité afirma que este derecho intrínseco a todo niño debe “servir de guía e inspirar a los Estados Partes para elaborar políticas y programas nacionales eficaces de prevención de la delincuencia juvenil, pues huelga decir que la delincuencia tiene un efecto muy negativo en el desarrollo del niño. Además, este derecho básico debe traducirse en una política que afronte la delincuencia juvenil de manera que propicie el desarrollo del niño”.
En virtud de este principio, “la pena capital y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación están expresamente prohibidas en virtud del apartado a) del artículo 37 de la Convención”.
Asimismo, considerando las consecuencias negativas en el desarrollo armonioso de niño y en su reintegración social, el apartado b) del artículo 37 estipula expresamente que la privación de libertad, incluidas la detención, el encarcelamiento o la prisión, se utilizará tan sólo como medida de último recurso (ultima ratio) y durante el período más breve que proceda, a fin de garantizar y respetar plenamente el derecho del niño al desarrollo.
Recuérdese que los derechos de un niño privado de libertad se aplican, de conformidad con la Convención, a los niños que tienen conflictos con la justicia y a los niños internados en instituciones para su cuidado, protección o tratamiento, incluidas instituciones de salud mental, educativas, de desintoxicación, de protección de la infancia o de inmigración21.
Así, el art.7 de la ley 13.634 –uno de los Principios Generales del Fuero de Familia y del fuero Penal del Niño- establece que: “La internación y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del niño en una institución pública, semipública o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a tal medida y aún cuando sea provisional tendrá carácter excepcional y será aplicada como medida de último recurso, por el tiempo más breve posible y debidamente fundada”.
Ha de tenerse presente que en el art.11 b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Menores privados de la Libertad (Reglas de La Habana) –reglas consideradas como principios interpretativos del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños (art.10 Ley 13.298)- se define la “privación de la libertad” como “toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”.

El respeto a la opinión del niño (art.12)
El derecho del niño a expresar su opinión libremente sobre todos los asuntos que le afecten se respetará y hará efectivo plenamente en cada etapa del proceso de la justicia juvenil. El Comité observa que las opiniones de los niños involucrados en el sistema de justicia de menores se están convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos.
En este último sentido, ya la Observación General Nro.5 del Comité de los Derechos del Niño había puesto de relieve la importancia de escuchar a los niños –no como un fin en sí mismo- sino como un medio para que “los Estados hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten a favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños”.22
Baratta 23 en el texto titulado “Infancia y democracia” señala que la escucha de los niños se continúa haciendo desde el pedestal de los adultos –es decir desde el adultocentrismo- y la transformación requerida se halla vinculada al grado de desarrollo democrático de lo que el querido maestro denomina "la estructura comunicativo decisional” en la familia, en la escuela, en asociaciones, el proceso, entre otros. Podría afirmarse que dicho desarrollo depende de la vigilancia sobre la frontera en la que el cuidado de los adultos y la función educativa se convierten o corren el mayor riesgo de convertirse en procesos de manipulación y represión de las capacidades de los niños; sin perjuicio de reconocer la inevitable asimetría inherente a todo proceso de socialización.
En los principios generales de la nueva legislación bonaerense –en armonía con el principio general del art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño- se establece que:


  • “Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar: […] b) la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico” (art.4, párr.2° b) – Principios Generales de la ley 13.298), y

  • “Los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer ejercerá ese derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de ese derecho” (art. 3 – Principios Generales del Fuero de familia y Fuero Penal del Niño - ley 13.634).

Adviértase que la relación entre el derecho del niño a ser oído y la inviolabilidad del derecho a la defensa en defensa, pues una de las características fundamentales del derecho de defensa consiste precisamente en la obligatoriedad de la presencia del imputado durante el juicio, entendiéndose por “presencia” en su sentido constitucional, “la posibilidad concreta y real para el imputado de participar del desarrollo del juicio y de los debates”24.

En consonancia con ello el art.36 detalla los derechos específicos de los que gozarán los niños sujetos a proceso penal, adicionales a todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores.

En el art.54 sobre el desarrollo de la audiencia de debate se establece que: “Después de verificada la presencia del niño, del Agente Fiscal, del Defensor y los testigos, especialistas, peritos y terceros interesados que deban asistir a la audiencia, el Juez o en su caso el Tribunal de la Responsabilidad Penal Juvenil declarará abierta la audiencia de Juicio Oral e instruirá al acusado sobre la importancia y el significado de la misma, procediendo a ordenar la lectura de los cargos que se le atribuyen.

El Juez hará saber al acusado el derecho a permanecer o retirarse durante la sustanciación de la causa, pudiendo éste consultar a su Defensor. Lo invitará a que esté atento a todo lo que se desarrolle en la audiencia e instruirá sobre la posibilidad de preguntar y repreguntar a testigos, peritos, intérpretes y a todo aquel que aporte datos durante la audiencia”.

Respecto del niño inimputable, el art.65 estipula su derecho a ser oído.
Además, incorporando los desarrollos conceptuales del Comité de los Derechos del Niño sobre la interpretación del art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, recordamos que como resultado del Día Anual de Discusión General sobre el derecho del niño a ser oído (tema elegido para el año 2006) se insiste25 en la vinculación entre los arts. 12 y 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En el párrafo 12 del documento resultante de las discusiones sobre la cuestión planteada, el Comité “reafirma el entrelazamiento de los artículos 12 y 13, pues el derecho a recibir e impartir información es un importante prerrequisito para la realización de la participación de los niños. El Comité insta a los Estados Parte a desarrollar información adecuada para los niños en todos los asuntos que los afecten”26.
Sin perjuicio de la operatividad de los arts.12 y 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el nuevo derecho bonaerense el derecho del niño a ser oído, así como su asociación al derecho a ser informado, ha sido plasmado por el legislador en diversas disposiciones del sistema de promoción y protección integral de derechos27, así como en el sistema de la responsabilidad penal juvenil28. Sin embargo, no puedo obviar la mención especial de dos preceptos sobre el derecho de información, de inestimable valor:


  • el art.35.3 (sobre provisionalidad del abrigo) párr.7 del Anexo 1 (reglamentación de la ley 13.298) del Decreto 300/05:

“El niño deberá ser informado por el Servicio Local de Protección en forma comprensible, de acuerdo a su edad sobre sus derechos y sobre los plazos previstos por la autoridad judicial, para su permanencia fuera de ese ámbito, sobre las condiciones en que se revisarán dichos plazos y sobre los pasos futuros, evitando así una nueva victimización provocada por la incertidumbre”.




  • el art.36 incs. 1 y 3 de la Ley 13.634 (Capítulo II sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal):

“El niño sujeto a proceso penal gozará de todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores y en especial tendrá derecho a:


1.- Ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, del derecho a no declarar contra sí mismo y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutores o responsables y su defensor; […]
3.- Recibir información clara y precisa de todas las autoridades intervinientes del Fuero, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y de las razones, incluso ético-sociales de las decisiones, de tal forma que el procedimiento cumpla su función educativa […].” (el resaltado del texto me pertenece)

Dignidad (art. 40.1):

Principios fundamentales del trato debido a los niños en conflicto con la justicia
El art. 40.1 del tratado instaura un conjunto de principios fundamentales relativos al trato que ha de darse a los niños en conflicto con la justicia.
Obsérvese que el artículo 6 de la ley 13.634 –uno de los siete Principios Generales del Fuero de Familia y del Fuero de la Responsabilidad Penal del Niño- espeja textualmente el art.40.1 de la Convención:

“El niño al que se atribuya haber infringido leyes penales o se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, debe ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño, la importancia de promover su reintegración y que asuma una función constructiva en la sociedad”.


Posteriormente, en el Capítulo II (Disposiciones Generales del Proceso Penal) del Título III (Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil), el art.33 in fine sobre los principios rectores para la interpretación y aplicación de las normas del proceso penal, retoma parcialmente el texto del art.40.1 de la Convención: “que el niño asuma una actitud constructiva y responsable ante la sociedad, adquiriendo respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas”.
El examen atento del art.40 de la Convención sobre los Derechos del Niño a la luz de la Observación General Nro.10 del Comité de los Derechos del Niño – “intérprete de dicha Convención” (conf. “M., D.E. y otro”, CSJN, 7/12/2005, considerando 33)- resulta de ineludible consideración para aplicar la normativa procesal provincial.
- Trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño.
El art.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con lso otros”
Este derecho, al que se refiere expresamente el Preámbulo y el art.40.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha de presidir “todo el proceso de justicia juvenil, desde el primer contacto con los organismos encargados de hacer cumplir la ley hasta la ejecución de todas las medidas en relación con el niño”

- Trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros.
Para interpretar adecuadamente este principio es preciso el conocimiento de la Observación General Nro.129 del Comité de los Derechos del Niño sobre los “Propósitos de la Educación – art.29 párr.1”.
Siguiendo las líneas orientadoras del Preámbulo de la Convención, el niño debe ser “educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas”. El Comité ha entendido que, de ello se hace eco el art.40.1 cuando establece que los niños en conflicto con la ley han de ser tratados de manera que “fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de los terceros”.
Afirma el Comité que: “el trato y la educación de los niños debe orientarse a fomentar el respeto por los derechos humanos y las libertades (artículo 29 1 b) de la Convención y Observación general Nº 1 sobre los objetivos de la educación)”.
Observación General Nro.1 sobre los “Propósitos de la Educación” (art.29, párr.29.1)30:
En el párrafo 1 de la Observación General Nro.1, el Comité le adjudica al párrafo 1 del art.29 de la Convención “una importancia trascendental” a los propósitos enunciados en sus cinco incisos, porque “promueven, apoyan y protegen el valor supremo de la Convención: la dignidad humana innata en todo niño y sus derechos iguales e inalienables”.
Estos propósitos -“directamente vinculados con la dignidad humana y los derechos del niño, habida cuenta de sus necesidades especiales de desarrollo y las diversas capacidades en evolución”- son:

  • “el desarrollo holístico del niño hasta el máximo de sus posibilidades (29.1 a), lo que incluye inculcarle el respeto de los derechos humanos (29.1.b), potenciar su sensación de identidad y pertenencia (29.1.c) y su integración en la sociedad e interacción con otros (29.1.d) y con el medio ambiente (29.1.e).”

En el párrafo 15, dedicado a la “Educación en la esfera de los derechos humanos”, el Comité explica que la educación en derechos humanos ha de facilitar información sobre el contenido de los textos de los tratados, pero subraya que “los niños también deben aprender los que son esos derechos observando la aplicación en la práctica de las normas de derechos humanos, ya sea en el hogar, en la escuela o en la comunidad”.


Pues, la educación en esta esfera debe constituir un “proceso integral que se prolongue toda la vida y empiece en la manifestación de valores de derechos humanos en la vida y en las experiencias cotidianas de los niños”.
En concordancia con estas precisiones, el Comité en la Observación General Nro.10, agrega una consideración especial sobre el valor del ejemplo dado por los adultos en la formación del niño en conflicto con la ley en materia de derechos humanos y libertades de terceros:
“Es indudable que este principio requiere el pleno respeto y la aplicación de las garantías de un juicio justo, según se reconoce en el párrafo 2 del artículo 40. Si los principales agentes de la justicia juvenil, a saber los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?”.
La ley 13.634, en el art.36 del Capítulo II (Disposiciones Generales del Proceso Penal) del Título III (Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil), sobre los derechos y garantías especialmente reconocidos al niño sujeto a proceso penal, que se adicionan a los de los derechos y garantías reconocidos a los adultos, establece en el inc.3. in fine ya mencionado que:
“El niño sujeto a proceso penal gozará de todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores y en especial tendrá derecho a: […] 3.- Recibir información clara y precisa de todas las autoridades intervinientes del Fuero, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y de las razones, incluso ético-sociales de las decisiones, de tal forma que el procedimiento cumpla su función educativa
En este punto remito a la importancia de la capacitación de los operadores del sistema, y al énfasis del Comité en la Observación General Nro.1 puesto en la educación continua en la esfera de los derechos humanos, como “proceso integral que se prolonga durante toda la vida”.
- Trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad.
Este principio se debe aplicar, observar y respetar en el trato con el niño “durante todo el proceso”, “desde el primer contacto con los organismos encargados de hacer cumplir la ley hasta la ejecución de todas las medidas en relación con el niño”.
Adviértase que el Comité insiste en señalar que: “Todo el personal encargado de la administración de la justicia de justicia juvenil ha de tener en cuenta el desarrollo del niño, el crecimiento dinámico y constante de éste”, y en virtud de ello, “qué es apropiado para su bienestar, y las múltiples formas de violencia contra el niño.”
Además de las disposiciones de la ley 13.634 referidas a los principios generales, destácanse otras normas, como el art.40 sobre el principio de oportunidad:
“Los Agentes Fiscales podrán no iniciar la persecución al niño por la supuesta comisión de un hecho ilícito, o abandonar la ya iniciada, cuando consideren que ello resulta conveniente para la mejor solución del conflicto jurídico penal o para el futuro del niño….”
- Respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia.
El grave atentado a los derechos humanos que se concreta mediante la violencia contra los niños reviste mayor gravedad cuando ocurre en algunas de las etapas del proceso de justicia juvenil, en primer lugar porque constituye el más siniestro atentado a la dignidad humana, en virtud la condición jurídica especifica de las personas menores de edad (condición de persona en desarrollo, de la que derivan derechos específicos y deberes específicos de protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado); en segundo lugar porque el proceso penal, además de ser un “sistema de comunicación para la adquisición de la verdad” también es un “sistema de comunicación para la redefinición del conflicto”, absorbiéndolo y transformándolo en un nuevo conflicto con menor contenido de violencia, cumpliendo de este modo “la misión pacificadora por excelencia de la justicia penal, que en la práctica no se cumple”, como lamenta Binder31.
El Comité afirma que: “Los informes recibidos por el Comité indican que hay violencia en todas las etapas del proceso de la justicia de menores: en el primer contacto con la policía, durante la detención preventiva, y durante la permanencia en centros de tratamiento y de otro tipo en los que se interna a los niños sobre los que ha recaído una sentencia de condena a la privación de libertad.”
En consecuencia, se insta a los Estados a que “adopten medidas eficaces para prevenir esa violencia y velar por que se enjuicie a los autores y se apliquen efectivamente las Recomendaciones formuladas en el informe de las Naciones Unidas relativo al estudio de la violencia contra los niños, que presentó a la Asamblea General en octubre de 2006 (A/61/299)”32.
Informe de Naciones Unidas sobre Violencia contra los Niños: Punto de inflexión
El mensaje central del Informe de Naciones Unidas, realizado por el experto independiente Paulo Sérgio Pinheiro, es que ninguna forma de violencia contra los niños, niñas y adolescentes es justificable y que toda la violencia es prevenible. Revela que en todas las regiones, en absoluta contradicción con las obligaciones de los Estados con respecto a los derechos humanos y a las necesidades de desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, muchas formas de violencia contra la infancia siguen siendo legales, autorizadas por el Estado y socialmente aprobadas.
Este documento es el primer Estudio mundial exhaustivo acerca de todas las formas de violencia contra los niños, niñas y adolescentes. También es el primer Estudio de las Naciones Unidas que ha involucrado de manera directa y permanente a los niños, niñas y adolescentes, subrayando y reflejando la condición de estos como titulares de derechos, así como su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que les afecten y a que se le dé el peso debido.
El objetivo del estudio es marcar un punto de inflexión mundial definitivo: el fin de la justificación de la violencia contra los niños. Se afirma que “diversos acontecimientos vinculados entre sí sugieren que el proceso y los resultados del Estudio llegan en un momento en que pueden generar un cambio real en la vida de los niños, niñas y adolescentes.”

Primero, el reconocimiento de las obligaciones de derechos humanos de eliminar la violencia contra los niños, niñas y adolescentes se ha intensificado con la adopción y ratificación casi universal de la Convención sobre los Derechos del Niño.


La Convención enfatiza la condición de los niños como titulares de derechos. Sin embargo, como revela el Estudio, a pesar de la amplia aceptación del tratado, los niños, niñas y adolescentes de casi todos los Estados siguen esperando el pleno reconocimiento del respeto por su dignidad e integridad física, y la inversión adecuada en acciones para prevenir toda forma de violencia contra ellos.
Durante el proceso del Estudio, los niños, niñas y adolescentes han expresado claramente al Experto Independiente la urgencia de detener toda esta violencia. Han hablado del dolor –no sólo físico sino “el dolor interno”– que les causa, agravado por la aceptación, cuando no aprobación, por parte de los adultos.
Las recomendaciones contra la violencia hacia los niños efectuadas en el informe de Naciones Unidas, en cuyo análisis no ingresaré aunque no puedo evitar sugerir al lector fervientemente su lectura completa, se hallan ordenadas conforme al siguiente detalle:
A. Recomendaciones generales.
1. Fortalecer los compromisos y medidas nacionales y locales.

2. Prohibir toda violencia contra los niños

3. Dar prioridad a la prevención

4. Promover valores no violentos y concienciación

5. Aumentar la capacidad de todos los que trabajan con y para los niños

6. Proporcionar servicios de recuperación y reinserción social

7. Garantizar la participación de los niños

8. Crear sistemas de denuncia y servicios accesibles y adecuados para los niños

9. Asegurar la rendición de cuentas y poner fin a la impunidad

10. Abordar la dimensión de género de la violencia contra los niños

11. Elaborar y aplicar sistemáticamente sistemas nacionales de reunión de datos e investigación

12. Fortalecer los compromisos internacionales


B. Recomendaciones concretas en función del entorno.
1. En el hogar y la familia

2. En las escuelas y otras instituciones educativas



3. En los sistemas de justicia y de atención al niño

4. En el lugar de trabajo



5. En la comunidad
Mencionaré brevemente las Recomendaciones detalladas en B.3 (párrafo 112), porque conciernen directamente a la reforma provincial que nos convoca:



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