1 Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño onu



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NUEVO DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES1


Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño ONU)

Los derechos del niño en la justicia penal juvenil”


Su impacto en el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil bonaerense (Ley 13.634)


María Silvia Villaverde



        1. Estructura

        2. Objetivos

        3. Política de prevención y participación

        4. Seguridad pública y concienciación

        5. Capacitación jurídica y extrajurídica

        6. Principios Básicos de una política integral sobre Justicia Juvenil

          1. Principio no discriminatorio

          2. Principio del interés superior del niño

          3. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo

          4. Respeto de las opiniones del niño

          5. Dignidad: Principios fundamentales del trato debido a los niños en conflicto con la justicia

        7. Elementos o cuestiones básicas de una política integral sobre Justicia Juvenil:

          1. Prevención de la delincuencia juvenil

          2. Intervenciones que no supongan el recurso a procedimientos judiciales e intervenciones en el contexto de las actuaciones judiciales

          3. Edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP) y límites de edad superiores para la justicia juvenil

          4. Garantías de un juicio imparcial

          5. Privación de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a la condena.


Observaciones Generales: “cajas de resonancia” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
La Observación General N° 10 sobre los “Derechos de los Niños en la Justicia Juvenil” del Comité de los Derechos del Niño reviste un significación trascendental en la interpretación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil de la Provincia de Buenos Aires, pues conforme lo afirmara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Maldonado” 2 el Comité de los Derechos del Niño es el intérprete de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El Comité de los Derechos del Niño –como los demás organismos que supervisan la observancia y la aplicación estatales de los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados- produce su propia jurisprudencia, a la que se denomina jurisprudencia internacional: “Es ésta, por oposición a cualquier jurisprudencia interna, la que debe ser seguida de forma inexcusable en la interpretación del articulado de los instrumentos internacionales. Las interpretaciones propias producto solo de la voluntad de los jueces locales, por tanto, deben ser rechazadas”. 3


En el mismo sentido, señala Albanese4, no es concebible que una resolución de un órgano internacional o una sentencia de un tribunal internacional dirigidas a ser aplicadas en el ámbito interno, sean ejecutadas o no "según la voluntad de las autoridades locales". Estas ya tuvieron la oportunidad de interpretar y aplicar las normas convencionales, atento la necesidad de agotar los recursos internos. Si los tribunales internos quisieran seguir considerándose intérpretes finales de los tratados internacionales que regulan la creación de órganos de control internacionales cuyas competencias fueron reconocidas, prosigue la autora, sería oportuno denunciarlos, retirarse de los sistemas internacionales por creer que entorpecen el ejercicio de sus competencias. 5
Asimismo, Rolando Gialdino6 advierte sobre la importancia que ameritan las Observaciones Generales, pues “resultan, lisa y llanamente, fuentes del Derecho Constitucional argentino. Por lo demás, reciente jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha apoyado en estos documentos”.
El autor las caracteriza como “documentos mediante los cuales los Comités transmiten a todos los Estados parte la experiencia adquirida en el examen de los informes que éstos están obligados a presentar periódicamente , a fin de facilitar y promover la aplicación del instrumento respectivo; llamar la atención de aquéllos sobre las deficiencias puestas de manifiesto por un gran número de informes periódicos; sugerir mejoras en el procedimiento de presentación de informes y estimular las actividades de los Estados parte, las organizaciones internacionales y los organismos especializados, a fin de lograr la plena realización de los derechos humanos”.
Afirma que: “El conjunto de las OGs.7, por un lado, resulta un corpus vasto, de inocultable riqueza y en permanente vías de expansión y actualización, mientras que, por el otro, se constituye en una fuente de la única "interpretación autorizada" de los textos internacionales, en un medio por el cual les ha sido permitido a los Comités establecer una suerte de "interpretación auténtica" de aquéllos”.
Por otra parte, como se ha comprobado al analizar la Observación General Nro. 5 del Comité de los Derechos del Niño, y se confirmará en la Observación General Nro. 10, una característica de las Observaciones Generales de los Comités, que puede hacerse extensiva las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la siguiente: cuando estos documentos interpretan, analizan y esclarecen las disposiciones de los tratados cuya aplicación les compete, dan cabida a otros instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos.
Gialdino8 ha observado que: “Esta orientación, por lo pronto, pareciera armonizar con la seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que al darse interpretación a un tratado deben tomarse en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con aquél (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31.2), pero también el sistema dentro del cual se inscribe (art. 31.3 )”. El autor cita diversas sentencias de las Corte Interamericana dictadas a la luz de otros instrumentos de derechos humanos, siguiendo el art.31 -Regla General de Interpretación- de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” –sentencia dictada el 17/6/2005-, ha dicho que:
“125. En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea de Derechos Humanos han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

126. En este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31 de dicha Convención)”


Por esta vía, cada uno de estos instrumentos jurídicos se convierte en una caja de resonancia9, profunda y promisoria, de la totalidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (tratados, pactos, convenios, resoluciones y declaraciones), en el marco interpretativo del art. 31 de la Convención de Viena.
Esta nota característica se evidencia con claridad en la Observación General N° 10, en la que el Comité de los Derechos del Niño va dando cabida a diversos instrumentos del sistema de protección de derechos humanos para interpretar el contenido y los alcances de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño en conflicto con la ley penal:


  • Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing")

  • Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad10 ("Reglas de La Habana")

  • Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil11 ("Directrices de RIAD")

  • Declaración Universal de Derechos Humanos

  • Observación General Nº 1 del Comité de los Derechos del Niño sobre los Objetivos de la educación (art.29.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño)

  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

  • Observación General N° 13 al art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Comité de Derechos Humanos)

  • Observación General Nº 8 del Comité de los Derechos del Niño sobre El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (2006)

  • Observación General Nº 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre Los derechos de los niños con discapacidad (2007)

  • Recomendaciones formuladas en el informe de las Naciones Unidas relativo al estudio de la violencia contra los niños, que presentó a la Asamblea General en octubre de 2006 (A/61/299)

  • Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

  • Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos

  • Directrices internacionales sobre la participación de niños en la investigación

La Observación General Nro.10, adoptada el 25/4/2007, versa sobre los Derechos de los Niños en la Justicia Penal Juvenil, por ello es un documento básico para la interpretación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil bonaerense.


Desde las primeras líneas de la introducción del novel documento queda plasmada la preocupación del Comité de los Derechos del Niño por las deficiencias de la información enviada por los Estados Partes sobre las medidas que han adoptado para evitar que los niños entren en conflicto con la justicia penal. Explica que no es suficiente con informar exclusivamente sobre la aplicación de los arts.37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, disposiciones específicas de la justicia penal juvenil –aunque reconoce los esfuerzos orientados en esa dirección.
Lo que el Comité desea remarcar es que, de acuerdo con la Convención, los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política integral de justicia juvenil. Eso significa que no deben limitarse a adoptar medidas legislativas o de otra índole en correspondencia con las disposiciones específicas contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención, sino que también han de tener en cuenta los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 -transversales a toda decisión que afecte a los niños- y todos los demás artículos pertinentes de la Convención, entre ellos los artículos 4 y 39.
Más allá de recomendar la lectura completa de la Observación General Nro.10, he de analizar sus capítulos en articulación con la nueva normativa de la Provincia de Buenos Aires, para comprender e interpretar adecuadamente (art.4 de la Convención sobre los Derechos del Niño) el sentido de la reforma y sus creaciones: los Sistemas de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños y de Responsabilidad Penal Juvenil.


Estructura de la Observación General N° 10
El documento, conformado por 99 párrafos numerados, se estructura en siete capítulos:
I. Introducción

II. Objetivos

III. Principios básicos de una política integral de justicia juvenil

IV. Elementos o cuestiones básicas de una política integral de justicia juvenil

A. Prevención de la delincuencia juvenil

B. Intervenciones/remisión

C. La edad de los niños que tienen conflictos con la justicia

D. Garantías de un juicio imparcial

E. Medidas

F. Privación de libertad, incluida la detención preventiva y prisión posterior a la sentencia.

V. La organización de la justicia juvenil

VI. Concienciación y formación

VII. Recopilación de datos, evaluación e investigación


Objetivos
Los objetivos de la Observación General Nro.10 son los siguientes:


  1. Alentar a los Estados Partes a elaborar y aplicar una política integral de justicia juvenil12 a fin prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sobre la base de la Convención y de conformidad con ella




  1. Ofrecer a los Estados Partes orientación y recomendaciones con respecto al contenido de esa política integral, prestando especial atención a la prevención de la delincuencia juvenil, la adopción de otras medidas que permitan afrontar la delincuencia juvenil sin recurrir a procedimientos judiciales, e interpretar y aplicar todas las demás disposiciones contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención.

De este modo se aborda la cuestión de los niños que tienen conflictos con la justicia de manera más eficaz, en función no sólo del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general.


  1. Promover la integración en una política nacional y amplia de justicia juvenil de otras normas internacionales, en particular:

      1. las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing"),

      2. las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad ("Reglas de La Habana") y

      3. las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil ("Directrices de RIAD")

Téngase presente que estas normas de Naciones Unidas han sido consideradas en el Título I de la ley 13.298 sobre Principios Generales del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño, como principios interpretativos del sistema (art.10) y, además, en el Anexo 1 del Decreto 300/05, reglamentario de la ley 13.298, se establece que el texto de estas Reglas y Directrices deberá estar a disposición de los operadores del Sistema y de las personas que requieran sus servicios, en cada una de las Unidades Operativas que lo constituyen (art.10).


Políticas de prevención y participación: un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia juvenil
La Directriz Nro. 13 de RIAD13 dice que: “Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto”.
La prevención es considerada uno de los “elementos básicos de una política integral de justicia juvenil” (párrafo 15 – Observación Genera N° 10). Sin embargo, la prevención de la delincuencia y la promoción social no se consiguen a través del sistema penal, sino con el esfuerzo sostenido de la familia, el Estado, la comunidad, el sistema educativo y otros actores, para asegurar políticas públicas que protejan el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes de este país.
Respecto de ello, en el párrafo 16, el Comité afirma que la promoción del desarrollo pleno y armonioso de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño es uno de los objetivos más importantes de la aplicación de la Convención (preámbulo y arts. 6 y 29 de la Convención). “Debe prepararse al niño para asumir una vida individual y responsable en una sociedad libre (preámbulo y art. 29), en la que pueda desempeñar una función constructiva con respecto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (arts. 29 y 40).”
Además de la responsabilidad de los padres en la crianza de sus hijos priorizando estos lineamientos, han de adoptarse diversas medidas para el ejercicio pleno y en condiciones de igualdad de los derechos a un nivel de vida adecuado (art. 27), al disfrute del más alto nivel posible de salud y de atención sanitaria (art. 24), a la educación (arts. 28 y 29), a la protección contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental (art. 19) y explotación económica o sexual (arts. 32 y 34), así como a otros servicios apropiados de atención o protección de la infancia. (Párrafo 16)
El mensaje clave del Comité al abrir la Observación General Nro.10 es el siguiente: No es aceptable plantear que la política criminal desplace a la política social. Por lo tanto, la idea fundamental es “la prevención antes que la represión14”.
En el párrafo 71 –de insoslayable consideración en la aplicación del sistema de la responsabilidad penal juvenil- el Comité afirma que: “La aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia juvenil enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención.” (A los que me referiré más adelante)

La reforma bonaerense en este sentido ha sido plenamente consciente de la importancia de la prevención, por ello la ley 13.634 –que crea el fuero de la responsabilidad penal juvenil- se engarza en y es complementaria de la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño, cuyo “objetivo principal” respecto de todos los niños es la “contención en su núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social” (art.3 Ley 13.298), entendiéndose por “ núcleo familiar” a los “padres, familia extensa y otros miembros de la comunidad que representen para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección” (art.3 Decreto 300/05). Este objetivo se concreta en los arts. 9 y 34 de la ley 13.298, entre otras disposiciones del sistema integral de protección de derechos.


Las condiciones para que una sociedad lleve a delante un proyecto democrático de relaciones sociales están fuertemente vinculadas a las posibilidades subjetivas de sus ciudadanos, que dependen de la atención y cuidados recibidos en la niñez. Pues, en un mundo signado por las privaciones de cuidado serán precarias las condiciones para interiorizar la noción de responsabilidad hacia el otro, base del ejercicio de la ciudadanía.
Por ello, conforme a una adecuada hermenéutica de la justicia juvenil provincial, la ley 13.634 no ha de ser escindida del sistema de promoción y protección integral de los derechos de los niños, que la comprende y cuyos principios generales la informan (arts.1 a 13 Ley 13.298), todo ello en el marco envolvente de la Constitución Nacional (art. 75 inc.22) y de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art.36) – específicamente en la Convención de los Derechos del Niño y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
La mencionada integración ha sido receptada por el legislador en el art.33 de la ley 13.634 – disposición normativa de ineludible consideración, porque establece los “Principios rectores para la interpretación y aplicación de las normas del proceso penal”.
Art.33 d la ley 13.634: “Son principios rectores para la interpretación y aplicación de las normas del proceso penal: la protección integral de los derechos del niño, su formación plena, la reintegración en su familia y en la comunidad, la mínima intervención, la subsidiariedad, la solución de los conflictos y la participación de la víctima; también que el niño asuma una actitud constructiva y responsable ante la sociedad, adquiriendo respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas”.
Los niños, las niñas y los adolescentes, devuelven a la sociedad lo que reciben; por esta razón es fundante para profundizar el sentido de la democracia en la actualidad, mediante el concepto ampliado de ciudadanía, que la sociedad garantice a las familias, en sus variadas configuraciones, las condiciones para responsabilizarse por sus niñas y sus niños, proveyéndoles lo que necesitan para su desarrollo integral, entendido como el ejercicio de los derechos ciudadanos con la mayor calidad de vida posible que permita su realización personal a lo largo de sus vidas.
Para ello es preciso que las niñas y los niños dispongan de entornos saludables físicos y psicosociales desde las primeras etapas de la vida, en las que la familia representa el grupo más potente para el desarrollo psico-emocional de niñas, niños y adolescentes, cuya relación con los cuidadores en los primeros años resulta decisiva en su desarrollo, capacidad de aprender, de regular y controlar emociones, en sus actitudes, comportamientos y riesgos para su salud15. Considerando el impacto de esta etapa en el desarrollo, el Comité de los Derechos del Niño elaboró la Observación General N° 7 sobre la “Realización de los derechos del niño en la primera infancia” (20/9/2006).
Respecto de la responsabilidad de los padres en la crianza de sus hijos, el Comité advierte con sustento en los arts. 18 y 27 de la Convención, que si bien “los padres tienen la responsabilidad de impartir al niño, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención”, “al mismo tiempo se requiere que los Estados Partes presten la asistencia necesaria a los padres (u otras personas encargadas del cuidado de los niños) en el cumplimiento de sus responsabilidades parentales” (párrafos 16 y 19 Observación General N° 10)
Se puntualiza que: “Las medidas de asistencia no deberán concentrarse únicamente en la prevención de situaciones negativas, sino también y sobre todo en la promoción del potencial social de los padres” y que “se dispone de mucha información sobre los programas de prevención basados en el hogar y la familia, por ejemplo los programas de capacitación de los padres, los que tienen por finalidad aumentar la interacción padres-hijos y los programas de visitas a los hogares, que pueden iniciarse cuando el niño es aún muy pequeño. Además, se ha observado que existe una correlación entre la educación de los niños desde una edad temprana y una tasa más baja de violencia y delincuencia en el futuro”. (Párrafo 19)
Cabe mencionar en este punto, que según el art.29 de la ley 13.298 el Ministerio de Desarrollo Humano bonaerense diseña, subsidia y ejecuta de programas de promoción y protección de derechos de los niños, que los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos ponen a disposición de los niños y sus familias. Entre los programas de promoción de derechos previstos por el art.30 se han contemplado expresamente los “Programas de formación y capacitación” (inc.c) y entre los programas de protección de derechos del art.31 se incluyen los “Programas de orientación y apoyo” (inc. c).
A medida que las niñas y los niños crecen, otros contextos de contención y participación se van agregando a la familia (barrio, escuela, clubes, asociaciones). La “ecología del desarrollo” analiza y pone de relieve la importancia de la calidad participativa de las interacciones de las personas en sus contextos, ya que son factores decisivos para el desarrollo integral referido. A los fines de la prevención, con participación activa, niños, niñas y adolescentes dejan de ser receptores pasivos de acciones o estímulos para transformarse en protagonistas dinámicos de su entorno. 16 Precisamente desde esta perspectiva se proponen programas de desarrollo infantil con intervenciones orientadas a la protección, programas de desarrollo de adolescentes y jóvenes con estrategias de participación a fin de generar “redes de confianza y la asociatividad” como “parte de la solución a la crisis de diálogo (de democracia) en que nos encontramos” y programas de la mujer relacionados con estrategias de empoderamiento; en combinación con estrategias intersectoriales de acceso a la educación, a la recreación, mediante modelos participativos17.



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