Sentencia t-594/16 prohibicion de discriminacion a trabajadores sexuales


Prohibición de discriminación en razón de la apariencia y derecho a la dignidad



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Prohibición de discriminación en razón de la apariencia y derecho a la dignidad
54. Es importante resaltar dos elementos centrales de la prohibición de discriminación a trabajadores sexuales: la discriminación por la forma de vestir y el trato indigno como fuente de violencia. Estos dos aspectos son causa estructural de la pertenencia de estas personas a un grupo marginado y a su vez consecuencia de los estereotipos que marcan el trabajo sexual. Luego, la obligación del Estado de proteger a las prostitutas de este tipo de discriminación, que encuentra su fundamento en los principios, valores y derechos a la igualdad y a la dignidad, se acentúa en razón de su categoría de sujetos de especial protección constitucional.
La protección constitucional contra la discriminación en razón de la apariencia
55. En numerosas oportunidades, esta Corporación ha conocido casos de discriminación donde el criterio para excluir a una persona del ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad se ha construido a partir de estereotipos asociados a su apariencia, en particular a su forma de vestir. Es decir, expresiones en el cuerpo como adornos o la ropa que lleva un individuo generan una concepción particular sobre ella y pueden ser un criterio ilegítimo para limitar el goce de derechos fundamentales.
Por ejemplo, la jurisprudencia ha determinado que impedir que una persona atienda una institución educativa vestida del sexo opuesto, es discriminación por orientación sexual o por identidad de género y está prohibida por la Constitución. Igualmente, ha dicho que excluir de las aulas educativas a personas con base en su aspecto, como pueden ser el color del pelo, el uso de aretes o una forma particular de indumentaria que se aleja de los roles o imágenes tradicionales, también va en contravía de la Constitución.
56. En efecto, en la sentencia T-562 de 2013 la Corte Constitucional conoció el caso de una estudiante transgénero que, aunque mantenía el aspecto de un hombre, iba al colegio con el uniforme asignado para las mujeres. Ante esto, las autoridades de la institución devolvieron a la menor de edad a su casa y le advirtieron a sus padres que en el futuro debía asistir al plantel educativo con el uniforme masculino. En dicha ocasión, este Tribunal consideró que la vivencia personal de cada individuo se materializa a través de varias expresiones, una de ellas su forma de vestir, por lo que cualquier limitación injustificada a la misma constituye un acto que afecta su dignidad y además viola otros derechos.
57. Por otro lado, la sentencia T-804 de 2014 resolvió una tutela presentada por una estudiante transgénero que aparentemente no fue admitida para cursar el grado once en un colegio por su forma de vestir. Aunque en esa decisión la Sala de Revisión no logró corroborar que tal circunstancia fuera cierta, sí señaló que frente a casos de discriminación, la regla general en materia de pruebas indica que el sujeto pasivo de la misma debe demostrar que hace parte de un grupo históricamente discriminado y que en una situación similar otras personas que no forman parte de éste han recibido un trato diferente.
La providencia también aclaró que, en ciertos casos, quien alega la vulneración de sus derechos se encuentra en una posición de debilidad o subordinación frente a la persona (u autoridad pública) de quien proviene el trato discriminatorio. En estos eventos, entonces, el deber probatorio de la supuesta víctima se atenúa y el juez tiene una carga mayor frente al despliegue de la actividad probatoria.
58. Ahora bien, recientemente la Corte, en la sentencia T-141 de 2015, analizó la petición de amparo formulada por un joven afrodescendiente, trans y homosexual que adelantaba estudios universitarios de medicina y cuya vivencia de la identidad de género transitaba entre su identidad masculina y femenina, la cual se expresaba a través de la transformación de vestimenta. Una de las denuncias del accionante era la censura y las restricciones, en el ámbito educativo, por la manera en que exteriorizaba su identidad sexual y de género.
El fallo resaltó que las decisiones respecto a la indumentaria y demás aspectos relacionados con la apariencia física construyen la imagen que expresa la identidad, están protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y hacen parte del derecho a que las decisiones relativas a la identidad de género sean reconocidas y respetadas por los demás. También, determinó la especial protección constitucional del tutelante ante la persistencia de patrones culturales que censuran esas manifestaciones, según la cual toda medida que tienda a coartar o limitar la forma en que las personas manifiestan su identidad está sometida a un juicio estricto de proporcionalidad.
Además, en dicha sentencia, el Tribunal recordó que existen unos deberes positivos, en cabeza de las autoridades, de adoptar medidas que fomenten la libre expresión de las identidades en los ámbitos académicos, laborales, gubernamentales, culturales y, en general, en todos los espacios de la vida social, para así transformar los patrones de menosprecio y violencia física y simbólica que han operado en contra de grupos tradicionalmente discriminados. Con base en lo anterior, se analizaron las prohibiciones impuestas al accionante respecto a su vestimenta y se concluyó que no perseguían un fin constitucional imperioso y comportaban un “sacrificio gratuito” del derecho del accionante a reafirmar y expresar su identidad.
59. Por último, en la sentencia T-363 de 2016, esta Sala de Revisión conoció el caso de un estudiante trans del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) a quien se le negó utilizar el uniforme masculino pese a que se identifica con dicho género. En la sentencia, la Corte concluyó que toda restricción a la manifestación pública de una persona, incluida su forma de vestir, desconoce la cláusula general de igualdad, al fundarse en criterios asociados a estereotipos particulares que resultan nocivos para el libre desarrollo de la personalidad de los individuos.
60. De la misma manera, la Corte ha conocido otros casos donde la forma de vestir o la apariencia han sido asociadas a cierto comportamiento peligroso o inmoral, lo cual ha servido de fundamento para coartar derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-030 de 2004 la Corte analizó el caso de una persona que no fue admitida por el INPEC a un curso de dragoneante por tener un tatuaje en el brazo. El Tribunal, determinó que considerar a un candidato con un tatuaje, o incluso con cicatrices por el retiro de los mismos, como no apto para el servicio penitenciario y carcelario es manifiestamente inconstitucional, por cuanto lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, pues es una prohibición irrazonable y desproporcionada.
61. Por otro lado, en la sentencia T-789 de 2013 este Tribunal estudió el caso de un estudiante de 12 años de edad que fue amonestado por su colegio por el hecho de tener el pelo largo. En este caso, la Corporación concluyó que la actuación del colegio era contraria a la Constitución por afectar el libre desarrollo de la personalidad, al someter a la persona a constantes presiones dirigidas a invadir su autonomía y a imponerle una apariencia física contraria a aquella que estaba dispuesta a exteriorizar.
62. Recientemente, en la sentencia T-349 de 2016, esta Corporación analizó el amparo invocado por la madre de una menor de edad que fue reprendida por las directivas y profesores de su colegio por tener el cabello tinturado al estilo “californiano”. En esa oportunidad, la Corte amparó el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del adolescente al determinar que las acciones de las autoridades educativas fueron excluyentes y restrictivas, en la medida en que le imponían a la alumna un patrón estético que atenta contra sus derechos a la personalidad, a la identidad y a la intimidad. En consecuencia, señaló que la forma como las personas exterioricen su apariencia debe ser respetada, pues se trata de un elemento definitorio de la personalidad que se debe ser garantizado en todos los ámbitos de la vida.
63. Estas consideraciones también se extienden a los casos en los cuales se juzga a las mujeres por su vestimenta con un impacto en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Esto es, por ejemplo, aquellas situaciones en las que se asocia el que una mujer lleve un atuendo, como una falda muy corta o un escote, con que ésta pueda ser tratada como un objeto y exista un “permiso” para agresiones verbales, físicas o sexuales, bajo el supuesto de que ella es la culpable de esa situación por vestir de esa manera. En esos casos, el fundamento de la violación de derechos se desprende del estereotipo de que esa forma de vestir corresponde a la de una prostituta, o que las “mujeres decentes” no se visten de ese modo. Por lo tanto, esas mujeres no merecen respeto, ni tienen agencia. En este sentido, cierta forma de vestir se asocia con las trabajadoras sexuales, lo cual, bajo la lógica histórica y discriminatoria del desvalor que se le ha asignado a estas personas por su dedicación, puede desencadenar maltrato, discriminación y la violación de derechos fundamentales.
64. En conclusión, las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha desarrollado en casos de discriminación por apariencia física, en particular por la forma de vestir, se pueden resumir de la siguiente manera: (i) son inconstitucionales las acciones que se fundamentan en la asociación de estereotipos con manifestaciones y expresiones corporales públicas de los ciudadanos, por constituir criterios discriminatorios; (ii) en estos eventos, la carga de la prueba se atenúa con respecto a quien alega la discriminación, por lo que el juez constitucional está obligado a desplegar una copiosa actividad probatoria con el fin de determinar si se trata de un caso de discriminación; y (iii) cualquier prohibición o sanción asociada a la manifestación pública de la vivencia personal de los individuos debe ser sometida a un juicio estricto de proporcionalidad, para determinar si la misma busca un fin constitucional imperioso e impone una limitación adecuada, necesaria y razonable del derecho.
La actuación policiva con fundamentos discriminatorios en el derecho comparado
65. De otra parte, también resultan relevantes las reglas alrededor de la actuación policiva con fundamentos discriminatorios. En general, en el derecho comparado este tipo de actuación se ha denominado perfilamiento. Veamos algunos ejemplos.
A. Estados Unidos
66. Debido a las profundas tensiones raciales en este país, el sistema judicial ha tenido que afrontar varios casos relacionados con el perfilamiento de minorías étnicas por parte de la Policía. Así, por ejemplo, en el caso Winston v. Salt Lake City Police Department, et. al. un grupo de ciudadanos presentó una demanda colectiva contra el Departamento de Policía de la ciudad de Salt Lake después de que oficiales adscritos al mismo detuvieron en el 2010 a varios estudiantes afroamericanos, latinos y asiáticos en una supuesta redada contra pandillas de la ciudad.
Durante el mencionado operativo, los agentes agruparon a estos estudiantes y los obligaron a sostener carteles con insignias propias de las pandillas a las que en teoría pertenecían. Luego, dicha información fue anexada a una base de datos policial lo que hacía que estas personas quedaran expuestas a un escrutinio policial sin necesidad de una orden judicial. En este caso, a instancias de la Corte Federal que conoció el caso, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio donde, además de reconocerle un pago indemnizatorio a los estudiantes y sus familiares, el Departamento de Policía de la ciudad de Salt Lake se comprometió a: (i) no realizar nuevos operativos basados en el perfilamiento de estudiantes que los asocien a grupos criminales por su origen étnico; (ii) eliminar cualquier registro criminal de los estudiantes involucrados en el operativo; y (iii) ofrecer un curso de formación para los agentes de policía sobre el desarrollo de los adolescentes en el ámbito educativo y la resolución de conflictos en el mismo.
67. Por otro lado, en el caso Floyd, et. al v. City of New York un grupo de ciudadanos demandó a las autoridades policiales de la ciudad de Nueva York, incluido al alcalde de la misma, por la práctica conocida como “detención y requisa” (stop-and-frisk) que consistía en la detención por parte de la policía contra cualquier ciudadano con el fin de requisarlo y determinar si portaba elementos peligrosos o ilegales. En la demanda, se argumentó que detrás de este tipo de actuaciones se escondía un perfilamiento velado, pues la mayoría de personas detenidas eran parte de una minoría étnica determinada. Así, en una decisión de 12 de agosto de 2013, la Corte del Distrito Sur de Nueva York consideró que la “detención y requisa” violaba la Constitución en razón de que se probó que detrás de esta práctica existía un patrón sistemático de discriminación basado en la apariencia física o la procedencia étnica de las personas. En razón a la anterior decisión, la Corte le ordenó a la ciudad de Nueva York implementar medidas conducentes a desmantelar el stop-and-frisk por lo que comisionó a un relator especial para que se ocupara de vigilar las acciones implementadas con ese fin por las autoridades administrativas y policiales.
68. A su vez, recientemente la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso Utah v. Strieff, conoció el caso de Joseph Strieff Jr., un ciudadano afroamericano que fue detenido por un detective de la policía para conducir un interrogatorio en medio de una operación antidroga. Durante la requisa el policía descubrió que contra el señor Strieff existía una orden de captura vigente por lo que procedió a su detención.
Después, se realizó un allanamiento en la casa del demandante con orden judicial donde se encontró metanfetamina. La Corte Suprema de Utah consideró que la evidencia encontrada en la casa del señor Strieff era nula toda vez que fue producto del perfilamiento que llevó a su detención inicial por parte de la policía. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia revocó esa decisión el 20 de junio de 2016 y señaló que el vínculo entre una conducta inconstitucional como el perfilamiento y la evidencia encontrada se atenúa por la falta de una conducta abusiva de la policía y un acervo probatorio que indica con claridad que se cometió una conducta delictiva. Sin embargo, el salvamento de voto de las juezas Ginsburg, Sotomayor y Kagan señaló que la protección constitucional contra el perfilamiento busca prevenir conductas abusivas por parte de las autoridades policivas y que éstos puedan explotar vacíos legales a partir de prejuicios raciales o de conducta que tengan hacia un sector específico de la población.
B. Israel
69. La Corte Suprema de ese país, conoció el caso The Association for Civil Rights in Israel v. Ministry of Transport donde se denunciaba la práctica de perfilamiento que la Policía de Israel aplicaba en el Aeropuerto de Tel Aviv contra los pasajeros árabes, lo que llevaba a que éstos fueron sometidos a requisas más rigurosas o demoras injustificadas a partir de su apariencia. Así, el 11 de marzo de 2015, la Corte decidió inhibirse de pronunciarse frente a la supuesta práctica discriminatoria pero señaló que el debate público generado por el caso contribuyó a disminuir una clara carga que existía en cabeza de los ciudadanos árabes al momento de someterse a los controles de seguridad por parte de las autoridades aeroportuarias israelís.
C. Tribunal Europeo de Derecho Humanos
70. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado un estándar de protección contra las detenciones arbitrarias a partir de la aplicación del artículo 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Así, por ejemplo, en el caso Gillan y Quinton c. Reino Unido la Corte conoció el caso de dos personas que fueron sometidas a una requisa por parte de la policía británica bajo la ley de terrorismo del país que dispone que los oficiales de la policía pueden ordenar requisas indiscriminadas con el objetivo de prevenir actos terroristas. Bajo la norma, cualquier persona que no se sometiera a dicha detención podía enfrentar multas o penas de prisión. Así, los demandantes señalaron que dicha política vulneraba la Convención. Aunque la Corte determinó que la detención de los dos accionantes no fue desproporcionada, sí llegó a la conclusión de que durante la misma hubo un claro elemento de coerción que eliminó cualquiera garantía de libertad de movimiento. Así, el Tribunal señaló que en casos de abusos de autoridad policial es necesario examinar la existencia de un elemento coercitivo como parte de una práctica sistemática de discriminación o de detención arbitraria.
De lo anterior se desprende que la actuación policiva con fundamentos discriminatorios ha sido identificada en el derecho comparado como perfilamiento y se caracteriza por: (i) estar basada en un prejuicio o estereotipo alrededor de una actividad determinada o hacia un segmento de la población específico; (ii) incorporar un elemento de coerción que se materializa en medidas de requisas arbitrarias, detenciones indiscriminadas o actos de violencia física o psicológica; y (iii) estar amparadas en normas o discursos públicos asociados al control del orden público o la prevención contra al delito.
Derecho al trato digno
71. La dignidad humana es un principio fundante de la Carta de 1991, un valor transversal a la misma y un derecho fundamental autónomo. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional la ha reconocido como pilar ético o presupuesto esencial del reconocimiento y la efectividad de todo el sistema de derechos y garantías de la Constitución. Como derecho autónomo, ha dicho que garantiza “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.
72. En esta ocasión, resulta de mayor relevancia el tercero de los aspectos que garantiza el derecho a la dignidad humana: la intangibilidad de la integridad física y moral. De este derecho se deriva una prohibición de exclusión social mediante un atentado o un desconocimiento de la dimensión física, moral o psicológica de las personas y la obligación de adoptar medidas para proteger esos bienes jurídicos.
Evidentemente, la garantía del derecho a la dignidad, en esta dimensión, se encuentra ligada al derecho a estar libre de violencia y a la prohibición de trato cruel, inhumano y degradante. El primero, además de haber sido reconocido en diversas ocasiones por la jurisprudencia, se encuentra específicamente plasmado en la Convención de Belém do Pará, en sus artículos 7°, 8° y 9°, que disponen la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a las mujeres que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables.
La segunda, como una forma de violencia diferenciable y exacerbada, se encuentra reconocida explícitamente en el artículo 12 de la Constitución, así como en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Así, del reconocimiento de estos derechos surge el deber de debida diligencia en la prevención, atención, investigación y sanción de todas formas de violencia.
73. Como se dijo, el maltrato verbal, psicológico o físico a los trabajadores sexuales es una forma de trato indigno y de violencia, además de una de las consecuencias de su estigmatización y exclusión histórica. La subvaloración de este grupo se manifiesta, entre otras cosas, en el lenguaje, a través del cual se identifican las representaciones más peyorativas del insulto mediante referencias femeninas a la prostitución o al trabajo sexual. Sin duda, esta realidad ha hecho que el maltrato verbal y psicológico de los trabajadores sexuales, particularmente las mujeres, sea “normal” o socialmente permisible. Éste también es una plataforma hacia la permisividad social del maltrato físico de estas personas, a partir de una concepción de un menor valor en razón a la ocupación.
La violencia, física, verbal, psicológica o sexual hacia los trabajadores sexuales con fundamento en su labor, entre otros, viola su derecho a la dignidad y está prohibido por la Constitución. Todos los seres humanos merecen un trato digno en todas sus interacciones sociales y las concepciones y estereotipos acerca de la ocupación de las prostitutas no pueden ser el fundamento para ningún maltrato.
74. En suma, los derechos a la igualdad y a la dignidad prohíben tajantemente que ningún tercero, incluido el Estado, que tiene un deber cualificado de conducta, pueda adelantar acciones de violencia que afecten la integridad personal o moral de las personas. Este deber cobra aun mayor relevancia en relación con sujetos de especial protección constitucional, como los trabajadores sexuales, particularmente en un contexto en el cual inclusive el lenguaje designa insultos a partir de esa labor, de lo que se ha desprendido una práctica normalizada de irrespeto y subvaloración hacia este grupo. En conexión con lo anterior, el derecho a estar libre de violencia impone el deber de tratar dignamente a los trabajadores sexuales, en especial las mujeres, en todas las situaciones o circunstancias, lo cual, a su vez, se traduce en una prohibición de discriminación en su manifestación de violencia y trato indigno.
Al haber establecido el marco constitucional aplicable al caso concreto, se pasa a resolver el problema jurídico planteado.
Caso concreto:
75. Esperanza y Abril presentaron acción de tutela en contra de la Policía Metropolitana de Bogotá, la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Defensa, la Procuraduría General de la Nación y la Personería de Bogotá por considerar que estas entidades que violaron sus derechos a la libre circulación, al trabajo, a la integridad personal, al debido proceso, a no ser discriminadas por su dedicación laboral y a estar libres de violencia. Tal vulneración de derechos se da por la aplicación de medidas administrativas de Policía en el contexto de la recuperación del espacio público de la Plaza de la Mariposa de Bogotá en la que las detuvieron y condujeron a la UPJ de Puente Aranda, bajo la excusa de que estaban en alto grado de exaltación, cuando en realidad tienen como fundamento que son trabajadoras sexuales.
Además, argumentan que son víctimas de constantes hostigamientos en ese sector mediante amenazas de conducción, y requisas violentas, entre otros. Adicionalmente, consideran que el Ministerio de Trabajo ha fallado en sus obligaciones por no expedir una regulación para las trabajadoras sexuales, lo cual las pone en situación de vulnerabilidad.
La Policía afirma que no ha violado los derechos de las tutelantes y que su detención y conducción a la UPJ se dio con la observancia de todas las normas que regulan el tema. Aunado a lo anterior, advierte que sus actuaciones tienen fundamento en las reglas de espacio público recuperado y vendedores ambulantes.
Por su parte, la Alcaldía sostiene que no ha vulnerado ningún derecho y que ninguna de las acciones que dieron lugar a los hechos, están bajo su competencia. Adicionalmente, dice que no ha desplegado ninguna política pública en relación con las trabajadoras sexuales y el espacio público en la Plaza de la Mariposa. No obstante, expresa que cualquier acto preparatorio al trabajo sexual implica un uso indebido del espacio público que compromete el goce colectivo y en especial expone un riesgo de atraer el consumo de estos servicios a menores de edad.
La Personería afirma que no ha violado ningún derecho de las tutelantes y que el Ministerio Público sí estuvo presente en la diligencia de conducción en la UPJ. El Ministerio de Trabajo y la Procuraduría General de la Nación solicitan su desvinculación por falta de legitimidad por pasiva.
76. De conformidad con lo anterior, se trata de analizar si la Policía en el uso de sus facultades respetó los límites que el Estado constitucional impone y, a su vez, si el ejercicio de sus facultades se dio en el marco de una política de la Alcaldía sobre la preservación del espacio público respetuosa o no de los mencionados límites.
En concreto, como se planteó en el problema jurídico, le corresponde a esta Sala establecer si la Policía, al aplicar las diferentes medidas administrativas, respetó los derechos fundamentales de las tutelantes. No obstante, no se trata de cualquier medida administrativa de Policía, sino de la conducción o retención administrativa que si bien tiene un carácter preventivo y no sancionatorio, se trata de una medida que efectivamente limita el derecho a la libertad de las personas.
Para responder a lo anterior, es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad que establezca si la actuación de la administración fue razonable y no incurrió en la arbitrariedad. Como se trata de una medida de protección adoptada en contra de los intereses de la persona afectada, debe estar en capacidad de satisfacer – tanto en su fundamento como en su aplicación – un juicio de proporcionalidad estricto. Así pues, esta medida debe respetar las garantías mínimas del derecho a la libertad, ya que son garantías transversales al régimen constitucional que se aplican a toda forma de restricción, sin importar la denominación jurídica de la medida o la finalidad de la misma.
77. Como lo ha advertido ampliamente la jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad impone que para que una restricción de derechos sea aceptable, ésta no puede vulnerar una garantía específica y debe superar el juicio de proporcionalidad. Es decir, la restricción debe: (i) perseguir un fin constitucionalmente legítimo; (ii) constituir un medio idóneo para alcanzarlo; (iii) ser necesaria, por no existir otro medio menos lesivo con igual o similar eficacia para alcanzar el fin propuesto; y (iv) debe existir proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la aplicación de la medida.
Ahora bien, la jurisprudencia también ha determinado que el juicio de proporcionalidad no se aplica con la misma intensidad en todos los casos. Así, ha distinguido tres niveles de intensidad: leve, intermedio y estricto. El juicio leve exige que la medida persiga un fin legítimo o no prohibido por la Constitución y que sea idónea para alcanzar el fin propuesto. En el juicio intermedio se requiere que el fin sea legítimo y además constitucionalmente importante, ya que la medida promueve intereses públicos que gozan de protección constitucional. Además, el medio no sólo debe ser adecuado sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado y no puede ser desproporcionado en la relación entre el bien constitucionalmente perseguido y el sacrificado.
Por último, en el juicio estricto la finalidad de la medida debe ser imperiosa, el medio no sólo debe ser adecuado y efectivamente conducente, sino necesario, esto es que no exista un medio alternativo menos lesivo y debe ser estrictamente proporcional en cuanto que los beneficios de adoptar la medida deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone a los principios constitucionales afectados con la misma. Este se aplica “1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio”.
En consecuencia, por el grado de afectación de los derechos fundamentales aquí alegados y por tratarse de una medida adoptada en contra de personas que integran un grupo social tradicionalmente discriminado, es necesario analizar las actuaciones de la administración desde el juicio de proporcionalidad estricto.


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