Tribunalsupremo sala de lo Penal


OPERACIÓN COMERCIAL CENTRO CONCHA ESPINA



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OPERACIÓN COMERCIAL CENTRO CONCHA ESPINA.
DECIMOTERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Lecrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba.
1.- Se cita, a efectos documentales, los folios 91 y ss de los Tomos 41 a 43 de la Pieza Documental, donde consta el acta de la sesión de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto S.A, celebrada en fecha 26 de Septiembre de 1.991, asimismo se apoya en el contenido de los folios 10.237 a 10.244 de la Pieza Documental, en los que se contiene el contrato suscrito entre la Corporación Industrial y Financiera de Banesto S.A y Dorna S.A, de fecha 25 de octubre de 1.991. También se acude al contenido de los certificados aportados por la parte recurrente en el turno de intervenciones establecido al amparo del art. 793.2 de la LECrim., y en concreto el certificado del Corredor de Comercio Colegiado D. Santiago Travesedo y Colón de Carvajal, que acredita que Montilsa entra en la esfera de administración del recurrente con fecha 25 de octubre de 1.991. Acude también al contenido de los folios 30.577 y ss de la pieza documental, donde figura el contrato de fecha 5 de Noviembre de 1.991, mediante el que Dorna S.A., compra a Montilsa el 29% de las cuentas en participación. Termina afirmando que por la documental citada anteriormente, se acredita que a la fecha 26 de Septiembre de 1.991, esto es cuando por parte de la corporación Industrial y Financiera de Banesto, se toma la decisión de comprar el 48% de la participación en la esquina del Bernabeu, el recurrente ni ninguna empresa a él vinculada, ostentaba ninguna participación dentro de la referida esquina del Bernabeu.
2.- Todo el desarrollo del motivo está encaminado a tratar de demostrar que el juzgador se ha equivocado, al afirmar que el acusado, antes de la reunión de 26 de Septiembre de 1.991 tenía participación en el negocio conocido como esquina del Bernabeu, lo que impediría que pudiera ser artífice de cualquier maniobra engañosa, ya que no existía un interés propio ni, en su opinión, conocía que el resto de los acusados condenados pudiera tenerlo. En definitiva sostiene que su intervención en todas las operaciones que se describen, es posterior al acuerdo de 26 de Septiembre.
3.- En realidad, para contestar a estas objeciones nos bastaba con remitirnos a la valoración de la prueba realizada por la Sala sentenciadora, en cuanto que dedica una especial atención al examen y análisis de los documentos alegados por la parte recurrente. En virtud de esta valoración, que no podemos considerar errónea, la Sala da por probado que la Sociedad Gestiesa, sobre cuyo funcionamiento tenían pleno dominio el recurrente y el otro acusado, disponía de una cuota del 29% de las cuentas en participación. Sobre esta base fáctica se inician una serie de transmisiones, en cuyo intermedio aparece la Sociedad Apolo Inversiones, que posteriormente cede a Montilsa ese 29% antes mencionado de las cuentas en participación y que, es precisamente esta Sociedad, la que las vende, a través de Dorna, a la Corporación Industrial Banesto.
La realidad material, que debe buscarse en el curso de la investigación y enjuiciamiento de los hechos penales, está por encima de la apariencia formal de determinados documentos que, sin fiabilidad ni veracidad plena, afirman que efectivamente la Sociedad Montilsa, entra en la esfera de la administración del recurrente el 25 de Octubre de 1.991, es decir, en fecha posterior a la adopción del acuerdo de compra de las cuentas en participación por parte de la Comisión Ejecutiva. Lo verdaderamente relevante no es el juego, que puede ser perfectamente maquillado, de las fechas, sino el hecho incuestionable de que el acusado disponía, antes del mencionado acuerdo, de las cuentas en participación a través de Gestiesa y Apolo y que esas cuentas en participación se adquirieron a título gratuito por Montilsa, para su posterior venta a título oneroso y a un precio altamente remunerativo a Dorna, que es finalmente la entidad que se las vende a la Corporación, consumándose de esta manera el lucro ilícito mencionado.
En definitiva, sea cual sea la fecha real de la entrada del recurrente en Montilsa, lo cierto es que el proceso seguido para la ejecución del beneficio y que se describe en el relato de hechos probados, no resulta desmentido por el contenido de los documentos invocados.
4.- Encontrándonos, como sucede en el caso presente, ante un supuesto de error de hecho, no puede olvidarse que nuestro sistema no solamente limita su posible estimación a la vía exclusiva de la aportación documental, sino que es muy estricto en cuanto al contenido de los documentos y admite la posibilidad de que existan otras pruebas de carácter personal, pericial o documental, que pueden contradecir el contenido, más o menos consistente, de determinados documentos, remitiéndonos expresamente al apartado b) de la valoración jurídica de la prueba realizada por la Sentencia y que figura en el folio 200 y 201 de la misma.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Lecrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba.
1.- Se citan los documentos contenidos en los folios 383 a 409 de la pieza principal, las actas de la Comisión Ejecutiva de Corporación Industrial Banesto, contenidas en el tomo 41 de la pieza documental, las actas de la comisión ejecutiva de la Corporación Industrial Banesto, contenidas en el tomo 42 de la Pieza Documental y los folios 117 a 134 del Tomo 42 de la Pieza Documental.
Trata de combatir la afirmación de la sentencia, en la que se dice que el engaño inherente al delito de estafa concurre en la decisión de inversión en el Centro Comercial Concha Espina, que se toma en la sesión de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Industrial Banesto, celebrada en la fecha 26 de Septiembre de 1.991. Partiendo de dicha acta, combate la afirmación de la sentencia que considera como sujeto pasivo de dicho engaño, a los restantes miembros de la comisión ejecutiva de la referida corporación.
Sostiene que de los documentos citados, se desprende que el recurrente y el otro acusado Mario Conde, tenían amplios poderes de administración para obligar a dichas entidades y para haber decidido legítimamente, en el seno de sus poderes de administración, la inversión en el Centro Comercial Concha Espina, sin tener que pasar por el seno de la Comisión ejecutiva, que para nada era preceptiva.
2.- Sobre la base documental anteriormente mencionada, se pretende acreditar que dada la posición dominante del recurrente y de otros acusados, en las reuniones de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Banesto que decidieron la inversión en el Centro Comercial Concha Espina, no existe base fáctica para construir el engaño inexcusable para la existencia del delito de estafa.
Los documentos que se mencionan, reflejan una realidad introducida en su texto por los redactores de los mismos y en principio no existe obstáculo alguno para admitir, que lo que en ellos se relata responde a la realidad de lo acontecido, hasta tal punto, que es necesario llamar la atención sobre el hecho de que, el relato fáctico, no se aparta en nada sustancial, respecto del contenido de los documentos, por lo que difícilmente se puede mantener la existencia de un error de hecho.
Damos por supuesto que las reuniones existieron y se desarrollaron en los términos que se desprenden de los documentos mencionados.
Ahora bien, en nada contradicen las afirmaciones que en la Sentencia se hacen, sobre el alcance jurídico de los acuerdos adoptados y de las respectivas facultades que correspondían a cada uno de los componentes de la Comisión Ejecutiva de la Corporación.
Lo realmente significativo, a los efectos que verdaderamente nos interesan, en relación con la más adecuada y acertada calificación jurídica de los hechos, es que las operaciones se llevaron a efecto, los perjuicios para la entidad o grupo Banesto fueron reales y efectivos y que el recurrente y los otros acusados, ocultaron en dicha reunión, datos sustanciales, que de ser conocidos hubieran impedido la adopción de los acuerdos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Lecrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., en base a la infracción del art. 24.2 de la Constitución y del art. 6.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
1.- Sostiene que los hechos probados no se corresponden con la realidad y que, por ello, no pueden adoptarse como prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia. Combate varias afirmaciones de la sentencia que estima carentes de prueba, como la relativa a la utilización de una Sociedad denominada Gestión de Títulos y Servicios S.A, que con posterioridad se convertiría en Apolo Inversiones y Servicios S.A, para la adquisición de un 29% de las cuentas en participación, cediendo posteriormente esa participación a la Sociedad Montilsa. Asimismo estima que no hay prueba, respecto de las afirmaciones, en relación con que las cuentas de participación es una fórmula que no produce o puede producir tantos beneficios como adquisición de acciones de la sociedad titular del negocio. Tampoco ha resultado acreditado que la conducta del recurrente produjera un perjuicio patrimonial a la sociedad administrada. Por último, combate la afirmación relativa a que el recurrente no informó a los miembros de la Comisión Ejecutiva de la Corporación, con fecha 26 de Septiembre de 1.991, y que los acusados vendieron las participaciones que hubieran adquirido ocultando su interés en el negocio.
2.- El motivo utiliza la vía de la vulneración de derechos fundamentales, para denunciar que los hechos probados no se corresponden con la realidad, en este caso, por insistencia de prueba de cargo respecto de las imputaciones que se le hacen en relación con el Centro Comercial Concha Espina.
La valoración de la prueba realizada por la Sala Sentenciadora, y a la que ya hemos hecho referencia en anteriores motivos, pone de relieve la existencia de una prueba válidamente obtenida y sólidamente asentada, sobre elementos probatorios incorporados a las actuaciones y desarrollados en el momento del juicio oral.
El artificioso camino seguido para transmitir las participaciones de unas sociedades a otras, ya ha quedado desmontado por las valoraciones probatorias racionales, lógicas e incontrovertibles, realizadas por la Sala sentenciadora, por lo que el resto de las alegaciones sobre la existencia o no de un perjuicio para la sociedad administrada, el carácter de la información facilitada a los componentes de la Comisión Ejecutiva y las ventajas o desventajas derivadas de que, la transmisión a la Entidad Banesto, fuese de cuentas en participación y no de acciones, es un tema que más que impugnar la realidad de lo afirmado por la Sentencia, entra en valoraciones que corresponderían a la calificación jurídica de los hechos, de tal manera que, puede observarse, por el desarrollo del motivo, cómo después de combatir la realidad fáctica, se termina argumentando que no ha existido engaño y solicitando la absolución. En definitiva, suscita temas de fondo y no desmonta la valoración probatoria que realiza la Sala sentenciadora.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Lecrim., por haberse infringido los arts. 248 y 250.6º y 7ª del Código Penal de 1.995, por indebida aplicación de los mismos y, con carácter subsidiario o alternativo, por indebida inaplicación del art. 295 del Código Penal de 1.995.
1.- Estima que no existen los elementos configuradores del delito de estafa, que exigen necesariamente un engaño, que provoque un error en otro, que le conduce a realizar una disposición patrimonial, en su propio perjuicio o en el de un tercero. Señala que el engaño ha de ser capaz, idóneo o bastante, por lo que sin engaño no hay error ni conducta fraudulenta alguna y estima que, en este caso, el engaño no es capaz de causar error, por las circunstancias concretas que rodean el hecho. Tampoco existe un pretendido perjuicio para la Corporación Industrial Banesto y un correlativo beneficio ilícito de unos determinados administradores, entre los que se encuentra el recurrente.
Señala que las acusaciones optaron por la calificación de los hechos como delito de estafa, cuando la esfera de tipicidad, más cercana a esta pretensión acusatoria, la ofrece el art. 295 del Código Penal de 1.995 (administración desleal), inexistente en el momento de los hechos y de imposible aplicación retroactiva contra el reo.
Por último y a efectos dialécticos, admite, como alegación subsidiaria o alternativa, que hubiera existido un abuso de funciones en determinados administradores de la Corporación Industrial Banesto, al ostentar una pretendida doble posición societaria, en cuyo caso procedería la aplicación retroactiva favorable al reo del art. 295 del Código Penal vigente, que habría venido a descargar de funciones incriminadoras al delito de estafa. A la vista de ello, se solicita la imposición de la pena de un año de prisión, ya que con respecto al art. 295, no operan los tipos agravados del art. 250 del Código Penal.
2.- La cuestión de fondo que se plantea en el presente motivo ya ha sido abordada en anteriores apartados, por lo que, en lo sustancial, la daremos por reproducida. Es evidente que no puede establecerse un paralelismo entre el delito de estafa y el de administración desleal, por lo que cualquier pretensión de aplicar criterios de especialidad o alternatividad carece de viabilidad en el supuesto presente.

Como puede observarse, no se hace referencia, en este punto, a la continuidad delictiva aplicada por la Sala sentenciadora, al amparo del artículo 74 del Código Penal de 1.995, por lo que no es necesario entrar en valoraciones sobre esta posición jurídica adoptada por la Sala sentenciadora.


En relación con las circunstancias de agravación específica del artículo 250 del Código Penal y que han sido aplicadas en la sentencia, debemos señalar que, por lo que se refiere a la especial gravedad, derivada del valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, no cabe discutir que, aunque la sociedad afectada tuviese una relevante posición económica, el elemento determinante de su aplicación viene marcado por el valor objetivo del hecho delictivo, que se imputa a los acusados y que en el caso presente alcanza la considerable cifra de 1.776 millones de pesetas.
Por lo que respecta a la circunstancia séptima, que se refiere al abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, estimamos que nos encontramos ante un supuesto paradigmático, tal como han sido relatados los hechos por la Sala sentenciadora, ya que el protagonismo delictivo corresponde a unos administradores, que ocupaban una posición dominante y relevante, dentro de la entidad financiera, que se aprovechan de ella para poder montar todo el entramado que constituye el engaño determinante de la estafa y que, además, desarrollan una actividad principal, en función, no sólo de su posición institucional, sino también desde su dominio de hecho, en el funcionamiento del complejo financiero, de cuya administración eran responsables.
No por ello, se puede confundir esta conducta con la de administración desleal, ya que en este caso, la trama engañosa estaba directamente encaminada a conseguir un lucro o beneficio propio para el recurrente y los otros acusados, lo que excluye la figura de la administración desleal que se basa en el perjuicio, a las terceras personas que se describen en el artículo 295 del Código Penal.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OPERACIÓN OIL DOR.

DECIMOSEPTIMO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la Lecrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba.
1.- Se designan, como documentos acreditativos del error los folios 383 a 409 de la pieza principal, las actas de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Industrial Banesto, contenidas en el tomo 41 de la pieza documental, las actas de la Comisión Ejecutiva de Corporación Industrial Banesto, contenidas en el Tomo 42 de la pieza documental y los folios 117 a 134 del Tomo 42 de la pieza documental.
Combate la afirmación de la sentencia, en la que se dice que el acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Industrial Banesto, de fecha 2 de Abril de 1.992, sólo pudo ser alcanzado por el concurso de todos los asistentes, pues los acusados por esta operación (Arturo Romaní, Mario Conde y Rafael Pérez Escolar) no constituían la mayoría suficiente, para la adopción válida de la prueba; ya se ha dicho, en otra ocasión que, tanto el recurrente como los otros acusados, tenían amplios poderes de administración, para obligar a dicha entidad y, por tanto, para haber decidido, legítimamente, en el uso de sus facultades de administración, la inversión en Oil Dor, sin tener que pasar por el seno de la Comisión Ejecutiva, que para nada era preceptiva, lo cual tiene un significado suficiente para modificar el sentido del fallo.
En su opinión queda claro que no pueden existir engañados y por tanto no existen los sujetos pasivos del delito de estafa.
2.- El motivo reproduce anteriores argumentos, ya esgrimidos en relación con la operación Concha Espina y se centra, fundamentalmente, en la innecesariedad de que la inversión en Oil Dor pasara por la Comisión Ejecutiva.
Como puede verse se trata de un razonamiento o valoración jurídica, que nada tiene que ver con un motivo por error de hecho, ya que la realidad incontestable de la redacción fáctica, es que la Comisión Ejecutiva se reunió el día 2 de Abril de 1.992 y, en dicha reunión, se acuerda autorizar la inversión mencionada, facultando al Presidente, para realizar todas las gestiones relacionadas, con la incorporación de la Corporación Industrial a la estructura accionarial de la citada entidad.
Por tanto, todo lo que se afirma en el relato de hechos probados, no está en contradicción con los documentos invocados, por lo que no puede prosperar la pretensión de que se rectifique. Cuestión distinta, es la relativa al fondo del debate, en relación con la existencia o inexistencia del engaño, como elemento esencial y determinante de la concurrencia de un delito de estafa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba.
1.- Cita como documento, el acta de la Comisión Ejecutiva de 2 de Abril de 1.992, obrante al folio 136 del Tomo 41 de la Pieza Documental.
Considera que la sentencia incurre en error al contar el voto de D. Cesar Albiñan Cilbeti, por cuanto como Secretario de la Comisión Ejecutiva, no tenía voto limitándose únicamente sus funciones, a las de reflejar, en el acta, lo que allí se expuso. Por lo que vuelve a reproducir lo alegado anteriormente, en el sentido de que el recurrente y los otros dos acusados, constituían la mayoría suficiente para adoptar válidamente el acuerdo.
2.- La cita documental que se ha mencionado en el anterior apartado, tiene como objeto demostrar que la sentencia, es errónea al contar con el voto de la persona que sólo ostentaba la condición de Secretario de la Comisión Ejecutiva y que no podía participar en la configuración de la decisión adoptada.
El motivo pretende acreditar que, en función de la mayoría de que disfrutaban los acusados, podían, sin obstáculo alguno, llegar a un acuerdo, admitiendo dialécticamente que, en todo caso, pudiera haber autoengaño impune, cuestión que ya ha sido planteada con anterioridad, por lo que nos remitimos a la contestación dada sobre este punto.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMONOVENO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., y en base a la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española así como del art. 6.2 del Convenio Europeo, para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
1.- Estima que no existe prueba de cargo válida, para enervar la presunción de inocencia y entiende, por el contrario, que el recurrente, en el momento de la adopción del acuerdo de inversión en la sociedad Oil Dor (2 de Abril de 1.992), no tenía ningún interés personal en el negocio, por lo que poco podía informar a la Comisión. Tampoco ocultó la marcha del negocio a los restantes miembros de la Comisión y, por último, no ha quedado en modo alguno acreditado, que el precio pagado por la Corporación fuera excesivo, en cuanto al negocio adquirido, puesto que ello supondría poner en duda, los informes de FG Inversiones Bursátiles y de American Apraissal.
Asimismo niega que, el informe de American Apraissal, se asentara sobre datos falsos, lo cual no ha quedado acreditado en modo alguno, deduciéndose de la propia sentencia, que los informes presentados, se realizaron de cara a la maximización del precio para el vendedor.
2.- Por la vía de la presunción de inocencia, se pretende acreditar que no ha habido actividad probatoria, para acreditar los elementos fácticos que sustentan la calificación realizada por la Sala sentenciadora, que considera estos hechos, en unión de los que relata en relación con la operación Concha Espina, como constitutivos de un delito de estafa.
En esencia, viene a sostener que, la actividad probatoria sobre la ocultación del interés personal que el acusado tenía en la operación, es insuficiente y sostiene, que tampoco hay prueba bastante, para acreditar que los objetivos comerciales marcados, eran, cuando menos ilusorios, y que el precio pagado resultaba notoriamente excesivo.

3.- La cuestión ya ha sido planteada con anterioridad y bastaría con remitirnos a los razonamientos que se incorporan en la Sentencia recurrida, para declarar, de forma tajante, que ha existido actividad probatoria válida y suficiente para acreditar todos y cada uno de los extremos que la parte recurrente impugna.


Como señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, la prueba documental manejada acredita que la Sociedad Oil Dor S.A, constituida el 6 de Marzo de 1.991, estaba participada fundamentalmente por los hermanos García Pardo a través de sociedades suyas o de personas vinculadas. También se ha acreditado, que la operación para que la Corporación entrara en Oil Dor, comienza en el último trimestre de 1.991 y que se actúa sobre unas valoraciones realizadas por FG Sociedad de Valores y Bolsa y Américan Appraisal, que toman como referencia las manifestaciones de los interesados en la venta, sin que conste ningún análisis crítico de dichas informaciones.
Todo el recorrido posterior, desde el 2 de Abril de 1.992, en que se acuerda autorizar la inversión por parte de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Banesto, se realiza con la intervención directa y principal del recurrente y de otro acusado. Estos intervienen y participan en la ampliación de capital de Oil Dor adquiriendo acciones al precio de 10.000 pesetas de valor nominal. También resulta acreditado que, al final, los acusados, a través de la Sociedad Montilsa, venden las acciones que habían adquirido a 10.000 pesetas por 270.000 pesetas cada una, a una sociedad perteneciente a los hermanos García Pardo y que esta sociedad posteriormente vende las acciones de la Corporación al precio de 300.000 pesetas.
Como puede verse la operación reportó importantes y lucrativos beneficios al recurrente y a los demás acusados, a costa de los intereses de la Corporación Banesto.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido por la Sala sentenciadora los arts. 528 en relación con el art. 529.7 del Código Penal de 1.973 y solicita con carácter subsidiario o alternativo la aplicación del art. 295 del Código Penal de 1.995.
1.- Igual que en motivos anteriores, sostiene que existe identidad entre el que engaña y quien realiza el acto de disposición y que el engaño, no es bastante para inducir a error y producir el desplazamiento patrimonial, por lo que no existe perjuicio alguno.
Por último renuncia expresamente a la parte del motivo que plantea con carácter alternativo, esto es a la indebida inaplicación del art. 295 del Código Penal de 1.995.
2.- Como puede verse por lo anteriormente expuesto, la cuestión de fondo es sustancialmente idéntica a la planteada en otros apartados, sobre la inexistencia del engaño y la concurrencia de la agravante específica del artículo 529.7 del Código Penal de 1.973. Todo lo relativo a la existencia del autoengaño y a la inexistencia del delito de estafa, por ostentar la mayoría del Consejo de Administración, ya ha sido respondido por lo que nos remitimos a lo allí manifestado para impugnar también este motivo. Insistimos en que el valor de la defraudación, era de tal entidad, que resulta perfectamente justificada, la aplicación de la agravante mencionada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



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