1 Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño onu



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En el párrafo 20 de la Observación General N° 10, el Comité hace hincapié en la “calidad de esa participación” como “un factor decisivo para el éxito de los programas”. Por ello, “los Estados Partes deben promover y apoyar firmemente la participación tanto de los niños, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, como de los padres, los dirigentes de la comunidad y otros agentes importantes (por ejemplo, los representantes de ONG, los servicios de libertad vigilada y los asistentes sociales) en la elaboración y ejecución de Programas de Prevención”.
En la Directriz Nro. 10 de RIAD se afirma que: “Deberá prestarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos lo niños y jóvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en situaciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias. Se deberá respetar debidamente el desarrollo personal de los niños y jóvenes y aceptarlos, en pie de igualdad, como copartícipes en los procesos de socialización e integración”.
Esta coparticipación complejiza y enriquece la propuesta de una política integral de justicia juvenil basada en la prevención; constituyendo además un desafío para la imaginación y un tema ineludible en la agenda de investigación.
Sobre la articulación entre participación y prevención, Irene Konterllnik18 previene contra el vaciamiento de significado de la “participación” por su “sobreutilización en el discurso político y técnico” como si fuera un conjuro contra los más variados problemas de la comunidad. Así, “en contraste con respuestas punitivas planteadas por algunos, en el imaginario de muchos la participación de los adolescentes surge como una formula moderna y a veces progresista para dar cuenta de la definitiva presencia de los adolescentes en la vida social”. Pero, en general, en las iniciativas pensadas para los adolescentes, cuando aparece la participación asociada a la prevención, ésta última suele entenderse “...como anticipación a comportamientos indeseables. Por lo general descansa sobre una identificación negativa de los problemas de los adolescentes: prevención del delito, del embarazo, de la prostitución. Se previene de una posible enfermedad o desvío”.
Este discurso -observa- no se hallaría en consonancia con el desarrollo de habilidades democráticas y la formación de la ciudadanía en los jóvenes: “El desafío que se plantea en nuestras sociedades con los adolescentes no es conjurar un espíritu maligno con que se los estigmatiza, no es impedir, evitar, alejar un daño o peligro. El desafío es aceptar las diferencias, ampliar los espacios de decisión, de diálogo y de construcción colectiva en la que los adolescentes encuentren su lugar desde sus particularidades y anhelos.”
La democracia, sostiene Konterllnik, como construcción colectiva y permanente, es “una oportunidad para ir recreando lo dado y por lo tanto recreándose como proyecto social y político. La sociedad civil a través de sus organizaciones barriales, iglesias, voluntariado social, etc. y el Estado, desde las escuelas, pasando por los Municipios, la justicia hasta las mismas fuerzas de seguridad, en democracia, deben ser para los adolescentes ámbitos de aprendizaje y ejercicio de las ‘virtudes ciudadanas’. Para ello, las instituciones deben escuchar y abrir el juego en las decisiones que afectan la vida y futuro de los adolescentes”.

Seguridad pública y concienciación
Respecto de la preservación de la seguridad pública, el Comité reconoce en el párrafo 14 que constituye un objetivo legítimo, pero considera que la mejor forma de lograr ese objetivo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios básicos y fundamentales de la justicia juvenil proclamados en la Convención. Por otra parte, el respeto de la normativa específica, cuyo norte es el desarrollo y la integración plenos de las personas en crecimiento, constituye la manera más eficaz de contemplar los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general.
En efecto, el art.40.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reproducido casi literalmente en el art.6 de la Ley 13.634 (Título I- Principios Generales del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño) se establece que: “Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en los que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia repromover la reintegración del niño y de que éste suma una función constructiva en la sociedad”.
Advierte el Comité, en el párrafo 96, que los medios de comunicación suelen transmitir una imagen negativa de los niños que delinquen, “lo cual contribuye a que se forme un estereotipo discriminatorio y negativo de ellos, y a menudo de los niños en general. Esta representación negativa o criminalización de los menores delincuentes suele basarse en una distorsión y/o deficiente comprensión de las causas de la delincuencia juvenil, con las consiguientes peticiones periódicas de medidas más estrictas (por ejemplo, tolerancia cero, cadena perpetua al tercer delito de tipo violento, sentencias obligatorias, juicios en tribunales para adultos y otras medidas esencialmente punitivas)”
En las recientes Observaciones Finales sobre Uruguay19, el Comité expresa - en el numeral 67 sobre Administración de Justicia Juvenil - su preocupación sobre el problema en estos términos: “El Comité expresa su preocupación por […] el hecho de que se prive de libertad a los delincuentes juveniles para proteger a la población y no como último recurso. El Comité constata que faltan medidas socioeducativas alternativas y lamenta además que no todos los niños reciban asistencia letrada gratuita ni tengan la oportunidad de expresar sus opiniones en todas las actuaciones que los afectan. El Comité constata asimismo la falta de programas de recuperación y reintegración social para niños y que en los medios se presenten imágenes estereotípicas y estigmatizantes de los delincuentes juveniles.”
Por lo tanto, los Estados han de llevar a cabo, promover y/o apoyar campañas educativas y de concienciación sobre la necesidad y la obligación de tratar al niño del que se alegue que ha cometido un delito, según el espíritu y la letra de la Convención; a fin de generar “un ambiente más propicio a una mejor comprensión de las causas básicas de la delincuencia juvenil y a un planteamiento de este problema social basado en los derechos”
Para ello, los Estados Partes deben convocar para su colaboración activa y positiva a los parlamentarios, las ONG y los medios de comunicación; siendo fundamental que los niños, sobre todo los que ya han pasado por el sistema de la justicia juvenil, participen en esta labor de concienciación.
Capacitación jurídica y extrajurídica (art.3.3 Convención sobre los Derechos del Niño)
Obsérvese que si bien el Comité considera que la capacitación sistemática y continua sobre el texto y el significado de la Convención determina decisivamente la calidad de la administración de la justicia juvenil; dicha formación no ha de limitarse a informar sobre las disposiciones legales nacionales e internacionales aplicables en la materia; sino que habrá de incluir información “sobre las causas sociales y de otro tipo de la delincuencia juvenil, los aspectos psicológicos y de otra índole del desarrollo de los niños (prestando especial atención a las niñas y a los menores indígenas o pertenecientes a minorías), la cultura y las tendencias que se registran en el mundo de los jóvenes, la dinámica de las actividades en grupo, y las medidas disponibles para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia, en particular medidas que no impliquen el recurso a procedimientos judiciales.” (Párrafo 97)
También el capítulo dedicado a las garantías de un juicio imparcial, el Comité insiste en subrayar con carácter previo que: “el ejercicio apropiado y efectivo de esos derechos y garantías depende decisivamente de la calidad de las personas que intervengan en la administración de la justicia juvenil. Es fundamental impartir formación sistemática y continua al personal profesional, en particular los agentes de policía, fiscales, representantes legales y otros representantes del niño, jueces, agentes de libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, y en particular del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables, a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los refugiados y solicitantes de asilo, y los niños que pertenecen a minorías raciales, étnicas, religiosas, lingüísticas y de otro tipo” (párrafo 40)

En el capítulo sobre la Organización de la Justicia Juvenil, el Comité –de conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención en virtud del cual los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños en conflicto con las leyes penales- retoma la cuestión de la especialización del sistema de justicia juvenil (policía, judicatura, sistema judicial y fiscalía, defensores y otros representes encargados de prestar al niño asistencia jurídica u otra adecuada). (Párrafo 92)


Siguiendo esta orientación, la ley 13.634 en el 2° párrafo del art.24 prevé que, mas allá de la especialización sobre Derechos del Niño y sobre el Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos del Niño, requerida a los aspirantes a cubrir los cargos del Ministerio Público creados por la ley, la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia “proveerá a los miembros del Ministerio Público designados con la citada especialización, la capacitación que estimare conveniente”.
De la necesidad de conocimientos extrajurídicos también da cuenta el fallo “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado anteriormente, que despliega en el considerando 37 un extenso listado de bibliografía sobre psicología evolutiva, para sustentar lo que el Alto Tribunal identifica como “un incuestionable dato óntico”.
Afirma: “Que no escapa al criterio de esta Corte que existen casos […] en los que los niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental. […] Esta incuestionable inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no puede tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional”.
También el art.47 de la ley 13.634 prescribe que: “El personal policial en general, y en especial el que trate en forma habitual con niños o se dedique a la prevención, deberá recibir la instrucción y capacitación especial en la materia”.
Regla 12 de Beijing: “Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales de policía con esa finalidad”.
“Sistema de justicia juvenil especializado” significa que no es suficiente con tribunales especializados, sino que es determinante la organización de servicios, instituciones y personas formadas en el sentido explicitado previamente, que sepan trabajar juntos en forma articulada y garanticen la adopción integral de la política de justicia juvenil, en armonía con los principios generales básicos de la Convención sobre los Derechos del Niño y con el tratamiento que el tratado le ha otorgado a los elementos o cuestiones básicas de toda política integral en la materia. (art.3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, competencia del personal)
En la Regla 22 de Beijing se establece la necesidad de personal especializado y capacitado:

“1. Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción”.


En el comentario a esta regla se señala que “es indispensable que todas estas personas tengan siquiera una formación mínima en materia de derecho, sociología, psicología, criminología y ciencias del comportamiento. Esta es una cuestión a la que se atribuye tanta importancia como a la especialización orgánica y a la independencia de la autoridad competente”.
Añádese una consideración crítica: “Las titulaciones profesionales constituyen un elemento fundamental para garantizar la administración imparcial y eficaz de la justicia de menores. Por consiguiente, es necesario mejorar los sistemas de contratación, ascenso y capacitación profesional del personal y dotarlo de los medios necesarios para el desempeño correcto de sus funciones”.
La formación especializada no ha de restringirse a los operadores judiciales –o a los relacionados con la justicia en sentido propio– sino que ha de impartirse a:

a) los operadores jurídicos, es decir jueces, fiscales, defensores y a sus equipos de trabajo. La formación de los equipos de trabajo (funcionarios y empleados) pues es imposible que una sola persona pueda hacer el trabajo solo

b) los profesionales de los equipos interdisciplinarios

c) la policía

d) el personal de las instituciones juveniles

e) los operadores de las medidas alternativos a la privación de libertad

f) los docentes a cargo de la educación de los niños en conflicto con la justicia
Principios básicos de una política integral sobre justicia juvenil:
Los Estados han de aplicar sistemáticamente los cuatro principios generales de los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, así como los principios fundamentales específicos proclamados en los artículos 37 y 40.
Sin embargo, el Comité pone de relieve el derecho a la dignidad – como principio fundamental y clave en esta temática- consagrado en el art. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y nuevamente expresado en el art. 40 por la Convención sobre los Derechos del Niño. Por lo tanto, la dignidad es instituida por el Comité como un principio básico en el que debe abrevar toda intervención hacia un joven que ha cometido un delito. Esto significa proteger la dignidad del niño a lo largo de todo proceso de intervención, promover las respuestas respetuosas de la dignidad, que tengan en cuenta la edad y el grado de madurez del joven. Los conocimientos jurídicos y extrajurídicos en la materia devienen insoslayables como parte de la respuesta exigida por la Convención, de las que queda excluida toda forma de violencia hacia los niños.
Principio de no discriminación (art.2):
Con respecto a este principio, se ha prestar especial atención a la discriminación y las disparidades existentes de hecho, originadas en la falta de una política coherente que afecte a grupos vulnerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes).
A este respecto, es importante impartir formación, que contemple los contenidos descriptos previamente, al personal profesional de la administración de justicia juvenil, y además, establecer normas, reglamentos o protocolos para garantizar la igualdad de trato de los menores delincuentes y propiciar el desagravio, la reparación y la indemnización.
Se destaca la necesidad de adoptar medidas para prevenir la discriminación que afecta a los niños que han tenido conflictos con la justicia (acceso a la educación o al mercado de trabajo), entre otras cosas, prestándoles apoyo y asistencia apropiados a efectos de su reintegración en la sociedad y organizando campañas públicas en las que se destaque su derecho a desempeñar una función constructiva en la sociedad, de conformidad con el art. 40.1 de la Convención.
Así, en el art.78 de la ley 13.634 (Capítulo VIII sobre Medidas Judiciales – Título III Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil) sobre las incumbencias de los operadores especializados se establecen sus funciones que se desempeñarán “[…] con el apoyo y la supervisión del Juez o Tribunal”:

“1.- Promover socialmente al niño y a su familia, proporcionarles orientación e insertarlos, si es necesario, en un programa oficial o comunitario de auxilio y asistencia social.

2.- Supervisar la asistencia y el aprovechamiento escolar del niño y promover su matrícula.

3.- Hacer diligencias en el sentido de la profesionalización del niño y de su inserción en el mercado de trabajo.

4.- Todas aquellas acciones que tiendan a posibilitar la construcción con el niño de un proyecto de vida digno. […]”
Otra preocupación clave es la criminalización de niñas y niños de la calle, derivada de la tipificación como delitos de determinados problemas de comportamiento de los niños. Por ejemplo, el vagabundeo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Esos actos, también conocidos como delitos en razón de la condición, no se consideran tales si son cometidos por adultos.
Siguiendo el art.56 d la Directrices de RIAD, el Comité recomienda la abrogación de las disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante la ley.
Artículo 56 de las Directrices de RIAD: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven".
Ante estos problemas de comportamiento, el Comité sostiene que han de adoptarse medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y afrontando las causas básicas de ese comportamiento.
El interés superior del niño (art.3)
El interés superior del niño será una consideración primordial en todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de la justicia juvenil.

En el tratamiento de este principio, el Comité resalta la diferencia entre los niños y los adultos, tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas – diferencia básica en la que halla sustento la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia.


Precisa que las diferencias entre los adultos y los niños justifican la existencia de un sistema separado de justicia juvenil y hacen necesario dar un trato diferente a los niños.
La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. El Comité hace hincapié en que: “Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública”.
Cillero20 considera que ante el Derecho penal la protección de interés superior del niño “viene dada por las garantías penales y procesales -consagradas constitucionalmente- que se imponen a la voluntad del legislador y del Juez. Frente a ellas no hay ponderación posible, basada en intereses colectivos o el bienestar del niño; en consecuencia sería ilegítimo aducir –en un sentido u otro una ponderación basada en el interés superior del niño para relativizar, por ejemplo, la aplicación del principio de legalidad, o la presunción de inocencia en atención a los fines educativos de las medidas establecidas en las leyes penales o tutelares de menores; o, por el contrario, para defender la absoluta irresponsabilidad de un adolescente ante la comisión de un delito grave en razón que las posibles sanciones penales -aunque especiales- afectarían siempre ilegítimamente los derechos del infractor”.
Asimismo, afirma que el interés superior del niño en materia penal “tiende a realizar al máximo los derechos del niño y por ello debe ser una barrera para la aplicación de restricciones de derechos (característicos del sistema penal). En consecuencia, siempre la aplicación de consecuencias penales para un adolescente son un mal (una restricción de derechos y posibilidades) que debe reducirse al mínimo posible, con lo que se perfila una característica muy particular del sistema de responsabilidad penal de adolescentes que se deriva de la Convención sobre los Derechos del Niño: su carácter mínimo; él que se concretara en la aplicación de técnicas de descriminalización legal, aplicación del principio de oportunidad, reconocimiento de la privación de libertad como último recurso y condiciones especiales para la ejecución de sanciones; todas garantías que emanan directamente del principio de interés superior, aunque ciertamente podrían derivarse -con igual efectividad- del principio de intervención mínima y respeto a la dignidad humana.”
En armonía con los conceptos desarrollados la definición dada por el art.4 de la ley 13298, entiende que el interés superior del niño es “la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”. Por lo que el interés superior del niño coincide con la satisfacción de sus derechos.
Art.4 Ley 13.298: “Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.

Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar:

a. La condición específica de los niños como sujetos de derecho.

b. La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico.

c. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes.

d. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una sociedad justa y democrática.

En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En este sentido habrá de interpretarse también, el art.58 de la ley 13.634 –disposición que establece los principios a los que se ajustará la imposición de la pena por la autoridad competente:

“La sanción impuesta por la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

1) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del mismo, sino también a la particular situación y necesidades del niño.




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