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SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (II): ABUSO DE CONFIANZA, NO SE APLICA.-



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SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (II): ABUSO DE CONFIANZA, NO SE APLICA.-

La acusación particular solicitó respecto de A. V. Á., la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza (artículo 22.6 del Código Penal), sobre la base de la relación previa que mantenía con la víctima, de la que era vecino, fue lo que determinó a ésta a abrir la puerta permitiendo a los acusados consumar los hechos.

Dos son las razones por lo que es inviable la apreciación de esta circunstancia:

1) Porque la relación entre Doña M. C. C. I., Ibáñez y A. V. Á.,, aunque existente por razón de simple vecindad, carecía de la intensidad y estrechez que exige la aplicación de esta circunstancia.

2) En particular en cuanto al asesinato, porque habiéndose condenado a los acusados como autores de asesinato con alevosía, la apreciación de la alevosía impide la apreciación además del abuso de confianza, so pena de incurrir en un bis in idem.

Nos explicamos.



1.- Ciertamente el artículo 22.6 del Código Penal establece que es circunstancia agravante el obrar con abuso de confianza.

El Tribunal Supremo ( por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-02 o el Auto del Tribunal Supremo de 19-4-2007, num. 719/2007 ) ha enfatizado que esta agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en que, definida una especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad o lealtad con la que se contaba. En definitiva, se tata de casos en los que la relación sea subjetiva y anímica, y además suficientemente estrecha o íntima, o en los que exista un quebrantamiento de la fidelidad que la víctima depositaba en su agresor derivada de su previa relación personal.

En el presente caso, esta Sala considera que la relación de la víctima con Adrián no era de tal naturaleza o intensidad como para poder apreciar esta circunstancia agravante.

Las testigos J.C.C y C. K. M. C fueron claras cuando refirieron que la relación era eminentemente vecinal , poco más que de “ hola” o ”adios” cuando se encontraban en la escalera, y que aunque la relación de A. V. Á., con la víctima era un poco mayor que la de ellas, tampoco era intensa ni fluida, se limitaba al hecho de que la víctima le había solicitado algún favor o algunos arreglos de aparatos . Pero eso solo patentiza una relación superficial derivada de que se conocían por porque eran vecinos del mismo edificio, pero sin que pueda hablarse ni de “convivencia vecinal” , cuya existencia no consta en este caso, pues una cosa es conocer al vecino y tener una relación superficial con él, y otra muy distinta la “convivencia vecinal” que a veces menciona el Tribunal Supremo como configuradora de esta agravante (ejemplo en la Sentencia núm. 459/2014, de 4 junio), pues esa convivencia sugiere una relación estrecha, vivencias juntas o compartidas de ambas personas que son vecinas ( de ahí la expresión “ convivencia”), lo que desde luego no se da por el hecho se saber quién es el vecino, saludarle con un “ hola” o un “adios” por la escalera, o pedirle algún favor vecinal puntual. En este caso, desde luego no consta que Doña M. C. C. I., hubiera ido nunca a casa de A. V. Á.,, ni que éste o su novia hubiera sido invitados ( por ejemplo a cenar o a merendar, etc) por la Sra. M. C. C. I., a ir a su casa; lo único que consta es que antes de los hechos A. V. Á., estuvo una vez en casa de Sra. M. C. C. I., para ver su telefonillo porque el de su casa se había estropeado, pero de ahí no cabe suponer ese deber de lealtad y en definitiva fidelidad al que alude la Jurisprudencia, ni una relación estrecha y /o íntima entre ambos. .

En definitiva, sí es cierto que A. V. Á., aprovechó esa relación vecinal superficial que tenía con la víctima para conseguir que esta le abriera al puerta a él y a F. J. L.M.,  el día de los hechos, y sí es verdad que fue esa relación vecinal la que determinó a la Sra. M. C. C. I., a creer en le pretexto que ambos acusado utilizaron para que ella les abriese ( que se había roto el telefonillo). Pero eso no supone un quebrantamiento de un deber de fidelidad ese aprovechamiento.

2.- Pero es que además, aun prescindiendo de todo lo anterior, en lo referido al delito de asesinato existe otro argumento harto poderoso que impide la apreciación de la agravante genérica de abuso de confianza, como es el hecho de que se ha apreciado la alevosía.

Efectivamente, utilización por los acusados del ardid que utilizaron, basado en la relación de vecindad de A. V. Á., con la víctima, para conseguir que ésta les abriese la puerta de su casa, de hecho, ya lo hemos tenido en cuenta al apreciar la alevosía, pues no cabe duda de que el carácter sorpresivo y repentino del ataque que cogió indefensa a la víctima fue conseguido en buena medida gracias a que la Sra. M. C. C. I., estaba tranquila y sin sospechar anda debido a que quien entraba a su casa era su vecino y un amigo de éste. Volver ahora a tener en cuenta esta circunstancia, supondría tener en cuenta el mismo hecho dos veces (bis in idem), por un lado para configurar la alevosía, por otro para configurar esta , por otra parte, inexistente agravante.

No puede olvidase que en este caso la condena producida lo es por asesinato por expresa apreciación de la alevosía, atendidas las circunstancias del acometimiento causante de la muerte de la víctima, y esta permitiría subsumir en la configuración de la alevosía el abuso de confianza en los términos en que se plantea en el presente caso, so pena de incurrir en un bis in idem en cuanto a las circunstancias agravantes la alevosía, que lleva a la calificación delictiva de asesinato, y el abuso de confianza , atendido lo que señala la importante sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, nº 479/2001, de veinte de marzo (rec. 524/2000 ) , en su fundamento de derecho cuarto:

"... Se combate la aplicación de la agravante de abuso de confianza en la muerte de María Antonieta. Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. El Tribunal de instancia ha apreciado tanto la agravante de alevosía como la de abuso de confianza en la muerte de María Antonieta.

Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

Y es asimismo doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 11 de diciembre de 2000 , que elabuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita el abuso de la confianza como elemento esencial o constitutivo de la figura delictiva de que se trate.

Esta Sala igualmente ha examinado la compatibilidad o no de la agravante de alevosía con la de abuso de confianza . Así en la sentencia de 31 de marzo de 1990 se inclina por la incompatibilidad, aunque otras sentencias ven necesario precisar la modalidad alevosa que se ha tenido en cuenta antes de pronunciarse sobre esa compatibilidad. Con ese criterio, la Sentencia de esta Sala 1443/2000, de 20 de septiembre , señala que la alevosía proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada, y nos recuerda otra, la 210/96, de 11 de marzo en que se declara que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo , en la que se afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor".

En el caso que examinamos en el presente recurso, indudablemente existía una relación afectiva entre el acusado y María Antonieta , con la que había tenido el hijo cuya muerte violenta igualmente causó, y la convivencia que ambos mantenían es lo que a juicio del Tribunal del Jurado y del Tribunal Superior de Justicia justifica la agravante de abuso de confianza por haberse aprovechado, se dice por este último, de los lazos delealtad y confianza que tenía con la víctima. Sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expresada, hay que destacar que la apreciación de la agravante de alevosía , según razona el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, surge por la inexistencia de reacción defensiva al encontrarse la víctima durmiendo o que al menos hubo una agresión súbita e inesperada que impide la reacción y permite rematar a la víctima, actuación alevosa en cuanto se aprovecha la sorpresa para asegurar el resultado y eliminar el riesgo de una eventual defensa de la ofendida. Y estos razonamientos de la sentencia recurrida en casación permiten sostener que, en este caso, ha sido esa especial relación personal y de convivencia que la víctima mantenía con su agresor la que le indujo a quedarse dormida o mantener una actitud de confianza que fue aprovechada por su agresor para causar la muerte sin ofrecerle posibilidad alguna de defensa.

Así las cosas, apreciada la agravante de alevosía , en este caso no puede aplicarse, asimismo, la de abuso de confianza en cuanto responde a una mayor facilidad comisiva que está implícita en aquella, y la apreciación de ambas supondría penar dos veces el aprovechamiento por el agresor de la ausencia de reacción defensiva basada en una relación de confianza que inhibe la sospecha frente a una posible agresión ...".

En similar sentido, expone sintéticamente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2007 , que "... Respecto a la agravante de abuso de confianza , el Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo. Dice el Fiscal que toda la acción desde su inicio tiende a asegurar la ejecución del delito como medio de comisión alevosa, lo que conlleva que el aprovechamiento de la relación de confianza quede embebido en la alevosía. La Sala comparte ese criterio. En la mayor parte de los casos, especialmente en los ataques sorpresivos y a traición, la alevosía implica el aprovechamiento por el autor de un cierto grado de confianza de la víctima, que no espera la agresión. En el caso, es precisamente el aprovechamiento de la confianza de la víctima lo que permite a la recurrente ejecutar el hecho de la forma alevosa en que lo hizo. ..".



SÉPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (III): AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD, SE APLICA AL DELITO DE ROBO EN LOS DOS ACUSADOS .-

La acusación particular solicitó respecto de ambos acusados la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad (artículo 22.2 del Código Penal), solicitud de aplicación que hizo extensiva a ambos delitos por los que acusó, pues no distinguió; esto es, al robo y al asesinato.

Nosotros sin embargo sí vamos a distinguir entre el delito de asesinato y el delito de robo.

Y así:


1.- En cuanto al delito de asesinato, resulta cristalino que no se puede aplicar la misma, y no porque no existiera esa situación de superioridad, (que existió) sino porque ya la hemos tenido en cuenta al configurar el asesinato por alevosía.

La Jurisprudencia viene reiterando desde antiguo que la aplicación de alevosía excluye necesariamente la aplicación del abuso de superioridad. Ambas agravantes surgen de un tronco común, consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante.  Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 76/2009, de 4 de febrero, "es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra insito en la alevosía.”

El abuso de superioridad no es, por lo tanto, sino una “alevosía menor” o “de segundo grado.”

Por consiguiente, si se aprecia alevosía (aseguramiento de la imposibilidad de defensa), es imposible apreciar, además, el abuso de superioridad (dificultad de defensa), so pena de aplicar dos veces en perjuicio del reo la misma circunstancia, incurriendo en un flagrante y censurable “ bis in idem”.

Por lo expuesto, siendo la condena de los acusados de asesinato con alevosía, se rechaza la aplicación de la circunstancia de abuso de superioridad.
2.- En el caso del delito de robo con violencia en casa habitada, creemos empero que no existe óbice alguno a la aplicación de esta circunstancia de abuso de superioridad, pues concurren todos sus elementos.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (nº 311/2014, rec. 10775/2013 ), reconociendo que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio ( como lo es el robo con violencia), indica que su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física; y termina precisando que tres serían las situaciones que podrían producirse:

1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.

Pues bien, en el presente caso es claro que los agentes conocían y se aprovecharon de un claro desequilibrio numérico a su favor. Recuerdes que Adrián fue quien ideó el plan, pero pudiendo cometerlo él solo, decidió hacerse acompañar de otra persona, con el fin de asegurarse el éxito de sus propósitos. Primero intentó que le acompañase x y al no querer éste, se lo propuso a F. J. L.M., , al que consideraba que conocía las artes marciales ( “muay thai”) y que podía hacer una llave “mataleones”. F. J. L.M.,  aceptó acompañar a A. V. Á., y el plan de éste. En definitiva, buscaron la superioridad numérica, y de hecho, los autores eran dos, jóvenes, uno de ellos de fuerte complexión y conocedor de artes marciales, mientras que su víctima era una mujer de 53 años que vivía sola en su casa, lugar donde la pensaban abordar.


Se puede plantear si es factible apreciar esta circunstancia agravante de abuso de superioridad por lo que se refiere al delito de robo con violencia, habiendo apreciado también la situación de indefensión de la víctima para entender concurrente la alevosía y por ende, la comisión del delito de asesinato.
Pero no vemos impedimento ninguno para ello.
Se produciría bis in idem si en el delito de asesinato por alevosía por el que hemos condenado, además, apreciásemos el abuso de superioridad (cosa que ya hemos explicado que no es posible y que descartamos de plano pese a la solicitud en tal sentido de la acusación particular). Sin embargo, no hay bis in idem por el hecho de apreciar esta agravante, cuya aplicación impetra la acusación particular, en cuanto al delito de robo por el que los acusados han sido también condenados, en el cual por razones obvias no se solicitó por las acusaciones la alevosía (el artículo 22.1 del Código Penal establece que la alevosía solo cabe apreciarla en los “delitos contra las personas” y el delito de robo se encuentra dentro del título relativo a los delitos contra el patrimonio). En este sentido que exponemos, adelantamos ya (aunque enseguida lo veremos con más pormenor) que el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014 (Ponente Ecxmo. Sr. Varela Castro) , que confirmó una condena por delito de asesinato con alevosía y además delito de robo con violencia con abuso de superioridad, razonó que en cuanto a la apreciación de la agravante de superioridad en este delito (se refiere al robo con violencia) - que no admite la estimación de la alevosía por falta del presupuesto normativo de no ser delito contra las personas- basta atender a lo descrito como probado para hacer arbitraria cualquier duda sobre la asimetría de fuerzas y capacidad de agresión entre el plural grupo de coautores y las dos víctimas.”
A mayor abundamiento, obsérvese que en la hipótesis de que los acusados no hubieran matado a la Sra. M. C. C. I.,, y se hubieran limitado a cometer el delito de robo con violencia, no cabría duda ninguna de la apreciación de esta agravante de abuso de superioridad: como hemos dicho, los acusados eran dos, jóvenes, uno de ellos conocedor de artes marciales, y se aprovecharon de esta desigualdad para acometer a la víctima, no en vano inmovilizada por detrás por uno de ellos. Por lo tanto, no tiene sentido dejar de aplicar esta agravante en cuanto a ese robo cometido de esta forma, si además de cometer ese robo intentado de la forma expuesta, dan muerte a la Sra. M. C. C. I., , valiéndose no solo de esa superioridad sino además, del efecto sorpresa causado por el previo conocimiento que la Sra. M. C. C. I., tenía en uno de los acusados y que a había determinado a dejarlos entrar en la casa (alevosía sorpresiva), y además, el desvalimiento en que esta se encontraba cuando estando en el suelo recibió los actos de violencia que propiciaron su muerte ( alevosía por desvalimiento). Lo contrario produciría, en cuanto al delito de robo, el efecto paradójico de “premiar” (permítasenos la expresión) a los acusados en el caso de que, además de cometer el robo , matasen a la M. C. C. I.,; pues si no lo hubieran hecho, se les hubiera aplicado en el robo sin duda alguna la agravante de abuso de superioridad; sin embargo, según esta tesis, en el caso de que además de robar matasen a la víctima, dejaría de aplicarse en el robo la agravante citada, por el hecho de serles apreciada respecto de una infracción distinta ajena por completo al robo ( delito contra las personas consistente en dar muerte a la victima) la circunstancia de alevosía, configurando el delito de asesinato.

En este sentido, ya hemos adelantado que existen sentencias del Tribunal Supremo que avalan este criterio.



Podemos citar al respecto por ejemplo:

- a) La Sentencia del Tribunal Supremo nº 434/2015 de 25 de junio de 2015, ponente Excmo Sr. Maza Martín.-

Esta sentencia confirma la sentencia que había dictado la Audiencia Provincial de Murcia sección 5ª en fecha 7 de octubre de 2014, en la cual se había condenado a los acusados, entre otros delitos por asesinato por alevosía y por delito de robo con violencia con la concurrencia de la circunstancia de abuso de superioridad.

Los hechos probados de los que partió esta sentencia del Tribunal Supremo fueron los que declaró probados la Audiencia Provincial, y fueron los siguientes: HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados, y así se declaran, que los acusados, Ceferino…; Constancio ,….y Diego ….idearon un plan para acceder a la vivienda sita en la FINCA000 NUM003 de la localidad de Cuesta Blanca, término municipal de Cartagena, en la que residía el matrimonio formado por Marco Antonio , nacido el NUM004 de 1948, y Begoña , nacida el NUM005 de 1951, tratándose de una vivienda unifamiliar, tipo chalet, aislada de otras viviendas, si bien existen naves frente a recinto, a la que se accede a través de un camino de tierra delimitado a ambos lados por cañares y matorrales, y en cuya finca Marco Antonio tenía un negocio de explotación de cerdos y venta de productos cárnicos derivados del mismo, denominado Cárnicas Franvi. Así, el día 18 de septiembre de 2010 los tres acusados se reunieron en la vivienda de Diego , sita en el PARAJE000 , nº NUM006 , de la localidad de Perín, a 5,5 kilómetros de la vivienda de las víctimas, planeando como iban a actuar, en concreto los acusados Constancio y Ceferino entrarían en la vivienda y amordazarían al matrimonio, Diego los esperaría en un vehículo y, una vez que aquéllos terminaran, lo llamarían y los recogería, entregando Diego a los otros acusados las armas que iban a utilizar, concretamente a Ceferino una escopeta de cañones recortados, que cargó en ese momento, y a Constancio un machete, armas que Diego tenía en su domicilio, aceptando los tres las consecuencias de su uso. A continuación, sobre las 12:00 horas de la noche, aproximadamente, los tres acusados, en un turismo marca BMW 320, matrícula G-....-GF , usado habitualmente por Constancio , se dirigieron a aquella vivienda del matrimonio y, una vez allí, Ceferino , portando la escopeta de cañones recortados cargada, y Constancio , con el machete, y usando ambos pasamontañas y guantes de color oscuro, accedieron al interior de la vivienda a través de una ventana, situada a unos dos metros del suelo y que daba al dormitorio del matrimonio, rompiendo para ello la tela metálica de la ventana. Encontrándose en ese momento el matrimonio en la habitación, sobre la cama, Ceferino y Constancio se abalanzaron sobre ellos y los ataron de pies y manos, concretamente a Marco Antonio lo ataron con las manos a la espalda y los tobillos con cita americana, por lo que era completamente incapaz de oponer resistencia, y al tiempo que les exigían dinero les manifestaban que los iban a matar. En esa situación Constancio apuntaba con el machete a Begoña y Ceferino con la escopeta apuntaba a Marco Antonio , hasta que, en un momento dado, Constancio salió de la habitación para ir a buscar dinero y en ese momento Ceferino disparó en la cabeza de Marco Antonio , haciéndolo a cañón tocante y en todo caso a una distancia inferior a 70 centímetros, causando la destrucción del macizo facial por encima de la nariz, afectándose toda la parte superior de la cabeza, así como estallido de la bóveda craneal con pérdida de masa encefálica y, en consecuencia, el fallecimiento de Marco Antonio . A continuación, de forma inmediata, Ceferino y Constancio huyeron del lugar y llamaron a Diego , que los recogió en la finca, dirigiéndose al domicilio de este último en el referido vehículo, y seguidamente, mientras que Constancio y Ceferino se marcharon en el mismo vehículo, llevándose los pasamontañas y los guantes, de los que Constancio se deshizo en el camino hacia la Aljorra donde residía Ceferino , Diego se quedó en su vivienda con la escopeta y el machete, que destruyó e hizo desaparecer.”

La sentencia recurrida, que la había dictado la Audiencia Provincial de Murcia sección 5º en fecha 7 de octubre de 2014 , amén de condenar a los autores como reos de asesinato por alevosía, había razonado la aplicación de la agravante del abuso de superioridad en cuanto al delito de robo de la siguiente forma: “en el presente caso es claro que los agentes conocían y se aprovecharon de un claro desequilibrio medial a su favor. Conocían del aislamiento de la vivienda de las víctimas (la casa más próxima se encuentra a unos cuatrocientos metros, precisa en el plenario la Sra. Adelaida ), sabían que los moradores de esa vivienda era un matrimonio ya de cierta edad (él tenía 62 años y ella 59 años) y, de acuerdo con el plan criminal, la casa es asaltada por la noche, sobre las 12 horas de la noche, y los asaltantes fueron dos, varones con clara superioridad física, que además iban bien armados, uno con una escopeta de cañones recortados y el otro con un machete.”



La apreciación que hizo esa sentencia del abuso de superioridad en el delito de robo, fue uno de los motivos de recurso de casación interpuesto por los acusados, y el Tribunal Supremo desestimó este motivo de recurso en la sentencia citada, sin cuestionarse en ningún momento que cupiera la aplicación de la misma, sobre la base del siguiente razonamiento: “Acerca de la indebida aplicación, al delito de robo, de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad ( arts. 22. 2 º y 65 CP ) y de disfraz ( art. 22. 2º CP ) a las que aluden los motivos Décimo Quinto y Décimo Sexto, no sólo la tesis del Recurso pugna con la literalidad del relato de hechos declarados como probados, sino que de nuevo estamos, como en el apartado anterior, frente a la comunicabilidad de las circunstancias de agravación concurrentes en el ejecutor material del hecho delictivo hacia quienes, como quien aquí recurre, planificaron con él un hecho en el que se incluían las bases para la presencia de esas agravaciones, como lo son el empleo de armas o la utilización de medios para ocultar la identidad de los autores.”

- b) La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2014 (Ponente Excmo sr. Berdugo), que confirma otra dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 21 de mayo de 2.013, que condenó a los autores como reos de delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa y delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Son hechos probados de los que parte esta sentencia los siguientes: “Probado y así se declara que sobre las 02:00 horas del día 1 de septiembre de 2010 los procesados don Antonio (también conocido como Octavio (mayor de edad y condenado mediante sentencia firme de fecha 12 de agosto de 2009 como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dieciocho meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis años, y mediante sentencia firme de fecha 6 de octubre de 2010 por delito de lesiones a la pena de dos años y tres meses de prisión) y don Emilio (mayor de edad y sin antecedentes penales), en compañía de un tercero aun no enjuiciado, llamado Eleuterio , puestos previamente de acuerdo y con el fin de apoderarse del dinero que don Casimiro pudiese tener en su domicilio, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 , en Puerto del Carmen (término municipal de Tías, isla de Lanzarote y provincia de Las Palmas), se dirigieron al mismo con una media que les cubría el rostro, a fin de no ser reconocidos, y, tras saltar un muro, entraron en el jardín y desde éste a la terraza, entrando primero el llamado Eleuterio , seguido de Antonio , quien portaba una katana de grandes dimensiones, y, por último, Emilio , quien cubría a los demás portando una pistola de fogueo marca Blow, previamente modificada por los acusados, conocedores de que la misma era apta para el disparo de proyectiles, igualmente modificados previamente a tal efecto. En el momento en que don Casimiro se disponía a salir, desde el salón, a la terraza de su casa, entró en aquél el llamado Eleuterio , forcejeando Casimiro con Eleuterio para tratar de sacarlo al exterior. Durante dicho forcejeo el acusado Antonio comenzó a golpear a Casimiro con la katana desde atrás, propinándole un primer golpe por la espalda, para, seguidamente, golpearle varias veces en distintas partes del cuerpo, momento que el llamado Eleuterio aprovechó para huir y marcharse de la vivienda. Mientras Casimiro era golpeado con la katana por Antonio , el acusado Emilio , apuntaba con la pistola a Casimiro y le decía que parase o le disparaba, en alusión a que dejase de oponer resistencia. Seguidamente, el acusado Antonio cayó al suelo, consiguiendo finalmente Casimiro zafarse y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, tras lo cual el acusado Emilio se acercó a la puerta y, con el propósito de acabar con la vida de Casimiro , que se encontraba aproximadamente a un metro de distancia, le apuntó con la pistola hacia el pecho y le disparó, sin que consiguiese su propósito, dado que el proyectil, tras atravesar el cristal, se desvió de su trayectoria al tratar Casimiro de protegerse con el antebrazo izquierdo, donde resultó herido antes de que el proyectil se alojase definitivamente en la cara anterior del tórax-abdomen, sin llegar a penetrar en dichas cavidades. No obstante lo anterior, los acusados Antonio y Emilio intentaron forzar la cerradura de la puerta del salón para abrir ésta, y, al no conseguirlo, se marcharon de la vivienda.”

En cuanto a la apreciación de asesinato intentado con alevosía, el Tribunal Supremo comparte el criterio de la Audiencia Provincial que dictó la sentencia apelada, pues razona así: “En el caso presente la sentencia de instancia (fundamento jurídico 2º, Pág. 18), considera que la actitud alevosa en la conducta de los acusados concurre durante toda la agresión de que fue objeto la víctima, en las modalidades de alevosía sorpresiva y de prevalimiento. "así, el inicio de los hechos, mediante la entrada en su vivienda, en horas de madrugada, por parte de tres individuos se produjo de forma sorpresiva y, de igual manera, fue utilizada la Katana por parte del acusado Antonio así, quien atacó por la espalda a la víctima. Por otra parte, los medios en ejecución empleados (una Katana y una pistola) objetivamente tienden a suprimir cualquier defensa que pueda efectuar la víctima, a la que el acusado Emilio le disparó en un momento en que no era previsible un nuevo ataque, puesto que ya había logrado cerrar la puerta del salón, sino, además, cuando aquella tenia notablemente mermadas sus posibilidades de defensa, pues previamente había sido golpeada en varias partes del cuerpo con una Katana". Razonamiento acertado pues inicialmente se produjo un ataque sorpresivo a la víctima en su propio domicilio y a las dos de la mañana, en el momento en que se disponía a salir, desde el salón a la terraza de su casa, y cuando forcejeaba con uno de ellos, otro -el recurrente Antonio - le golpeó repetidamente con la Katana por la espalda, y cuando a pesar de ser golpeado en distintas partes del cuerpo, consiguió zafarse y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, el tercer asaltante se acercó a la puerta y le disparó al pecho con una pistola a un metro de distancia.”



Sin embargo, el Tribunal Supremo también coincide con la Audiencia Provincial en cuanto a que debía apreciarse la agravante de abuso de superioridad en cuanto al delito de robo con violencia, sin cuestionarse jamás que por el hecho de haber apreciado la alevosía para configurar el homicidio, no cupiese apreciar la agravante de abuso de superioridad en el delito de robo con violencia. Y dice el Tribunal Supremo: “Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.6 , 1020/2007 de 29.11 ).

El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación ( STS. 85/2009 de 6.2 ).

Es compatible con el robo con uso de arma, siendo necesario que el agente conozca y se aproveche de este desequilibrio medial a su favor, cosa que no ocurre cuando los tres los asaltantes de madrugada y portando un cuchillo ( STS. 872/99 de 25.5 ).

El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.5 , 1020/2007 de 29.11 ).

Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba ( STS. 1771/2002 de 23.10 ), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos ( STS. 335/2007 de 28.3 ), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad , ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006 , la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7 ).

En definitiva tres serian las situaciones que podrían producirse:

1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.

Siendo este último supuesto el del caso presente el motivo se desestima.”


Primero.- cuestiones previas.-
Iii.- ejecución de los hechos.-
F. j. l.m., 
Quinto.- delito de asesinato (y ii): coautoría.-
Noveno.-individualización de las penas.-



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