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QUINTO.- DELITO DE ASESINATO (y II): COAUTORÍA.-

Esta Sala considera que son autores del delito de asesinato A. V. Á., y F. J. L.M., , conforme a los arts 27 y 28 del Código Penal.

Debemos partir de que, como afirma el Tribunal Supremo, toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida.

Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scealeris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como "realización conjunta del hecho", implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo , los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en sentencias como la de 12 de julio de 2014 o la de 16 de abril de 2014 , analiza la coautoría y señala que cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

Esta doctrina fue ya definitivamente asentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000, que con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código Penal no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las sentencias del Tribunal Supremo 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1320/2011 de 9 de diciembre establece, por ejemplo, que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho (Sentencia del Tribunal Supremo 1503/2003, de 10 de noviembre).

Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, también dice el Tribunal Supremo que en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es, tenga un dominio del hecho, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reiteren las sentencias del Tribunal Supremo 1099/2007, de 14 de junio y º 338/2010, de 16 de abril, que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, es decir, la agresión letal en el caso del homicidio o del asesinato, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. , -Sentencias del Tribunal Supremo 1240/2000 de 11de septiembre, y 1486/2000, de 27 de septiembre- que señalan que la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo consideró la existencia de coautoría en un asesinato en su Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2014 .



Es destacable que los hechos probados analizados en esa sentencia del Tribunal Supremo guardan cierta similitud con los hechos que nos ocupan, en la medida en que se trató de un robo con violencia cometido por varias personas en cuyo curso se produjo resultado de muerte, y que como en nuestro caso, fue perpetrado sin que los autores llevasen previamente armas o instrumentos peligrosos para cometer el delito, sino que tomaron los instrumentos peligrosos con los que perpetraron el crimen en el mismo lugar de los hechos. El Tribunal Supremo consideró a todos los intervinientes como autores de asesinato.

Los hechos probados en aquel caso fueron literalmente los siguientes: “….los procesados Calixto Teodulfo; Celso Florian , Fulgencio Inocencio y la cuarta persona no identificada se dirigen a la edificación donde dormían los pastores en dicha finca y se disponen a forzar la puerta de acceso a dicha vivienda, dirigiendo patadas y golpes a la puerta, con tal virulencia que lograron forzar la misma y arrancar parte del marco de la entrada de la puerta. Así las cosas, portando piedras que habían tomado de la finca y utilizando una horca de hierro que encontraron en una dependencia de la casa, se dirigieron a la habitación donde se encontraba durmiendo Anton Everardo , a quien atacan de forma sorpresiva mientras se encontraba durmiendo en la cama, cubriéndole la cabeza, atándole las manos con un cinturón, propinándole diversos golpes en el cuerpo valiéndose de piedras y la horca de hierro, diciéndole al tiempo "dinero, dinero, te mato, te mato" y preguntándole si había alguien más allí. Durante la agresión le echaron un líquido por la cara, que resultó ser cerveza, pero que en dicho momento le hizo temer a Anton Everardo que fuera algún líquido inflamable y que pudiera prenderle fuego.

Se apoderan del teléfono móvil Nokia 227Fold núm. NUM003 con IMEI. Núm. NUM004, propiedad del pastor Anton Everardo , y cuarenta euros en efectivo que portaba en su cartera. Uno de los agresores increpa al resto no le peguen mas y salen de dicha habitación, logrando desasirse por sí mismo Anton Everardo (…) . Los procesados, Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , Celso Florian , y la cuarta persona no identificada, salen del dormitorio Anton Everardo y en la habitación dedicada a sala de dicha estancia, observan la presencia pastor Jacinto Porfirio - quien probablemente se levantó alertado del ruido - y al cual le atacan de forma violenta, despreciando y asumiendo un resultado mortal, propinándole golpes con piedras en la cabeza y cara, tórax, extremidades inferiores, especialmente en hombro, codo y mano derecha; extremidades inferiores derecha e izquierda, hasta causarle la muerte. A consecuencia de los múltiples golpes propinados a Jacinto Porfirio, se ocasionaron múltiples hematomas y erosiones y un politraumatismo severo que le llevan a una hemorragia interna aguda que le ocasiona el fallecimiento. Culminada dicha agresión, y estando el fallecido en el suelo, los procesados acuerdan mover el cadáver y lo dejan caer en el sofá de dicha sala, como simulando estuviera sentado; Tras ello, en un momento determinado, pero posterior a la agresión, Calixto Teodulfo se bebe una cerveza en lata en el lugar de los hechos. Los procesados se apoderan del teléfono móvil Nokia N95. Núm NUM005 e IMEI NUM006 propiedad del pastor Jacinto Porfirio , y de un reloj de pulsera….”

Con base en este relato fáctico, el Tribunal Supremo, en esta sentencia de 12 de julio de 2014 analiza la coautoría, efectuando una serie de razonamientos que esta Audiencia Provincial asume porque los considera perfectamente transponibles al caso que nos ocupa: “Se aprecia que la acción de estos dos coacusados no fue algo extraño en la dinámica comisiva conjunta del ataque y su actuación se inscribe, en el ámbito a la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala -SSTS. 434/2008 de 20.6 , 1278/2011 de 29.11 , 1320/2011 de 9.12 , al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.” (El subrayado es nuestro).

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Penal de 9 de julio de 2015 establece muy claramente, en relación precisamente al caso de robo con violencia en los que se produce la muerte de la víctima, que la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ). Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 se indica que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.”

Lo hasta ahora expuesto determina claramente la coautoría de los dos acusados, y ello por dos grupos de razones:

1.- La primera y principal razón es que se ha probado que los dos la mataron: la sangre de Doña M. C. C. I., en la cazadora A. V. Á.,, en la chaqueta de F. J. L.M.,  y en los guantes que los dos acusados llevaban en sus dos manos, unido al hecho de que siempre permanecieron juntos, que tras la muerte de Sra. M. C. C. I., ambos permanecieron juntos realizando un prolongado y exhaustivo registro de la casa, que fueron detenidos cuando estaban huyendo juntos por el balcón, que ninguno de ellos mencionó la ejecución de los actos por los cuales la víctima resultó asfixiada, evidencia que ambos ( los dos) ejecutaron los actos homicidas conjuntamente, asumiendo lo que el otro hacía, por más que no pueda individualizarse qué golpe o qué acto concreto propinó o ejecutó cada cual contra la Sra. M. C. C. I., pues lo relevante es que ambos llevaron a cabo actos eficaces y decisivos a tal fin.

2.- Lo hasta aquí expuesto es suficiente para entender que hubo coautoríae en el asesinato.

No obstante, la segunda razón por la que entendemos que en todo caso los acusados son coautores del asesinato deriva de que aun en la hipótesis (que no compartimos) de que todos esos actos ejecutivos dirigidos a matar a Doña M. C. C. I., hubiesen sido realizados por uno solo de ellos y el otro acusado hubiera permanecido físicamente inactivo, también apreciaríamos la A. V. Á., Adrián pero asumido por F. J. L.M., , estaba contemplado en todo momento el que la Doña M. C. C. I., no pudiera luego identificarlos, matándola en un más que probable caso necesario. De ahí que eligieran hacerlo cuando ella estaba en su casa, y, sin emplear la fuerza ni la intimidación, valiéndose exclusivamente de la violencia, portando guantes pero no obstante a cara descubierta, pese a que la Sra. M. C. C. I., conocía perfectamente a su vecino A. V. Á., n y lo podría identificar caso de quedar viva. Por lo tanto, no fue ninguna desviación del plan, sino precisamente la ejecución de lo que cuando menos a título de dolo eventual (más que eventual habría) que decir en este caso) estaba previsto desde el principio, y asumido y aceptado por los dos, que poseían el dominio funcional del hecho.

En definitiva, y aunque ya hemos dicho en el punto 1 que está probado que los dos acusados mataron a la Sra. M. C. C. I.,, aunque aceptásemos como simple hipótesis de trabajo que los actos ejecutivos los causó solo uno de los acusados y no los dos, ha de reputarse coautores a los dos conforme al artículo 28 del Código Penal. Pues debemos insistir en que los acusados estaban previamente concertados para ejecutar un robo en una casa en la que no sólo sabían que Doña M. C. C. I., vivía sola, sino en la que, además, conocían que esa persona estaba en ese momento en su interior pues su presencia, según el plan ideado por A. V. Á., y aceptado por F. J. L.M., , era indispensable para lograr acceder a aquella y lograr sus propósitos. En tales condiciones el reparto de papeles previo es lógico. Lo revela ya el hecho mismo de que ambos hubieran acordado que primero A. V. Á.,, vecino de Sra. M. C. C. I.,, hablase con la señora para que les dejase entrar, y que luego, después entrar, F. J. L.M.,  agarrase a la víctima inmovilizándola y que efectivamente luego se hiciese así, lo que denota una distribución de funciones. En definitiva se produjo entre ellos una participación conjunta en el que la contribución de cada uno era decisiva para lograr el fin buscado.

A este respecto, los acusados y sus respectivas defensas, aunque sin utilizar esta denominación técnica, han tratado de introducir la tesis de la “desviación del plan acordado”, en el sentido de que, como hemos explicado muchas veces, la defensa de cada uno de los acusados se basa en afirmar que a lo que fueron exclusivamente fue a robar, y que fue el otro acusado el que, excediéndose o desviándose del plan inicialmente concertado por ambos , mató por su exclusiva cuenta y por decisión propia a la Sra. M. C. C. I.,. Por lo tanto, según esta tesis que cada uno de los acusados esgrime, habría sido el otro acusado el que se excedió en su conducta y por su cuenta en cuanto a la ejecución del plan acordado inicialmente, con lo que no sería imputable al otro el resultado de muerte producido.

Sin embargo debe descartarse tal posibilidad. En primer lugar, los dos acusados fueron conscientes de que la muerte de Doña M. C. C. I., se producía; los dos eran conscientes del proceso de asfixia a la que se la sometió. Dicho de otra manera, aun de ser cierta la tesis que cada uno de los acusados esgrime, relativa a que fue el otro acusado (y solo el otro acusado) quien desarrolló los actos dirigidos a matar a la Sra. M. C. C. I.,, es claro que ese acusado que así trata de defenderse y que según esta tesis supuestamente habría permanecido inactivo, no podía ignorar, con los actos de violencia que hasta entonces había visto, lo que se le estaba haciendo a la Sra. M. C. C. I.,, sobre todo si tenemos en cuenta que los dos aceptaron cometer los hechos a cara descubierta pese a que la víctima les habría podido identificar si la dejaban viva, lo que unido a que llevaban guantes, sugiere que pensaban no dejar testigo alguno que les pudiera reconocer. En consecuencia cada uno era conscientes del peligro que sus actuaciones y también del peligro de las que el otro implicado pudiera ejecutar, ninguno de los dos llegó a abandonar la casa antes que el otro, ni huyó al ver que el otro la había matado, sino que por el contrario permanecieron juntos en todo momento en la vivienda registrando durante un buen rato todas las dependencias de forma minuciosa, registro que solo fue interrumpido cuando llegó la Policía, tras lo cual, lejos todavía de separarse, siguieron juntos, trataron de huir juntos pasando al balcón vecino, lugar en el que los dos fueron detenidos; y es más, aun en ese momento, ninguno de ellos le dijo a la policía que el otro había matado a la Sra. M. C. C. I.,, sino que, por el contrario, de nuevo juntos manifestaron falsamente, con el fin de exonerarse (los dos) de la muerte de Doña M. C. C. I., , que además de ellos, había dos rumanos, los cuales todavía permanecían en la casa de la Sra. M. C. C. I.,

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (I): REINCIDENCIA EN CUANTO AL ROBO EN RELACIÓN A F. J. L.M., .-
No es discutido – y así consta en su hoja histórico penal- que cuando se cometieron los hechos F. J. L.M.,  tenía antecedentes penales no cancelados por delito de robo. En concreto fue en su día condenado por hechos perpetrados en fecha 26 de marzo de 2007 por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de 4 de octubre de 2010 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 238 del Código Penal a la pena de un año de prisión y multa , y fue también anteriormente condenado por sentencia de 30 de mayo de 2009 , firme en esa fecha, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño como autor de otro delito de robo con fuerza en as cosas perpetrado el 29 de mayo de 2009, a la pena de 3 meses y diez días de prisión.

Por lo tanto, conforme al artículo 22.1.8, y en cuanto al delito de robo con violencia perpetrado, concurre en F. J. L.M.,  la agravante de reincidencia, pues cuando cometió el delito de robo contra la Sra. M. C. C. I.,, tenía antecedentes penales vigentes por un delito de igual naturaleza (robo) , comprendido en el mismo título del Código Penal.



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