Título: Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional Autores



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Voces: MATERNIDAD SUBROGADA ~ TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA ~ IMPLANTE EMBRIONARIO ~ VOLUNTAD PROCREACIONAL ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ PERSONA MENOR DE EDAD ~ DERECHOS DEL MENOR ~ PROTECCION DEL MENOR ~ INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ~ FILIACION ~ DERECHO A LA VERDAD ~ PERSONA POR NACER ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ DERECHO A LA SALUD ~ MATRIMONIO ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ INFERTILIDAD ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ HIJO ~ INSCRIPCION DE NACIMIENTO ~ PARTIDA DE NACIMIENTO

Título: Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional

Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora Herrera, Marisa

Publicado en: LA LEY 11/07/2013, 11/07/2013, 3 - LA LEY2013-D, 195

Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 86 ~ 2013-06-18 ~ N.N. o DGMB M s/ inscripcion de nacimiento

Cita Online: AR/DOC/2573/2013

Sumario: I. Plataforma fáctica.- II. Por qué si a la gestación por sustitución: los argumentos.- III. Los aportes implícitos del fallo.- IV. Los aportes del proyecto de reforma del Código Civil.- V. El derecho a conocer los orígenes en la gestación por sustitución.- VI. Reflexiones finales.

I. Plataforma fáctica

Una pareja heterosexual casada recurre a la gestación por sustitución (1) con la ayuda de una amiga que se ofrece de manera altruista a gestar el embrión compuesto por el material genético de ambos cónyuges. La razón de esta compleja decisión que compromete en el proyecto parental a una tercera persona es la siguiente: la comitente no puede gestar; ella cursó dos embarazos que no llegaron a término y en el segundo de ellos, acontecido en el año 2010, no sólo perdió el embarazo sino que se le debió practicar una intervención quirúrgica que incluyó la extirpación del útero.

Por su parte, la gestante es madre de dos hijos, de 18 y 21 años de edad, con quienes ha conversado su deseo de ayudar al matrimonio; está separada de hecho del padre de sus hijos (quien desconoce su voluntad de ser gestante) y vive en unión convivencial con una persona desde hace ocho años.

Cuando la niña gestada nace, se expide un certificado de nacimiento que tiene como madre a la gestante, mas no se la inscribe en el registro, de modo que la niña carece de partida de nacimiento y del correspondiente documento nacional de identidad. Ante esta situación fáctica, se interpone una acción judicial solicitando la inscripción del nacimiento de la niña nacida el 19 de abril de 2012 en una clínica privada muy conocida de la Ciudad de Buenos Aires. (2)

El 18-06-2013, la jueza interviniente hizo lugar a la demanda y ordenó al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas local la inscripción del nacimiento de la niña "N.N o B. M. D. G. M", (3) nacida el 19/04/2012 como hija del matrimonio integrado por J. L. D. G. y M. S. M.

II. Por qué sí a la gestación por sustitución: los argumentos

II.1. La falta de prohibición expresa

La sentencia, primer precedente nacional en reconocer, permitir y habilitar la gestación por sustitución nacional, explicita varias razones para hacer lugar a la demanda interpuesta. Deja abiertos (como no puede ser de otro modo, dado que debe referirse a los hechos del proceso) varios interrogantes acerca de qué sucedería si se modificaran ciertos elementos fácticos, cuestión que retomaremos más adelante.

El primer argumento gira en torno a la falta de una regulación expresa. Afirma que en la República Argentina no existe aún regulación legal sobre la gestación por sustitución (de ahora en adelante GS); no está, pues, ni prohibida, ni permitida legalmente.

En la misma situación, agregamos, se encuentran otros países del mundo (por ej., Bélgica y Holanda), en los que, sin ley, sin prohibición expresa, la GS se practica.

En este contexto de debilidad legislativa, adquiere relevancia el régimen vigente en materia de determinación de la maternidad prevista en el art. 242 del Código Civil -mantenida en la reforma proyectada en el art. 565- que se sintetiza con los adagios romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre es cierta). Es decir, se trata de un sistema legal de determinación por el cual el niño genera vínculo filial con la persona que lo da a luz, que lo pare. (4)

De este modo, y sin entrar todavía a profundizar en el fallo, se observa que el conflicto jurídico planteado no es, técnicamente, una cuestión que hace a la partida de nacimiento como título formal, sino al vínculo filial que debe reflejar ese documento, básico para la identidad de las personas.

Esta es una de las tantas diferencias con otro resonado fallo argentino en el tema de la gestación por sustitución, que la sentencia bajo comentario cita, emanado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Entre Ríos, el 14/04/2010 (5) que hasta la fecha, a más de 3 años, aún no resolvió la cuestión de fondo, es decir, la determinación filial de un niño que convive con el matrimonio "comitente" prácticamente desde que nació. En el caso entrerriano, el niño fue inscripto a nombre de la gestante, y la "comitente", que también aportó el óvulo, impugna la maternidad que documenta la partida de nacimiento reivindicando su maternidad.

La falta de una regulación expresa es la primera causa de complejidad, no sólo desde la perspectiva del derecho de fondo, sino también en el campo procedimental: ¿una cuestión de inscripción de nacimiento por la cual debe dársele intervención al registro civil, o un tema de determinación filial en la que se pretende impugnar la maternidad determinada por la ley (art. 242) por ser la gestación por sustitución una clara excepción a los dos adagios romanos?

II.2. El proyecto de reforma del Código Civil y comercial

La sentencia sigue la línea de otras que citan el proyecto de reforma del Código Civil y comercial (6) y meritúa positivamente su regulación en el art. 562, que se transcribe luego.

La recepción de la gestación por sustitución en el proyecto ha generado uno de los debates más encendidos a los que ha dado lugar la propuesta de nueva codificación. Está fuera de duda que es la que más voces en contra ha despertado (7) y, por ende, la que ha merecido varias réplicas. (8)

La disyuntiva, como se ha dicho en otra oportunidad, es decidir cuál es la mejor postura legislativa, la más realista, la más protectora; y como surge de la sentencia bajo comentario, la más a tono con el principio de seguridad jurídica, en temas tan sensibles y que comprometen de manera directa varios derechos humanos (determinación de la filiación y construcción de la identidad): ¿Prohibir, silenciar o legislar?

Este precedente es una prueba -como lo fue el mencionado precedente de Gualeguaychú- de por qué la balanza se inclina por la regulación.

¿No será esta sentencia la punta del iceberg de tantas otras situaciones fácticas que llegan a la justicia con el hecho consumado?

II.3. La ley 26.862

La sentencia bajo comentario también menciona la reciente ley de "técnicas de reproducción humana asistida" dedicada a regular uno de los aspectos de esta práctica médica, el de la cobertura médica. Adviértase que al día de la emisión de la sentencia, la ley 26.862 aún no estaba publicada en el Boletín Oficial, hecho que aconteció el 25/06/2013. (9)

La ley no se refiere expresamente a la cobertura de la gestación por sustitución. La protección de la ley es amplia, en tanto el art. 2 se refiere a técnicas de baja y de alta complejidad pero, al parecer, ha tenido en miras las personas que tienen la voluntad de ser padres y no los terceros intervinientes.

¿Por qué citar, entonces, esta ley, en la motivación de la decisión si no resuelve expresamente la cuestión? Porque se quiere reafirmar que el silencio legislativo está en proceso de paulatina reversión, que la realidad de las prácticas de TRHA amerita la acción positiva del legislador en pos de brindar soluciones concretas y claras, y que el agujero normativo que la jurisprudencia ha tenido que sortear, no siempre de manera coherente, debe ser atendido por el legislador.

II.4. La disociación entre biología (gestación y parto) y maternidad: la determinación de la maternidad en crisis por la voluntad procreacional

A) La fuerza de la voluntad procreacional

El fallo coloca en un lugar protagónico a la voluntad procreacional, noción que recepta con la misma entidad el proyecto de reforma del Código Civil (conf. art. 560, 561, 562, 563 por citar los más elocuentes) y varios precedentes jurisprudenciales en los cuales se ha permitido a la pareja del mismo sexo de la mujer que da a luz, tener vínculo filial con el niño nacido con anterioridad a que ambas mujeres pudieran contraer matrimonio por imperativo de la ley 26.618 (10) y de manera implícita, se deriva del decreto 1006/2012 que crea un régimen administrativo para "completar el acta de nacimiento" con la cónyuge de la madre. ¿En qué se funda tal permisión jurídica que trae consigo vínculo filial con aquélla? En la columna vertebral de la determinación filial derivada del uso de las TRHA: la voluntad procreacional. (11)

Lo dice de modo expreso la sentencia.

Tras definir qué es la gestación por sustitución, asevera que "el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada voluntad procreacional (...) que importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, empero, acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior".

Párrafos más adelante, cita a uno de los primeros autores que se ocupó en la doctrina nacional de reproducción humana asistida, Díaz de Guijarro, quien sostenía desde mediados de los años 60, que "la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la responsabilidad procreacional", entendida la segunda como "el deseo o intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquélla, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual —con voluntad procreacional o sin ella— genera la fecundación, nace la responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer".

Esta idea, trasladada en nuestros días a las TRHA, implica que el elemento central, determinante y base es la voluntad de ser padre y no quién o quiénes aportaron el material genético, es decir, sea que en la práctica médica se utilice material genético de la propia pareja (homóloga) o de alguien externo a quien lleva adelante el proyecto parental (heteróloga), el vínculo filial queda determinado por la voluntad procreacional, con total independencia de a quien pertenezca el material genético.

Esta consideración general nos obliga a plantear algunos interrogantes que son útiles no sólo para analizar el fallo en estudio sino para dejar esgrimidas ciertas inquietudes para futuros conflictos.

B) Deconstruyendo la noción de "maternidad": la voluntad sobre la biología-genética

El fallo destaca que la circunstancia particular de que el material genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la técnica denominada "gestación por sustitución" importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social.

Por nuestra parte, damos un paso más adelante preguntándonos si, en las TRHA, técnicamente, existe tal "maternidad" genética y gestacional, o si, por el contrario, la noción de "maternidad" debe quedar circunscripta o centrada en la maternidad social, porque sólo así queda claro el rol jurídico de cada uno de los que participan en este proyecto parental.

En la gestación por sustitución, la "voluntad procreacional" es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación y alumbramiento posterior. Esta tercera persona carece de esa voluntad; por ende, aun cuando por aplicación de los principios legales ya reseñados correspondería la atribución de la maternidad a la gestante, falta el elemento central que atribuye o determina la filiación en las TRHA: la voluntad procreacional, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, a la par, el afecto que se deriva o se construye con el despliegue de tales responsabilidades.

En este sentido, en el precedente en análisis se afirma que "A los efectos de dictar un pronunciamiento que sea útil y efectivo, se debe considerar la voluntad procreacional del matrimonio D.G.M., así como también, lo que surge de la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la correspondencia de la identidad biológica".

¿Qué sucedería si la plataforma fáctica hubiera sido diferente? O sea:

-si la gestante hubiera prestado, además de su cuerpo para gestar, su material genético;

-si los óvulos hubieran provenido de una donante

-si los óvulos son -como en este caso- de la mujer que quiere ser madre pero no puede gestar, pero el semen es de un tercero, no del marido o conviviente estable.

¿La resolución hubiese sido la misma?

Si como bien se señala en el fallo, la voluntad procreacional o el elemento volitivo es el más relevante, el determinante en términos filiales, a quién pertenece el material genético con el cual se formó el embrión no sería un dato importante para el derecho filial (aunque sí lo es para la efectividad del derecho a conocer los orígenes, cuestión que no está en discusión en la sentencia que se comenta).

Al igual que en el fallo de la Cámara Civil y Comercial de Gualeguaychú, la sentencia bajo comentario parece dar relevancia a la cuestión genética. En consecuencia, ante la carencia de una normativa expresa y precisa, en los casos en los que la reproducción no es homóloga sino heteróloga (material de un tercero o de la gestante), la decisión dependerá del elemento que prima según el leal saber y entender del juez interviniente (el volitivo o el genético). Esta abierta discrecionalidad judicial es uno de los tantos interrogantes que se derivan de la falta de regulación.

II.5. El interés superior del niño

El último argumento de la sentencia es que la solución es la que mejor responde al principio rector del "interés superior" de la niña nacida mediante gestación por sustitución. Si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que "el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.".

Ya hemos sostenido en otras oportunidades que regular de manera positiva esta figura es la respuesta legal que mejor satisface el interés superior del niño. (12)

Hasta la fecha, ningún estudio científico de psicología prenatal relativo a la gestación por sustitución ha demostrado que este modo de gestar suponga daño para el niño, ni siquiera potencial. (13)

Todo lo contrario. El primer estudio local que indaga acerca de los aspectos emocionales de esta práctica con seguimiento de estos niños durante dos años y medio, afirma: "La estabilidad emocional que un niño necesita para su bienestar está más relacionada con la historia previa, la personalidad de sus padres y el afecto que les brindan que con la forma en la que fueron concebidos". Por ende, las primeras investigaciones cualitativas sobre el tema son favorables. (14)

Otros estudios empíricos sobre el funcionamiento de las familias que han recurrido a la gestación por sustitución llegan a resultados aún más positivos, como son los llevados adelante por la reconocida estudiosa en temas de diferentes modelos de familia derivadas de las TRHA, Susan Golombok, directora del "Centre for Family Research" del Departamento de Psicología de la Universidad de Cambridge, con su equipo de investigación. (15)

Otro estudio sobre niños concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, independientemente de si están genéticamente relacionados o no con sus padres muestra que los resultados no difieren en sus niveles de adaptación psicológica con los niños concebidos naturalmente. (16)

Sólo un estudio reciente ha demostrado que, por lo menos a la edad de siete años, los niños nacidos a través de gestación por sustitución mostraron dificultades de adaptación con niveles más altos que los niños concebidos por donación de gametos. Este hallazgo puede deberse a que a esa edad, los niños tienen una mayor comprensión de la gestación por sustitución. Los investigadores de la Universidad de Cambridge estudiaron a 30 familias que recurrieron a la gestación, 31 familias que recurrieron a la donación de óvulos, 35 familias que recurrieron a la donación de esperma, y 53 familias que concibieron naturalmente. No obstante, los propios investigadores reconocieron que los resultados tienen limitaciones debido a que el tamaño de la muestra es relativamente pequeño. (17)

De conformidad con los estudios analizados, se puede afirmar que la gestación por sustitución no conculca ni viola el principio del mejor interés del niño; por el contrario, lo satisface. Las investigaciones empíricas referidas arrojan resultados positivos en la interacción entre padres y niños nacidos por gestación por sustitución en los primeros años de vida. Una posible explicación es que los niños nacidos como resultado de la gestación por sustitución son extremadamente queridos y, consecuentemente, son criados por padres muy comprometidos y amorosos.

Con este punto de partida, el interés superior del niño puede ser analizado a priori y a posteriori.

A priori, ese interés exige contar con un marco legal que brinde seguridad jurídica al niño y, de este modo, lo proteja.

Examinado a posteriori del nacimiento, es en su interés superior que las personas que realmente quisieron asumir el papel de padres puedan serlo. (18) Por el contrario, la prohibición o criminalización de la gestación por sustitución (que implica que este niño no tenga vínculos jurídicos, ni viva con quienes lo quisieron e incluso, uno de ellos, al menos, aportó su material genético) puede ser causa de un daño sustancial para un niño, que ha nacido y no está con quienes quisieron asumir el rol de padres desde antes que él existiera. (19) Este es el examen que se realiza en el fallo en análisis.

En suma, la regulación es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, (20) tanto a priori como a posteriori, dado que la experiencia muestra que, salvo supuestos de verdaderos ilícitos (por ej., apropiación), casi siempre es mejor para el niño tener vínculo legal con quien lo quiere, lo educa, lo protege. (21)

Ahora bien, el interés superior del niño no sólo justifica la regulación de la gestación por sustitución, sino que debe ser el principal aspecto a tener en cuenta al debatirse sobre la gestación por sustitución. (22) Los especialistas en ética también están de acuerdo, en general, que el interés superior del niño debe triunfar sobre cualquier otra consideración. (23)

III. Los aportes implícitos del fallo

El fallo es valioso, porque reconoce de manera acertada el vínculo filial con quienes tienen la voluntad procreacional de ser padres; al hacerlo, muestra sin tapujos lo que el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial recoge, cual es, que la gestación por sustitución no es sólo una situación que se observa en el derecho comparado -cada vez con mayor énfasis, a tal punto que la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se encuentra preparando un convenio específico para regular los acuerdos internacionales de gestación por sustitución (24), sino que también es parte de nuestra realidad social, con mucha más frecuencia de que lo que se conoce o se pueda imaginar.

El fallo pone en crisis una regla del derecho filial, hasta ahora considerada incontrastable (madre es quien da a luz, quien pare); ha movido, pues, una barrera considerada infranqueable, recogida por el art. 242 del Código Civil aún vigente, y admite que el principio puede tener una excepción y ello acontece, precisamente, cuando se trata de una gestación por sustitución, en la que la filiación se establece a favor de los comitentes.

Esta sentencia, estimamos, será el antecedente base de otros planteos que ya se han interpuesto ante la justicia, pero aún están sin ser resueltos, con los efectos perniciosos que implican la falta de decisión en cuestiones que afectan de manera directa el derecho a la identidad en su faz más elemental.

Obviamente, el primer antecedente a favor del reconocimiento de la filiación a favor de una persona/pareja que ha encomendado la gestación de un niño no resuelve la cuestión en general; ese resultado sólo lo puede alcanzar la ley; en suma, la inseguridad jurídica seguirá presente, con la inestabilidad, imprevisibilidad y discrecionalidad que ello significa.

Desde esta perspectiva, más allá de la valiosa respuesta para la niña nacida el 19/04/2012, el fallo reafirma los riesgos de continuar en el silencio legislativo, que para algunos significa que la gestación por sustitución estaría prohibida y para otros, permitida por estar silenciada. Prohibición y silencio no dan efectiva solución a un conflicto que está en la realidad social. Por lo tanto, la conclusión a la cual se debe arribar tras este primer precedente es la misma que propone el proyecto de reforma del Código Civil: la necesidad de una ley y de un marco legal que fije parámetros y proteja a todas las partes que intervienen en este proceso.



IV. Los aportes del proyecto de reforma del Código Civil

Tal como se adelantó, en el fallo se alude de manera expresa a la propuesta de regulación que contiene el proyecto de reforma del Código Civil en el art. 562.

Uno de los argumentos que se esgrimen es que en el proceso judicial se respetaron varios de los elementos o requisitos que se explicitan en la norma mencionada.

En efecto, el texto proyectado dice:

"El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos -2- veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un -1- hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza".

En el caso, tal como se reconoce en el fallo, el proceso judicial fue posterior a la realización de la gestación por sustitución; ello se explica por la falta de un marco legal que obligue a recurrir a la justicia para obtener la filiación que coincida con la realidad, destacándose que a pesar de esta diferencia temporal, se cumplen todos los otros requisitos que exige el articulo proyectado.

Se tiene principalmente, en cuenta el interés superior del niño, con la diferencia que en el proyecto es analizado ex ante y en el fallo ex post; distinción fundamental ya que la niña hace más de un año que se encuentra conviviendo con el matrimonio comitente. En consecuencia, el interés superior del niño, en concreto, está determinado por la satisfacción del derecho a la identidad, tanto en el plano estático como dinámico.

La gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica, cuestión que se encuentra acreditada en el caso a través de diferentes medios de prueba, tales como: acompañamiento médico, contención terapéutica, involucramiento de los hijos mayores de edad y de la pareja actual de la gestante.

Ambos comitentes aportaron sus gametos; por ende, al menos uno de los comitentes ha aportado su material genético.

La mujer tiene imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término. Precisamente, al sintetizarse la plataforma fáctica, se pone de resalto que la mujer perdió su segundo embarazo y debieron extirparle el útero.

La gestante no aportó sus gametos; se trata, en el caso, de una fertilización homóloga, es decir, con material de ambos integrantes del matrimonio comitente.

La gestante actuó de manera absolutamente altruista, tratándose de una amiga de la mujer, que manifestó que no había recibido retribución alguna.

La gestante no se había sometido a un proceso de gestación por sustitución en más de dos ocasiones, siendo este caso la primera vez que se sometía a este tipo de técnica médica.

La gestante tenía hijos propios; en el caso, mayores de edad, que fueron entrevistados por la jueza al ser ofrecidos como testigos.

En definitiva, salvo la cuestión procedimental, que como se dijo, se debe a que el proyecto citado no es ley, se cumplen todos los otros requisitos establecidos en la legislación proyectada. Se advierte, entonces, la fuerte presencia de este texto y la superación del debate generado.

La gestación por sustitución, tal como está proyectada, da solución valiosa a situaciones como las que el fallo plantea; a nadie perjudica; a muchos beneficia.



V. El derecho a conocer los orígenes en la gestación por sustitución

El fallo se centra en el derecho a tener vínculo filial entre la niña y los comitentes; no obstante, el derecho a conocer los orígenes no ha sido ajeno al tema en discusión. Así, adhiriéndose a la propuesta esgrimida por el Fiscal, la sentencia dispone: "imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad gestacional".

¿La obligación impuesta es moral o jurídica? ¿Cómo se verifica su cumplimiento?

El punto de partida de esta orden judicial es la consideración del derecho a la identidad (estática y dinámica) (25) como un derecho humano (26) y, sobre esta base, hoy se propicia una apertura al conocimiento del propio origen. (27)

Dentro de este vasto campo, varios estudios sostienen que el secreto en cuanto al método o modo de concepción puede dañar las relaciones familiares con un consecuente impacto negativo en el desarrollo psicológico del niño. Por eso, se recomienda que los niños sepan acerca de su origen cuanto antes, en especial, antes de la adolescencia. (28)

Destacamos que la cuestión relativa al secreto y al anonimato adquiere dimensiones particulares en los casos de gestación por sustitución (29) por varias razones: (a) el nacimiento tiene fuente en un acuerdo entre las partes; (b) como en el caso en comentario, la gestante puede llegar a tener alguna participación en la vida familiar; hay casos documentados en los que la gestante ha mantenido contacto con la familia, principalmente, con los comitentes, y también con los niños. En el año 2003 se realizó un estudio en Inglaterra con 42 parejas, que como consecuencia de haber acudido a la gestación por sustitución tenían un niño de un año de edad. De acuerdo con este estudio, el 91% de las madres y el 93% de los padres vieron a la gestante al menos una vez después del nacimiento. La gestante vio de nuevo al niño en el 76% de los casos. Alrededor del 60% de las parejas continúa viendo a la gestante un par de veces al año, y en la mayoría de los casos, la relación parece ser armoniosa. Entre los casos en los que la gestante ha visto al niño, el 92% de las madres y el 90% de los padres ven la participación de la gestante en la vida del niño de manera positiva. (30)

En cuanto a la revelación del origen, el estudio demuestra que todas (100%) las madres y los padres reportaron que tenían intención y planificaban decirle al niño que había nacido como consecuencia de un acuerdo de gestación por sustitución. Mientras que las madres planeaban empezar a decirles a los niños acerca de la gestación por sustitución a la edad media de 3 años, los padres pensaban revelar esta información a la edad media de 5 años. El argumento más fuerte para ello es que el niño tiene derecho a saber la verdad. Esta razón la dio el 69% de las madres (n = 29) y los padres (n = 20). Otra razón reportada por el 64% (n = 27) de las madres y el 48% (n = 14) de los padres era impedir que el conocimiento provenga de cualquier otra persona, (31) mientras que el 41% (n = 17) de las madres y el 45% (n = 13) de los padres consideró que simplemente no había razón para no decirle al niño. (32)

En sentido coincidente se pronuncian otros dos estudios. En el primero, se estudiaron 20 parejas y se reportó que todos los comitentes creen que el niño debe ser informado sobre el acuerdo de gestación por sustitución y todos manifestaron la intención de mantener contacto de alguna forma con la gestante. (33) En el segundo, Van den Akker estudió a 29 mujeres que acudieron a la gestación por sustitución y encontró que el 97% afirmó que le revelará el modo al que se recurrió para tener un hijo. (34)

Estos estudios demuestran que, en general, los comitentes tienen la intención de decirle a su hijo desde una temprana edad cómo ha sido concebido y gestado. (35) La apertura en cuanto a la concepción y gestación tiene también razones prácticas, especialmente, en el Reino Unido, en el que muchas gestantes y parejas comitentes desarrollan una fuerte relación de amistad, debido a que los cambios físicos y emocionales son relevantes para ambas partes. Otra razón práctica es que el Reino Unido no permite la existencia de agencias o intermediarios, de modo que es prácticamente imposible que no lleguen a conocerse mutuamente. Finalmente, es imposible para la mayoría de las mujeres comitentes escondan la verdad en su entorno social ya que como no estuvieron embarazadas no pueden justificar cómo tienen un niño tan pequeño. (36)

En cuanto a los efectos de esta revelación, un estudio más reciente también del Reino Unido que comprende a comitentes que han revelado a sus hijos de entre 7 y 10 años de edad que habían nacido por gestación por sustitución, muestra que la mayoría de los niños eran indiferentes o reaccionaban de manera positiva ante esta forma de ser gestados. Los niños veían a las gestantes como mujeres que ayudaron a sus madres a tenerlos y elogiaron su altruismo. Este estudio sostiene que los niños nacidos por gestación por sustitución son más propensos a que se les revele su origen de nacimiento, con resultados positivos. (37) Ahora bien, el mismo estudio mostró que los comitentes no tuvieron ningún problema para revelar el vínculo cuando se trataba de un caso de gestación como es el caso en comentario. En cambio, cuando se trataba de gestación en la que la gestante también aporta el material genético (se conoce como gestación tradicional), casi la mitad de los comitentes no divulgó la existencia de la gestación por sustitución a los niños. (38)

En similar sentido, en otro estudio, 16 de las 21 (76,2%) familias que habían acudido a la gestación tradicional sólo le revelaron a sus hijos que fueron gestados por otra mujer pero no les revelaron el uso del óvulo por parte de la gestante. (39)

De lo dicho se desprende, que si bien los comitentes parecen estar dispuestos a decirle al niño que ha nacido a través de gestación por sustitución, no es la misma postura la que existe respecto del origen genético cuando se utilizaron óvulos y/o semen de donante. En parte, esta diferencia se debe a que en la gestación por sustitución no hay embarazo, por lo que es más difícil de ocultar, no sólo respecto del niño que nace, sino también en el entorno y esto promueve la mayor facilidad al acceso a la información del niño respecto al modo en que fue gestado.

Un estudio encabezado por Readings examinó a 101 familias en las que los niños no tenían un vínculo genético y/o gestacional con sus padres: 36 familias que recurrieron a la inseminación artificial (IA), 32 familias que recurrieron a la donación de óvulo (DO) y 33 familias que recurrieron a la gestación por sustitución, fueron entrevistadas cuando los niños tenían 7 años. La mitad de los niños concebidos por donación de óvulos y casi tres cuartas partes de los niños concebidos por inseminación artificial no estaban al tanto de que la persona que conocen como su madre o padre no es, de hecho, su progenitor genético. Por el contrario, casi todos los comitentes en los casos de gestación por sustitución les habían dicho a sus hijos cómo nacieron. En concreto, a 52 (51,5%) niños se les había informado sobre su origen. (40)

Compartimos la decisión que se adopta en el fallo al reconocer de manera expresa el derecho de la niña a conocer su realidad gestacional. El precedente muestra que el derecho a conocer los orígenes en el campo de la filiación derivada de las TRHA no se circunscribe a los casos de filiación heteróloga (con material genético de un tercero), sino también a la filiación homóloga cuando se trata de una gestación por sustitución. En este último caso, no se trataría técnicamente del derecho a conocer el origen genético ya que el material utilizado es del matrimonio comitente, sino del derecho a conocer "la realidad gestacional" en palabras que se utilizan en el fallo. Como se puede observar, el derecho a conocer los orígenes tiene diversas aristas, incluso dentro del campo de la filiación por TRHA.

Cuando se trata de la gestación por sustitución, el derecho a conocer los orígenes compromete no sólo el derecho del niño a saber que nació de un acuerdo de gestación por sustitución, sino además, el derecho a conocer la identidad de la gestante, información que queda resguardada cuando el proceso tramita ante un proceso judicial, ex ante, como se propone en el proyecto de reforma o ex post como se lo hace de manera obligada por la realidad en el fallo en comentario.

VI. Reflexiones finales

El proyecto de reforma del Código Civil ha sido un punto de inflexión para repensar el derecho de familia. En este vasto y complejo ámbito, ha habido temas harto sensibles que generaron arduos debates doctrinales.

¿Cuáles han sido los nichos temáticos que mayor tensión han despertado? Las técnicas de reproducción asistida como una tercera fuente filial y dentro de este campo, la cuestión de la naturaleza jurídica del embrión juntamente con la existencia de la persona cuando se trata de este tipo de práctica médica y la figura de la gestación por sustitución.

¿Qué acontecimientos vienen sucediendo sobre estos temas sensibles?

Recientes sucesos muestran la "oportunidad, mérito y conveniencia" del modo cómo el proyecto de reforma del Código Civil y comercial ha reglado estas cuestiones:

-La mencionada ley 26.862 otorga cobertura médica del uso de las TRHA de manera amplia, al igual que la regulación proyectada.

-El resonado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28/11/2012 asevera que el embrión no implantado no puede ser considerado persona en los términos previstos en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; que la existencia de esa persona comienza a partir de la implantación, en total consonancia con el art. 19 del proyecto.

-La sentencia bajo comentario reconoce vínculo filial de un niño, no con quien lo dio a luz según lo dispone el art. 242 del Código Civil sino, con quienes tienen la voluntad procreacional de ser padres a través de la figura de la gestación por sustitución.

Quizás, todos estos hechos transcurridos en el tiempo pasado desde que el proyecto ingresó al Congreso de la Nación, sirvan para mostrar el peso de la realidad y la necesidad de la sanción de las normas propuestas. Por eso, a lo mejor, la sentencia bajo comentario, que marca un antes y un después en la gestación por sustitución nacional, sirve también para reafirmar el conocido refrán "no hay mal que por bien no venga".

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

 (1) Como bien se ha afirmado en varias oportunidades, el lenguaje no es neutro, por ello en el presente trabajo -al igual que en la sentencia anotada- se alude al término gestación por sustitución y no a otros como ser alquiler de vientre o maternidad subrogada, al considerar que estos últimos no se condicen con el lugar, objeto y finalidad de esta figura ya no tan nueva en la realidad jurídica mundial. Tal como se pone de resalto en los Fundamentos que acompañan el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial 2012: "El lenguaje no es neutro... El proyecto pretende no sólo nombrar las instituciones con precisión técnica, sino que las palabras utilizadas reflejen el real significado que la sociedad les asigna".

 (2) Para tener mayor información sobre los hechos del caso, ver QUANI, Fabiana, Leading case sobre maternidad subrogada: primer fallo en la Argentina, en Microjuris 26/06/2013, cita online MJ-DOC-6332-AR|MJD6332.

 (3) Un dato para destacar que dada la situación de transitoriedad y/o precariedad en la determinación filial de la niña y su consecuente reflejo en la correspondiente partida de nacimiento, el expediente se caratula: "N.N. O. D.G.M.B.M s/ Inscripción de nacimiento".

 (4) De manera consciente, hablamos de la "persona" que da a luz y no de la mujer que da a luz, ya que la primera acepción sería la más precisa para estar en total consonancia con el plexo normativo vigente, puntualmente, con la ley 26.743 de identidad de género que habilita el cambio de género involucrando o no "la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido" y por ende, incluir a estos fines también "otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (conf. art. 3).

 (5) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú, 14/04/2010, "Bernardini, Mariel Aurora c. Flores Cárdenas, Cindy Rocío", La ley online AR/JUR/75333/2010.

 (6) Ver entre otros: Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, 15/04/2013, "M., E. M. c. A., D.", en Abeledo Perrot online Nº: AP/JUR/761/2013; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, 11/04/2013, "C., M. M.", en Abeledo Perrot online Nº: AP/JUR/243/2013; Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba, 25/02/13, "B., Y. M. c. L., D. A.", en Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/152/2013; Tribunal de Familia Nro. 1 de Mar del Plata, 2/10/2012, "R. G. O. s/curatela", Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/2594/2012; Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial I, 12/09/2012, "Velázquez, Francisca Beatriz por sí y en nombre y representación de sus hijos menores G., L. y otros c. Layoy, Jorge Luis y otros s/ sumario", La Ley online AR/JUR/44897/2012; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II, 06/08/2012, "F., D. O. c. M., N. A.", Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/2136/2012; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguay, 31/05/2012, "C. J. M. c/ G. M. s/ordinario", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 2013-I, p. 192 y ss.; Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 10/05/2012, "B. P. T. | guarda preadoptiva", en microjuris MJ-JU-M-72362-AR | MJJ72362; Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22/03/2012, "D., C. G. y G., A. M. c. GCBA", Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/288/2012.

 (7) Ver entre otros: GROSSO, Claudio, "El alquiler de vientre: su ilegitimidad", en DFyP 2013 (abril), p. 217 y ss.; GALLI FIANT, María M., "Gestación por sustitución. Con los ojos abiertos y los pies sobre la tierra", en Microjuris 11/03/2013, cita online MJ-DOC-6195-AR | MJD6195; SELEME, Hugo Omar, "La maternidad por subrogación y los límites de la autonomía", en LA LEY, 2013-A, 647 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Apuntes varios sobre distintos aspectos de la procreación asistida en el Proyecto de reformas", en DFyP 2012 (diciembre), p. 187 y ss.; LAFERRIERE, Jorge Nicolás, "¿Cobrará la mujer gestante por el alquiler de vientre en el Proyecto de Código Civil?", en ED, 15/10/2012, nro 13.099; BERTI GARCÍA, Bernardita; BERTI GARCÍA, Milagros y NASAZZI, Fernando, "Las cláusulas de los contratos de alquiler de vientre en la India: explotación de la mujer y comercialización de la vida humana", en ED, 24/08/2012, nro 13.065; LAJE, Alejandro, "Las derivaciones inmediatas y mediatas del vínculo materno-filial. Gestación por sustitución en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil", en DFyP 2012 (julio), p. 136 y ss.

 (8) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; LAMM, Eleonora y HERRERA, Marisa, "Regulación de la gestación por sustitución", en LA LEY 10/09/2012, LA LEY, 2012-E, 960; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "¿Esconder o enfrentar? Otro argumento a favor de la regulación de la gestación por sustitución", en Micorujuris 19/09/2012, cita online MJ-DOC-5971-AR | MJD597 y MEDINA, Graciela, "Gestación por otro. De la ejecución forzada del convenio a la sanción penal. El turismo reproductivo. La situación en el derecho comparado", en DFyP 2012 (septiembre), 01/09/2012, p. 3 y ss.

 (9) Compulsar HERRERA, Marisa, "La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas", La Ley, 10/06/2013, p. 1 y ss., cita on line: AR/DOC/2256/2013. Ver también, GARAY, Oscar Ernesto, "Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida", en LA LEY, 01/07/2013, p. 1 y ss.; CIRUZZI, María S., "La Ley Nacional de Fertilización Asistida: algunos apuntes desde la bioética", en Microjuris 19/06/2013, cita online MJ-DOC-6326-AR | MJD6326 y MEDINA, Graciela GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, "Ley nacional sobre fertilización asistida. Análisis doctrinario y jurisprudencial", en LA LEY, 17/06/2013, p. 1 y ss.

 (10) Ver: Juzgado Contencioso administrativo y Tributario, CABA, nro 4, 07/04/2011, "C., M. del P. y otra c. GCBA" comentado por ALES URÍA, Mercedes, "La doble maternidad en el derecho argentino y comparado", LA LEY 26/05/2011, p. 5 y ss.; Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario, C A B A, nro 15, 24/06/2011, "V.A.F. y otros c. GCBA s/amparo (art.14 CCABA)", Microjuris on line MJ-JU-M-66567-AR | MJJ66567 | MJJ66567 y Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario, CABA, nro. 6, 13/07/2011, "M.Y.M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", Microjuris online, MJ-JU-M-66984-AR | MJJ66984 | MJJ66984. Cabe destacar que hay diferencias fácticas entre estos tres fallos, en el primero de los citados la mujer que pretende tener vínculo con el niño también había brindado su material genético ("ovomadre"), en cambio, en los dos restantes la mujer (esposa de la madre cuyo matrimonio lo contrajeron después del nacimiento del niño), no había aportado material genético. ¿Es ésta una diferencia jurídicamente relevante? Como se responde en breve, la respuesta negativa se impone.

 (11) Ver entre otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; LAMM, Eleonora y HERRERA, Marisa, "Los criterios de la determinación de la filiación en crisis", en obra colectiva Maricruz Gómez de la Torre (directora) y Cristian Lepin (coordinador), Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Desafíos del Siglo XXI: Una mirada interdisciplinaria, Abeledo Perrot- Thomson Reuters- Escuela de Posgrado, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Chile, Santiago, 2013, ps. 127- 163; del mismo trío autoral, "Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida", en Revista de Derecho Privado. Bioderecho, nro. 1, Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, pp. 3-45, 2012; LAMM, Eleonora, "La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil", en SJA 2012/06/20-68, JA, 2012-II-1340 y HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de reforma del Código Civil: Técnicas de reproducción humana asisti-da (Bleu)", Microjuris 12/04/2012, Cita: MJ-DOC-5751-AR | MJD5751.

 (12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, LAMM Eleonora, HERRERA, Marisa, "Regulación de la gestación por sustitución" LL 10/09/2012, p. 1.

 (13) MASSAGER, N. (2001), "Gestation pour autrui", HOTTOIS, G., MISSA, J. N. (eds.) "Nouvelle encyclopédie de bioéthique", De Boeck Université, Bruxelles, p. 482 y ss.; conf. DILL, S. (2002) "Consumer perspectives", en "Current practices and controversies in assisted reproduction". WHO, 2001, p. 259, quien sostiene que "no hay evidencia alguna en la literatura que permita sugerir que en la mayoría de estos contratos hay algún detrimento o efecto perjudicial respecto del niño o de las otras partes involucradas".

 (14) Entrevista sobre "Nuevas Formas de Maternidad" en Diario Perfil, 08/04/2012.

 (15) GOLOMBOK, S., MACCALLUM, F., MURRAY, C., LYCETT, E. and JADVA, V., "Surrogacy families: parental functioning, parent- child relationships and children's psychological development at age 2." Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, vol. 47, no. 2, pp. 213-222; GOLOMBOK, C. MURRAY, V. JADVA, E. LYCETT, F. MACCALLUM and J. RUST, "Non-Genetic and Non-Gestational Parenthood: Consequences for Parent-Child Relationships and the Psychological Well-Being of Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21, no. 7, 2006, pp. 1918-24; GOLOMBOK, S., F. - MACCALLUM, C. - MURRAY, E. LYCETT and V. JADVA, (2004), "Families created through surrogacy: parent child relationships in the first year of life", Fertility and Sterility, Vol. 80, Supl. 3, pp. 50 - 63.

 (16) SHELTON, Katherine H. - BOIVIN, Jacky - HAY, Dale - van den BREE, Marianne B. M. - RICE, Frances J. - HAROLD, Gordon T. and THAPAR. Anita, "Examining differences in psychological adjustment problems among children conceived by assisted reproductive technologies." International Journal of Behavioral Development September 2009 33: pp. 385-392.

 (17) GOLOMBOK, S., BLAKE, L., CASEY, P., ROMAN, G., and JADVA, C. (2013). Children born through reproductive donation: A longitudinal study of psychological adjustment. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 54(6), pp. 653-660.

 (18) Van NIEKERK A. A., Van ZYL, LL. (1995)Commercial surrogacy and the commodification of children: An ethical perspective, Medicine and Law; 14 (3/4): pp. 163-170.

 (19) Van NIEKERK A. A., Van ZYL, LL. "Interpretations, perspectives and intentions in surrogate motherhood", en Journal of Medical Ethics, 26(5), October 2000: pp. 404-409.

 (20) Véase SHIFFRIN, S. c. (1999), Wrongful life, procreative responsibility, and the significance of harm, Legal Theory, Vol. 5, pp. 117-148.

 (21) MILLBANK, Jenni, The New Surrogacy Parentage Laws in Australia: Cautious Regulation or '25 Brick Walls'?, 2011, Melbourne University Law Review. Vol. 35, p. 166 y ss.

 (22) En muchos de los pocos casos de gestación por sustitución en los que se discutía la filiación - por lo general la gestante se niega a entregar el niño - se decidió que la pauta a tener en cuenta cuando se resuelven cuestiones relativas a la determinación de la paternidad y maternidad es la del mejor interés del niño. Véase HURWITZ, L. "Collaborative Reproduction: Finding the Child in the Maze of Legal motherhood". 33 Connecticut Law Review. 2000, pp. 171-72. Además, el caso Doe c. Doe, 710 A.2d 1297, 1337 (Conn. 1998). En este caso una mujer inició una acción de divorcio contra su marido y demandó la custodia del hijo. Ambos, la mujer y el marido habían asumido un rol parental con el niño y lo habían criado desde su nacimiento. El marido era el padre biológico (genético) del niño. Él había embarazado a una gestante a través de la inseminación artificial. La gestante entregó el niño al marido y a su esposa inmediatamente después de su nacimiento. La mujer no adoptó formalmente al niño, pero actuó como su madre. En la apelación, la Suprema Corte de Connecticut estableció que el niño no era "hijo del matrimonio" conforme al significado de los estatutos de disolución marital de Connecticut. La Corte concluyó que la mujer no podía ser considerada como "padre equitativo" del niño, sino que tenía la condición de un tercero reclamante. Sin embargo, el tribunal pudo decidir la custodia entre el marido (el padre biológico del niño), y la esposa (una tercera persona que alega un interés en la custodia del niño). El tribunal falló a favor de la mujer, afirmando que el papel de la mujer en la crianza del niño es suficiente para superar la presunción legal de que el interés superior del niño implica estar bajo la custodia de un padre biológico (en este caso, ya sea el marido o la gestante). Sostuvo: "La determinación de la custodia debe concentrarse menos en la relación jurídica entre las partes y más en el interés superior del niño."

 (23) REILLY, Dan R. "Surrogate Pregnancy: A Guide for Canadian Prenatal Health Care Providers", (2007), 176 CAN. MED. ASS'N J. pp. 483 y 484.

 (24) Véase "Private international law issues surrounding the status of children, including issues arising from international surrogacy arrangements". Preliminary Document No 11 of March 2011. Y "A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements". Preliminary Document Nº 10 of March 2012. Disponible en: http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10e.pdf . También Council on General Affairs and Policy of the Conference (17-20 April 2012). Conclusions and Recommendations adopted by the Council. Disponible en: http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012concl_en.pdf

 (25) Es consolidada la idea de que la identidad involucra dos fases: una estática y otra dinámica (conf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 15 y ss).

 (26) Cuando involucra a personas menores de edad, ese derecho se encuentra expresamente receptado en los arts. 7º, 8º y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño.



 (27) La jurisprudencia del TEDH, a partir de casos como Gaskin c. The U.K., Gran Sala, de 7.7.1989 (TEDH 1989\16), Mikulic c. Croacia, sec. 1ª, 7.2.2002 (JUR 2002\78019), Odièvre c. France, Gran Sala, 13.2.2003 (TEDH 2003\8), y Jäggi c. Switzerland, sec. 3ª, de 13.7.2006 (JUR 2006\210705) ha desarrollado un papel relevante en la configuración del derecho a conocer los orígenes, que no necesariamente debe evolucionar hacia un vínculo jurídico con el progenitor o progenitores, y que forma parte del derecho a la vida privada reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4/11/1950).

 (28) Véase, entre otros, TURNER, A., COYLE, A. What does it mean to be a donor offspring? The identity experiences of adults conceived by donor insemination and the implications for counselling and therapy. Hum Reprod. 2000; 15: ps. 2041-2051. BARAN, A. and PANNOR, R. (1993) Lethal Secrets. Amistad, New York, USA; DANIELS, K. and TAYLOR, K. (1993) Secrecy and openness in donor insemination. Politics Life Sci., 12, ps. 155-170; McWHINNIE, A. (2001) Gamete donation and anonymity. Should offspring from donated gametes continue to be denied knowledge of their origins and antecedents? Hum. Reprod., 16, ps. 807-817; M Kirkman, 'Parents' Contributions to the Narrative Identity of Offspring of Donor-Assisted Conception', Social Science and Medicine vol. 57, 2003, pp. 2229-2242; HOWE, D. and FEAST, J. (2000) Adoption, search and reunion. The Children's Society, London, UK. GOLOMBOK S., BLAKE L., CASEY P., ROMAN G., JADVA c. (2012). Children born through reproductive donation: a longitudinal study of psychological adjustment. J Child Psychol Psychiatry, p. 23; GOLOMBOK, S., READINGS, J., BLAKE, L., CASEY, P., MELLISH, L., MARKS, A and JADVA, c. (2011) Children Conceived by Gamete Donation: Psychological Adjustment and Mother-child Relationships at Age 7. Journal of Family Psychology. Vol 25(2), Apr 2011, ps. 230-239; READINGS, J., BLAKE, L., CASEY, P., JADVA, V and GOLOMBOK, S. (2011) Disclosure and Everything In-between: Decisions of Parents of Children Conceived by Donor Insemination, Egg Donation and Surrogacy. Reproductive BioMedicine Online. 22, (5), pp. 485-495. JADVA, V., FREEMAN, T., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2011) Sperm and oocyte donors' experiences of anonymous donation and subsequent contact with their donor offspring. Human Reproduction, 26, ps. 638-645; BLAKE, L., CASEY, P., READINGS, J., JADVA, C. and GOLOMBOK, S. (2010) 'Daddy ran out of tadpoles': how parents tell their children that they are donor conceived, and what their 7-year-olds understand. Human Reproduction 25(10): pp. 2527-34.; JADVA, V., FREEMAN, T., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2010) 'Offsprings' experiences of searching for and contacting their donor siblings and donor', Reproductive BioMedicine Online.; JADVA, V., FREEMAN, T., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2009) The experiences of adolescents and adults conceived by sperm donation: Comparisons by age of disclosure and family type. Human Reproduction 24, pp. 1909 - 1919; FREEMAN, T., JADVA, V., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2009) Gamete donation: parents' experiences of searching for their child's donor siblings and donor. Human Reproduction 24, ps. 505-516; GOLOMBOK, S., OWEN, L., BLAKE, L., MURRAY, C. and JADVA, C. (2009) Parent-Child Relationships and the Psychological Well-Being of 18-year-old Adolescents conceived by IVF. Human Fertility 12, pp. 63-72; GOLOMBOK, S., MURRAY, C., JADVA, V., LYCETT, E., MacCALLUM, F. and RUST, J. (2006) Non-genetic and non-gestational parenting: consequences for parent-child relationships and the psychological well-being of mothers, fathers and children at age 3. Human Reproduction 21, ps. 1918-1924; GOLOMBOK, S., JADVA, V., LYCETT, E., MURRAY, C. and MACCALLUM, F. (2005) Families created by gamete donation: follow up at age 2. Human Reproduction 20, pp. 286-93; GOLOMBOK, S., LYCETT, E., MACCALLUM, F., JADVA, V., MURRAY, C., RUST, J., ABDALLA, H., JENKINS, J. and MARGARA, R. (2004) Parenting infants conceived by gamete donation. Journal of Family Psychology 18, pp. 443-52; LYCETT E, Daniels K, CURSON R, GOLOMBOK S. Offspring created as a result of donor insemination: a study of family relationships, child adjustment, and disclosure. Fertil Steril. 2004; 82: pp. 172-179. Walter and Broderick, 1999, in Kirkman, M., "Parents' Contributions to the Narrative Identity of Offspring of Donor-Assisted Conception", Social Science and Medicine. vol. 57, 2003, pp. 2229-2242, p. 2239; McWHINNIE A., "Gamete donation and anonymity. Should offspring from donated gametes continue to be denied knowledge of their origins and antecedents?" Hum Reprod. 2001; 16: pp. 807-817. También "Human Fertilisation and Embryology Authority". Code of Practice. 7th Edition. London: HFEA; 2007

 (29) Sobre el derecho a conocer los orígenes en general, en las técnicas de reproducción humana asistida ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico", en LA LEY, 2012-E, 1257.

 (30) JADVA, V., MURRAY, C., LYCETT, E., MACCALLUM, F., and GOLOMBOK, S. (2003). "Surrogacy: The experiences of surrogate mothers. Human Reproduction", 18, pp. 2196-2204. Similares datos e iguales conclusiones se extraen del estudio realizado por GOLOMBOK, C., MURRAY, V., JADVA, E., LYCETT, F., MacCALLUM and J., RUST., "Non-Genetic and Non-Gestational Parenthood: Consequences for Parent-Child Relationships and the Psychological Well-Being of Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21, no. 7, 2006, pp. 1918-24.

 (31) Esta razón fue la brindada por la mayoría, el 59% de los comitentes, en el estudio encabezado por Golombok, previamente citado. GOLOMBOK, C., MURRAY, V., JADVA, E., LYCETT, F., MACCALLUM and J., RUST., "Non-Genetic and Non-Gestational Parenthood: Consequences for Parent-Child Relationships and the Psychological Well-Being of Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21, no. 7, 2006, pp. 1918-24.

 (32) JADVA, V., MURRAY, C., LYCETT, E., MACCALLUM, F., and GOLOMBOK, S. (2003). "Surrogacy: The experiences of surrogate mothers. Human Reproduction", 18, pp. 2196-2204.

 (33) BLYTH, E. (1995) "Not a primrose path: commissioning parents' experiences of surrogacy arrangements in Britain". J. Reprod. Infant Psych., 13, ps. 185-196.

 (34) VAN DEN AKKER, O., "The importance of a genetic link in mothers commissioning a surrogate baby in the UK". Hum Reprod. 2000; 15: pp. 1849-1855.

 (35) No obstante, por ejemplo en los Estados Unidos, algunos comitentes, aunque con buenas intenciones, se encuentran con dificultades acerca de cuándo decirle al niño. Las guías estadounidenses pretenden fomentar la apertura acerca de los orígenes del niño (incluso en algunos programas cerrados), pero no especifican cómo y cuándo es el momento óptimo para decírselo al niño.

 (36) VAN DEN AKKER, O. "Psychosocial aspects of surrogate motherhood". Human Reproduction Update. Vol.13. Núm.1. 2007, ps. 53-62.

 (37) JADVA, V., BLAKE, L., CASEY, P., GOLOMBOK, S., "Surrogacy families 10 years on: relationship with the surrogate, decisions over disclosure and children's understanding of their surrogacy origins" Hum. Reprod. 2012 Oct; 27(10): pp. 3008-14.

 (38) JADVA, V., BLAKE, L., CASEY, P., GOLOMBOK, S., "Surrogacy families 10 years on: relationship with the surrogate, decisions over disclosure and children's understanding of their surrogacy origins" Hum. Reprod. 2012 Oct;27(10): ps. 3008-14.

 (39) Readings J., Blake, L., Casey, P., Jadva V., Golombok, S. "Secrecy, disclosure and everything in-between: decisions of parents of children conceived by donor insemination, egg donation and surrogacy." Reprod Biomed Online. 2011 Mar 11.



 (40) READINGS, J., BLAKE, L., CASEY, P., JADVA, V., GOLOMBOK, S., "Secrecy, disclosure and everything in-between: decisions of parents of children conceived by donor insemination, egg donation and surrogacy." Reprod Biomed Online. 2011 Mar 11. Véase tambien GOLOMBOK, C., MURRAY, V., JADVA, E., LYCETT, F., MACCALLUM and J. RUST., "Non-Genetic and Non-Gestational Parenthood: Consequences for Parent-Child Relationships and the Psychological Well-Being of Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21, no. 7, 2006, pp. 1918-24.


 




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