“Un caso de daño sexual



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“¿Hay daño sexual?”

por Jorge Mario Galdós

RCyS 2006-129
I.- Introducción.

II.- Daño sexual.

1.- Configuración. Daño naturalístico. 2.- No es un daño autónomo. 3.- Dificultades de su deslinde conceptual y naturalístico.

III.- Proyecciones concretas del daño sexual.

1.- Proyección en el daño moral.


    1. Casuismo. 1.2. Restricción legitimatoria. El caso del cónyuge.

2.- Proyección en la incapacidad física y psíquica.

3.- Daño sexual y otros daños. 3.1.- ¿Patrimonialidad del daño sexual?. 3.2.- Pérdida de la capacidad de concebir y daño a la lactancia. 3.3.- Daño psicológico, daño estético y pérdidas de chances afectivas. Vida de relación. Gran discapacitado.

IV.- Cierre.

I.- Introducción.

Nos proponemos analizar el daño sexual o a la salud sexual formulando algunas consideraciones iniciales, apenas introductorias, sobre su configuración y características a partir de su emplazamiento en el daño a las personas. Y describir, desde la casuística jurisprudencial, las principales repercusiones del daño sexual en las esferas del daño moral y en la incapacidad sobreviniente, correlacionándolo con otros supuestos particulares de dañosidad psico-física.

Creemos que en el derecho argentino los daños a las personas no configuran una categoría autónoma, un “tertium genus”, que se acumule o adicione al daño patrimonial y al moral. Estas categorías son las dos únicas exteriorizaciones del daño en sentido jurídico, conforme fluye de la normativa aplicable (arts. 519, 520, 522, 1066, 1068, 1069, 1078, 1088 y concs. Cód. Civ.), lo que no importa desconocer la vigorosa y auspiciosa corriente de opinión –a la que ya hemos adherido- que pregona su expansión tanto en órden a la legitimación como al contenido mismo e intrínseco del daño 1.

De modo que, en suma, entendemos que el daño es patrimonial o extrapatrimonial, y el daño a las personas carece de emancipación resarcitoria que se acople o sume a la bipartición señalada. Lo que es realmente importante, en definitiva y más allá de diferentes nomenclaturas y clasificaciones, es que la integridad y plenitud del resarcimiento, se obtiene a través de los carriles mencionados del daño patrimonial y no patrimonial.

Puede afirmarse que el criterio mayoritario (aunque no unánime), en palabras de un reciente autor, es el que afirma que “el daño a la persona” es un conjunto omnicomprensivo, entre otros, del daño estético, del daño síquico, del daño a la vida de relación, del daño al proyecto de vida, del daño a identidad personal, del daño a la intimidad, del daño biológico, del daño sexual, etc, y especialmente, del daño a la salud 2. Y el daño sexual es un daño autónomo como daño naturalístico, en la concepción de Bueres, que concibe al daño vulgar o naturalístico como el menoscabo o deterioro de bienes esenciales y que sólo adquiere el rango de daño jurídico resarcible (o injusto) cuando afecta intereses económicos o espirituales 3.

Empero, y concluyendo esta síntesis de ideas generales y aproximativas -desarrolladas antes con mayor amplitud- 4, recalcamos que no renegamos de la autonomía conceptual de ciertas clases de daños, -como el daño estético, el daño psicológico, el daño sexual-, pero esa contextura ontológica o naturalística identifica el bien en el que se asienta o sobre el que recae la lesión y no implica emancipación resarcitoria aparte o superpuesta al daño binario clásico (patrimonial y extrapatrimonial).

II.- Daño sexual.

1.- Configuración. Daño naturalístico 5.

Si se parte de una de las clasificaciones del daño, y que es la que tiene en cuenta la materia sobre al que recae la lesión (daños a las personas y daños a los bienes exteriores) 6, no resulta difícil aproximarse –en el sentido naturalístico anticipado- al daño sexual considerando el bien jurídico lesionado (la salud sexual) o el detrimento físico o psíquico producido por la alteración orgánica o funcional –total o parcial, permanente o transitoria-. Desde el primer enfoque la legislación nacional emplazó a la salud sexual como bien jurídico tutelado asignándole el rango de derecho subjetivo 7.

En su caracterización jurídica, sin acatamiento estricto a criterios científicos -médicos o psicológicos- el daño sexual es esencialmente el que incide en la función o goce sexual 8. Calvo Costa, en parecida orientación, afirma que es el referido a la pérdida de las facultades sexuales que genera la necesidad de reparación por afectar también el proyecto de vida de quien lo padece 9. Kemelmajer de Carlucci citando jurisprudencia italiana dice –con mucha precisión- que se lo ha definido como la “pérdida o disminución de la función o mejor del complejo de funciones de los órganos sexuales, en sus componentes endocrínicos y exocrínicos, cuya finalidad es: a) el desarrollo sicofísico del individuo que se traduce en la madurez sexual; b) la reproducción; c) el placer de la libido” 10.

De este modo queda expuesta la mayor amplitud del concepto, en contrapartida a clasificaciones más restrictivas, por caso la que afirma -en Francia- que la incapacidad permanente tiene las siguientes manifestaciones: el “perjuicio del placer”; el perjuicio estético; el perjuicio juvenil; el “perjuicio de sufrimiento”, y el perjuicio sexual, limitado a la imposibilidad o simplemente la disminución de las oportunidades de procrear” 11.

A fines de identificar el daño sexual contribuye atender también al asiento de la lesión. Así, y desde lo corporal, el daño sexual recae particularmente en los órganos genitales y reproductivos masculinos y femeninos y en cuanto alteración de la salud sexual podría incluirse además de la patología genital a la patología mamaria en línea con el art. 6 de la ley 25673 que incluye ambas patologías. Y desde lo funcional el daño sexual repercute en el placer y goce sexual, en la interrelación cuerpo-psiquis-espíritu y se lo conecta estrechamente con otros daños, aún conceptualmente autónomos –como el daño psicológico y el estético- y con las pérdidas de chances matrimoniales (o afectivas).

Otra nota tipificante del daño sexual que no modifica –en sustancia- su naturaleza ontológica radica en la entidad y gravedad de la lesión naturalística, su eventual carácter patológico y en su transitoriedad, por un lado, o permanencia, por el otro.

Desde el punto de vista médico, daño es toda alteración física o psíquica, causada por agentes mecánicos, físicos, químicos o biológicos que comprende la disfuncionalidad o funcionalidad alterada 12. Y esa alteración puede ser funcional o a la salud, o bien corporal o morfológica. Se entiende por función la “capacidad de uso” de un órgano, o sea que abarca al aspecto fisiológico y no exclusivamente el anatómico 13. El diccionario médico explica que función es la “propiedad fisiológica o acción especial propia y normal de un órgano u otra parte del cuerpo” 14

El daño sexual puede provenir, entonces, de lesiones anatómicas u orgánicas o de afecciones funcionales, de origen físico o psíquico, y puede ser –como toda incapacidad- temporaria o permanente, total o parcial.

Las causas más habituales que pueden originar el daño sexual remiten con frecuencia a las lesiones o agresiones corporales externas, como golpes derivados de accidentes de tránsito, lesiones por mala praxis médica, por la comisión de delitos contra la integridad sexual, -los que contemplan los arts. 119, 120 y concs. Cód. Penal- 15, por las prácticas médicas de esterilización ilícita, etc. Pero no se agotan sólo en el puro daño físico. Tal es el caso del daño moral por afectación a la salud mental del actor producido por la psicóloga que mantuvo una relación íntima con el paciente –incurriendo en mala praxis piscológica- 16. O el delito penal de lesiones culposas en que incurrió el médico psicoanalista que omitió medicar al paciente generando una dolencia psíquica (que, creemos, es comprensiva del daño sexual) prolongando inadecuadamente la terapia psiconalítica prescripta 17

El daño sexual es –normalmente y de ordinario- un daño moral, que simultáneamente podrá constituir un daño patrimonial (por caso en la incapacidad irreversible o transitoria). Además de un daño emergente y un lucro cesante y de los gastos médicos, paramédicos y conexos.

Existe consenso, aunque con ciertos matices, acerca de su carácter dual. “Este daño –se afirmó- puede proyectarse tanto hacia el ámbito de lo patrimonial (afectando, por ejemplo, el desarrollo físico de la persona o causándole traumas síquicos que conspiren contra sus posibilidades de éxito y de obtener beneficios económicos) o moral (mortificándolo en sus afecciones legítimas, quebrantando su espiritualidad)” 18.

Pero ello no descarta la patrimonialidad del daño ya que, como acota Kemelmajer de Carlucci, “a veces estos daños son verdaderos daños materiales”, por ejemplo la castración, sufrida en la adolescencia, incide negativamente en el crecimiento corpóreo, en el desarrollo síquico y en la capacidad de resistencia física” 19. En este coincidente sentido agrega Lorenzetti que “también se ha indicado con acierto que el daño sexual, como la pérdida de un testículo, en edad temprana, puede influir en el desarrollo corpóreo, en la estabilidad síquica y la capacidad de resistencia física propiamente viril, y ello naturalmente, en sus posibilidades de triunfo social” 20.

La configuración del daño sexual en el ámbito resarcitorio del derecho de daños es más sencilla y elástica –dado, claro está, la atipicidad del ilícito civil 21- que la categorización de los delitos de lesiones del derecho penal, que prevén los arts. 89, 90, 91, 94 y concs. Código Penal y en cuyo marco tiene específica recepción el daño sexual como delito penal. Sin embargo las nociones médico jurídicas contempladas en ese ámbito para tipificar los ilícitos penales –sean las lesiones leves del art. 89, las graves del art. 90, las gravísimas del 91, las culposas del art. 94 Cód. Penal - pueden contribuir al esclarecimiento conceptual, del daño sexual en sentido genérico, desde el ilícito civil, particularmente cuando la doctrina penal estudia las fórmulas médico legales contenidas en esos artículos (por caso “salud”, “sentido”, “órgano”, “pérdida de la capacidad de engendrar o concebir”, etc.) 22.

Y ello también denota en cierta manera la disímil conformación del daño sexual como ilícito civil y como ilícito penal. En este último plano, y a modo de mención ilustrativa, en un precedente judicial fallado hace tiempo y que tuvo repercusión pública, se absolvió al médico imputado de lesiones graves y gravísimas que había operado a personas intersexuales causándoles la pérdida de los órganos genitales y su capacidad funcional. Se resolvió que el profesional no actuó con dolo “lo que no resulta del solo hecho de saber que extirpaba si estaba convencido de que beneficiaba al paciente, ni puede reprochársele su obrar a título culposo, por error de hecho imputable, pues estudió los casos, los analizó y decidió en consecuencia” 23.

Más recientemente se juzgó otro caso absolviendo a los médicos imputados –por los delitos de lesiones y estafa- toda vez que la cicatriz que presenta el querellante en el pene son consecuencias lógicas de una intervención quirúrgica (no existen alteraciones estructurales, se agregó, conforme resulta de los estudios practicados) y se consideró que no medió estafa en perjuicio del querellante quién denunció que se le garantizó el resultado de la operación quirúrgica de elongación peneana porque las obligaciones de los médicos son de medios y no de resultados 24.

La dificultad que advertimos no es ni original y ya está presente en los repertorios jurisprudenciales. Por ejemplo, un tribunal de alzada bonaerense planteaba esos interrogantes al analizar las conclusiones del dictamen pericial psiquiátrico al evaluar y cuantificar la incapacidad sobreviniente (comprensiva de los rubros que la sentencia apelada tarifó como incapacidad, daño psíquico y estético) y el daño moral. Y se preguntaba allí el juez del primer voto, Dr. Roncoroni, entre otras reflexiones, que no eran fácilmente separables en el daño psicológico, estético, incapacidad y moral las “sensaciones de acortamiento del futuro, de impotencia intelectual y física con claros trastornos sexuales” del actor, o las “de impotencia, disminución de la libido, percepción dolorosa de sus limitaciones físicas que inciden negativamente en su vida de relación” y el “estado de ánimo depresivo” 25.

En el ámbito del derecho de seguros, Stiglitz –discrepando con la sentencia de un tribunal extranjero- consideró que importa culpa grave y por ende se halla excluida de cobertura en los seguros de accidentes personales y en los colectivos, la conducta del asegurado que falleció como consecuencia de una práctica de “asfixia autoerótica” 26. Afirma que contrariamente a lo decidido por el tribunal norteamericano, la muerte del asegurado (cuya esposa pretendió, como beneficiaria, percibir el seguro de muerte accidental) derivó de una conducta considerada desde la óptica psiquiátrica como una parafilia 27. Y si bien no medió suicidio, la muerte causada por “asfixia autoerótica no debe ser indemnizada, por constituir culpa grave del asegurado porque derivó de un comportamiento sexual apartado de pautas normales de comportamiento en los que el resultado dañoso (la muerte) era previsible.

2.- No es un daño autónomo.

En nuestra opinión el daño sexual comporta –esencialmente- un daño moral o extrapatrimonial que podrá concurrir con el daño patrimonial emergente (por gastos y erogaciones, pasados o futuros, por asistencia médica, paramédica, asistencial etc.) o incapacidad, parcial o permanente, incluyéndose -según el caso- el daño psíquico y el estético. Y como sub-especie de la bipartición clásica del daño, la afectación a la salud sexual necesariamente debe integrar el resarcimiento pero no constituye un “tertium genus”.

Empero y en un interesante precedente, por mayoría, se asignó independencia resarcitoria al daño sexual consistente en la pérdida de un testículo del actor, a quién se le otorgó por esa lesión una suma aparte y diferenciada de los restantes rubros. La mayoría consideró que el concepto amplio de incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aún en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de alguna tarea. Se ponderó particularmente que aún cuando la lesión no produzca reducción de ingresos patrimoniales, no cabe excluir que la secuela de ese daño físico dificulte “otras actividades sociales o deportivas y pueda hacerlo en futuras actividades laborales o en su vida de relación”. Se tuvo en cuenta que la pericia médica señaló que la ausencia del testículo izquierdo –que no afecta la capacidad reproductiva normal ni dificulta la actividad sexual, pero genera dolor- representa un daño (del 20% por la pérdida del órgano y del 10% por la cicatriz) no constituyendo un déficit funcional, sino un daño físico que no se valoró en base al baremo laboral. Así, y sin estricto apego a porcentuales de incapacidad, se otorgó autonomía resarcitoria al citado daño físico que se cuantificó en $ 10.000, atendiendo a la juventud de la víctima (26 años), y a que por separado se indemnizó con $ 11.300 las secuelas psíquicas y el tratamiento respectivo y con $ 35.000 el daño moral y el estético. Por su lado el voto de la minoría desestimó ese rubro reclamado como perjuicio autónomo como “incapacidad física y daño estético” y lo contempló en el daño moral aunque ello no significó el incremento de esa partida. Consideró que “las cicatrices que describe el dictamen pericial no parecen susceptibles de generar ninguna afectación para cualquiera de los aspectos de la personalidad del demandado, pudiéndose valorar el punto al considerar el daño moral, por tratarse de un perjuicio extrapatrimonial, pero sin que corresponda multiplicar los resarcimientos, por el solo hecho de darle distintas denominaciones o enfoques a un perjuicio único” 28.

En suma en el caso decidido el daño sexual, como daño naturalístico, fue indemnizado como daño físico que comporta –en definitiva y según lo entendemos- una incapacidad en el concepto amplio y genérico de repercusión patrimonial disvaliosa por el detrimento a la aptitud genérica de la persona. Lo que si se advierte es que –como en todas las cuestiones atinentes a los daños a las personas- lo que en definitiva importa (e insistimos en ello) es la plenitud del resarcimiento.

3.- Dificultades de su deslinde conceptual y naturalístico.

Es compleja la discriminación de las proyecciones –patrimonial y extrapatrimonial- del interés jurídico conculcado en el denominado daño sexual, ya que esas repercusiones generalmente no son puras, sino que se entremezclan y superponen, con varias zonas de contacto, las que incluso, y a veces, se confunden entre si.

Una disfunción sexual –por caso, la impotencia transitoria, por una agresión o lesión física o psíquica- puede producir repercusiones en la integridad corpórea y en la pérdida o minoración –como incapacidad sobreviniente- de aptitudes laborativas o productivas concretas o afectar de modo genérico esa aptitud vital; en el psiquismo, requiriendo tratamiento psicológico y psiquiátrico; en la esfera emocional de la persona; en las relaciones de pareja y de la vida de relación, y familiar, etc. Por ello, y en definitiva, la esencial y primordial tarea interpretativa del juez, con el valioso aporte pericial –médico y psicológico-, radica en identificar al daño sexual, procurando concretar la lesión naturalística, para categorizarlo y delimitarlo y, luego, discriminar y cuantificar sus repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales.

Ello denota, entonces, que la cuestión presenta sus dificultades no tanto en la tipificación del daño sino en lo atinente a la determinación de sus concretas y discriminadas consecuencias en los planos patrimonial y no patrimonial.

Aquí será muy gravitante el aporte pericial que desde la medicina y la psicología oriente a las partes y al juez y brinde pautas y argumentos para delimitar los efectos del mismo y único hecho lesivo. También, y siempre sólo con valor orientativo y no vinculante, las tablas de incapacidad del derecho laboral podrán contribuir en ese deslinde.

Además, en línea con los derechos fundamentales constitucionalizados; se registran tutelas particularizadas que protegen la integridad física y psíquica como la ley de Protección contra la Violencia Familiar (ley 24.417-BO 28/12/94), que en la Provincia de Buenos Aires comprende expresamente la integridad física, psíquica, moral, sexual y la libertad de la persona en el ámbito de su grupo familiar (ley provincial Bs. As. 12.569, 2/1/2001) 29. O los supuestos de acoso sexual laboral, o mobbing o acoso psicológico del trabajador 30.

III.- Proyecciones concretas del daño sexual.

1.- Proyección en el daño moral.


    1. Casuismo.

Si se parte de los simétricos y simultáneos parámetros de que el daño moral consiste, en definitiva, en el resultado existencial negativo 31; de que los bienes económicos y el dinero son medios idóneos para mitigar y consolar los padecimientos morales de la víctima 32; y que el amplio espectro del daño moral por lesiones a la integridad psicofísica comprende todas aquellas facetas que proporcionan gozo, placer, bienestar no reprobados por el ordenamiento legal 33, conclúyese –por añadidura- que el daño sexual es, en esencia, un daño moral.

Parte de la doctrina expresamente lo incluye la concepción abarcativa del daño moral,en postura consonante con la jurisprudencia francesa.Mayo afirma que daño moral comprende: el “pretium doloris” (la pena, tristeza, sufrimiento); el daño a la vida de relación; el daño estético; el perjuicio juvenil; y el perjuicio sexual o pérdida de las facultades sexuales 34.Acota Piaggio que en la doctrina francesa el daño moral consiste “en la privación de ciertas alegrías y satisfacciones,pérdida de ciertos sentidos,sordera,ceguera,impulso sexual,imposibilidad de practicar ciertas actividades,especialmente deportivas”,es decir de la disminución de los gozos derivada de la supresión de actividades normales que producen placer..Y enfáticamente se desestima que el daño sexual pueda producir consecuencias patrimoniales o perjuicios económicos, siquiera indirectos, derivados por la imposibilidad de mantener relaciones sexuales (dentro o fuera del matrimonio) lo que lo que –subraya Zavala de Gonzalez-ingresa en el ámbito de las afecciones legítimas del sujeto 35.

Tan es indubitable la pertenencia de la lesión física sexual en el ámbito moral, que en un antiguo precedente judicial (de 1939), se decidió que el perjuicio por la pérdida de un testículo del actor importaba daño moral, el que –dada la originaria redacción del art. 1078 Cód. Civ.- no se indemnizó porque no había mediado delito criminal que habilitaba la aplicación de ese dispositivo legal”. La atrofia de un testículo –se resolvió en ese caso- debida al traumatismo sufrido por la víctima en un accidente de tránsito no importa una disminución en su capacidad de trabajo y el menoscabo de su función genésica y genital no es susceptible de apreciación pecuniaria, por lo que sería más bien un perjuicio de índole moral, que no es indemnizable si se ha originado en un cuasi delito y no en un delito del derecho criminal” (art. 1078 –derogado- Cód. Civ.) 36

Esa tendencia se mantiene en los actuales registros y repertorios jurisprudenciales. Por caso, en un interesante pronunciamiento más reciente se reclamó –entre otros- el rubro daño sexual por la secuela incapacitante por la impotencia del actor, a raíz de una enfermedad laboral (tuberculosis urogenital). La Cámara Federal decidió que “el daño sexual, carece de autonomía” y “la impotencia sexual (probada en la pericia médica) se vincula con el daño moral por lo que debe indemnizarse integrado a ésta”. Y en ese temperamento se otorgó $ 50.000 por ese daño moral, $ 40.000 por incapacidad sobreviviente de entre el 66 al 80 % por ciento de la T.O (comprensivas de la disminución de la visión, la pérdida de la función del riñón derecho y la impotencia sexual) con más $ 12.400 por daño emergente y $ 15.000 por pérdida de chance de ascenso laboral 37.

En concordancia con ese entendimiento un tribunal bonaerense sentenció que “no debe aceptarse la reparación del daño sexual en forma independiente pues la aflicción que implica una supuesta imposibilidad de tener una actividad sexual plena debe subsumirse en el rubro daño moral, que también fue objeto de reclamo”. Se añadió allí que las consecuencias disvaliosas descriptas en el rubro “daño biológico” (dolores físicos, potencia sexual disminuida, minusvalía física, imposibilidad de realizar determinada actividad deportiva) se encuentran comprendidas en el rubro daño moral en tanto implican una repercusión disvaliosa en el espíritu del actor, y en el daño patrimonial si su padecimiento se hubiera reflejado en la necesidad de afrontar un determinado gasto o en la privación de una ganancia cierta; por lo que no se lo indemnizó de modo autónomo 38.

En otro caso un Juzgado de Primera Instancia de la Provincia de Córdoba condenó por daño moral -que cuantificó en $ 50.000- al médico y al hospital demandados por la mala praxis profesional en omitir informar y explicar pormenorizadamente las consecuencias probables de una práctica médica. El actor padecía una litiasis renal y en la consulta le comentó al médico que tenía cierta disfunción sexual por lo que el profesional le propuso un tratamiento consistente en una inyección de una sustancia vasoactiva en los cuerpos cavernosos del pene, omitiéndole informar sobre los riesgos y complicaciones que podrían sobrevenir. A raíz de la práctica médica el actor sufrió priapismo (erección prolongada y dolorosa) que sólo cesó con una intervención quirúrgica. Durante la internación hospitalaria contrajo una infección que luego cedió, pero que le produjo una perdida total y permanente de la capacidad sexual, con graves alteraciones morfológicas y estéticas 39. Para apreciar el daño moral el juez tuvo particularmente en cuenta: que el hecho le produjo una incapacidad laboral definitiva y absoluta del 35% de la T.O. por un trastorno depresivo agudo; su edad (57 años), que con antelación padecía una disfunción, y que la perito dictaminó que la implantación de la prótesis peneana gravitará favorablemente en el cuadro depresivo de neurosis traumática, con una recuperabilidad del órden del 60% al 80%.




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