Sentencia su617/14 adopcion entre parejas del mismo sexo



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5. Impugnación

La autoridad accionada apeló el fallo argumentando, en primer lugar, que el amparo era improcedente, por existir otros mecanismo judiciales idóneos y eficaces para controvertir el acto administrativo que puso fin al trámite de adopción, y en segundo lugar, que la determinación de la entidad era consistente con la preceptiva constitucional y legal, y respetuosa de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el litigio.




    1. 6. Escrito de apelación adhesiva

El apoderado de las accionantes presentó un escrito con pretensiones de apelación adhesiva, en el que solicita al juez de segunda instancia que revoque la sentencia de tutela, y para que en su lugar orden directamente la adopción, y no simplemente la culminación de la fase administrativa del procedimiento.




    1. 7. Cumplimiento del fallo de tutela

Mediante Auto 472 del 9 de noviembre de 2009, la Defensoría de Familia No. 3 de Rionegro pretendió dar cumplimiento al fallo de amparo de primera instancia, avocando conocimiento de la solicitud de adopción, ordenando la realización del estudio de la documentación aportada previamente a la recepción del consentimiento formulado por Turandot, solicitando la agencia especial de la Procuraduría General de la Nación, y citando a las interesadas.


Mediante Resolución No. 116 del 10 de noviembre de 2009, la misma entidad confirmó la decisión de rechazo de la petición de adopción, por el incumplimiento de un requisito esencial previsto en el ordenamiento superior y en la legislación, sobre la existencia de una unión heterosexual entre el padre o madre del menor, y el interesado en la constitución del vínculo filial.
Esta resolución fue recurrida por Fedora y Turandot, con los mismos argumentos expuestos en los escritos de tutela. Mediante la Resolución 003 del 18 de noviembre 2009, la Defensoría de Familia resolvió el recurso, confirmando la determinación anterior, y denegando por improcedente la apelación.


    1. 8. Sentencia de segunda instancia

Mediante Sentencia del 20 de enero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia resolvió la impugnación propuesta.


En este fallo se concluye que el escrito de apelación adhesiva es inadmisible, puesto que esta figura tiene por objeto controvertir la parte resolutiva de una decisión judicial, mientras que el escrito persigue justamente su cumplimiento, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé mecanismos judiciales específicos.
De igual modo, el Tribunal confirma el fallo de primera instancia, y aclara que la orden judicial se encamina a que la Defensoría adelante el trámite de adopción siguiendo los lineamientos del derecho al debido proceso, más no a resolver de fondo la solicitud en determinado sentido.
La providencia fue objeto de un salvamento de voto, a partir de tres tipos de consideraciones: (i) Por una parte, se afirma la improcedencia del amparo, por cuanto la resolución impugnada debía ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) por otro lado, se aclara que la única irregularidad procedimental de la Defensoría de Familia consistió en impedir a las accionantes atacar su determinación de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción, situación que no se predica de la decisión de no dar continuidad al trámite cuando advirtió que no se había dado cumplimiento al requisito de la unión marital de hecho durante al menos dos años; (iii) finalmente, se afirma que la abundante jurisprudencia constitucional sobre los derechos de los homosexuales carecía de trascendencia jurídica, toda vez que el debate jurídico versaba sobre temáticas sustancialmente distintas.


    1. 9. Incidente de desacato

Las peticionarias promovieron un incidente de desacato en contra el ICBF y de la Defensoría Tercera de Familia Centro Zonal Oriente Regional Antioquia, por el presunto incumplimiento del fallo judicial.


Mediante providencia del 12 de abril de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro consideró que no se había configurado el desacato, con fundamento en los siguientes argumentos:


    1. - En primer lugar, en la medida en que la sentencia de tutela ordenó la regularización del procedimiento administrativo surtido en la Defensoría de Familia, pero no se refirió al contenido de la decisión, y en la medida en que la entidad accionada ajustó el trámite a tales exigencias, no se presentó el incumplimiento alegado por las actoras.




    1. - Aunque no se llevó a efecto la totalidad del trámite administrativo, esto se debió a que la Defensoría de Familia consideró que no se habían satisfecho los requerimientos sustantivos de la adopción, por lo que no había lugar a adelantarlo en su integridad cuando de antemano la autoridad había evidenciado la falencia en la solicitud. Esto hecho justifica que no se haya realizado la entrevista personal, la evaluación de la familia ni la apertura de la historia de la menor, tal como hubiera ocurrido si se hubiera evidenciado que el adoptante no tenía la edad mínima requerida legalmente, o que no tenía la diferencia de edad con el menor exigida por la legislación.




    1. 10. Escritos de intervención

A lo largo del proceso judicial se presentaron las siguientes intervenciones:




    1. 10.1. Conceptos de apoyo a la solicitud de amparo (Defensoría del Pueblo, Personería de Medellín, Centro de Estudios Dejusticia, Colombia Diversa, Jacequeline Karen Atala Riffo, Programa para Latinoamérica y el Caribe de la Comisión Internacional para los Derechos Humanos de Gays y Lesbianas, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Facultad de Psicología de la Universidad Católica de Colombia, Facultad de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, Escuela de Género de la Universidad Nacional de Colombia, Isabel Agatón Santander, y estudiantes de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, José Rodrigo Restrepo Parada)

Los intervinientes señalados anteriormente defendieron las pretensiones de las peticionarias, a partir de cuatro tipos de consideraciones, que se reseñan a continuación:




      1. 10.1.1. Irregularidades en el trámite administrativo ante la Defensoría de Familia

Un primer grupo de argumentos advierte sobre las falencias de orden procedimental en que incurrió la entidad accionada en el procedimiento administrativo. Estos señalamientos coinciden con los que fueron individualizados en el fallo del juez de tutela de primera instancia, por lo que se omitirá una nueva descripción.




      1. 10.1.2. Vulneración de los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo

Un segundo grupo de apreciaciones apunta a demostrar que el derecho a la igualdad exige el reconocimiento de la adopción por parte de parejas integradas por personas del mismo sexo. Este derecho implícito, derivado de la prohibición general de discriminación, se explicaría por las siguientes razones:




      1. - El artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé la adopción por parte “del cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por los menos dos (2) años”. Como esta fórmula amplia y genérica no establece ninguna distinción entre las parejas homosexuales y heterosexuales, una interpretación textual descarta el requisito de la heterosexualidad, exigido por la entidad demandada durante el trámite administrativo, y con base en el cual se descartó la solicitud de las peticionarias.




      1. - Aunque el artículo 42 de la Carta Política define la familia según el modelo heterosexual, y en consonancia con este, la Ley 54 de 1990 regula la unión marital de hecho en función de este paradigma, se debe efectuar una interpretación finalista, sistemática y evolutiva de tales preceptos, para hacerlos compatibles con la igualdad, la dignidad humana, el pluralismo y la autonomía personal.

Dentro de este nuevo marco hermenéutico, debe entenderse que como las relaciones familiares se conforman siempre que se establezcan lazos firmes de fraternidad, solidaridad, amor, ayuda y comprensión, carece de todo sentido circunscribir la familia al modelo heterosexual, y por esta vía descartar la adopción cuando la pareja interesada en ella no se ajusta a este patrón.




      1. - Las medidas diferenciadoras establecidas en función de la orientación sexual deben ser sometidas a un test estricto de constitucionalidad, por estar sustentadas en un criterio sospechoso de discriminación. En este caso particular, la diferenciación no supera el mencionado examen, por cuanto no existen evidencias científicas sobre el daño potencial a los menores por su convivencia con parejas del mismo sexo, y por cuanto el criterio restrictivo se ampara en una noción estrecha de familia, incompatible con los principios constitucionales.

En este marco, los sistemas mundial e interamericano de derechos humanos han avalado esta modalidad de adopción sobre la base de la ilegitimidad de la discriminación en función de la orientación sexual o de la identidad de género, según lo establecen los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género, y la tercera resolución de la OEA sobre “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género”. En este mismo sentido, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que la decisión de las autoridades judiciales chilenas de revocar la custodia de los hijos a una madre, en virtud de su orientación sexual y de su identidad de género, era incompatible con la CADH.


De modo análogo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que las parejas del mismo sexo conforman una unión permanente, y en las sentencias C-029 de 2009, T-1241 de 2008, T-798 de 2008, C-336 de 2008, T-856 de 2007 y C-075 de 2007 ha admitido una amplia gama de derechos a tales parejas. Las premisas en las que se han sustentado tales decisiones conducen necesariamente al reconocimiento de su derecho a conformar una familia, una de cuyas manifestaciones es justamente la adopción de menores.
Por su parte, el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-814 de 2001, que justifica la prohibición de esta figura para las uniones entre personas del mismo sexo, no es aplicable a la hipótesis examinada en esta oportunidad. De un lado, en la providencia señalada la Corte se pronunció sobre una norma que regulaba una modalidad de adopción distinta, a saber, la modalidad conjunta, en la que un niño es insertado en un nuevo hogar con dos nuevos padres, mientras que ahora se debe pronunciarse sobre la modalidad consentida, en la que únicamente se conforma el vínculo filial con el cónyuge o compañero permanente del padre o madre biológica, y con el que previamente se establecido lazos afectivos. Adicionalmente, dicha sentencia declaró la constitucionalidad de una disposición contenida en un cuerpo normativo que hoy se encuentra derogado: el Código del Menor.


      1. - En estricto sentido, la menor ha debido ser registrada como hija de Fedora, en virtud de la presunción de filiación a favor de la pareja de la madre contenida en el artículo 213 del Código Civil. En defecto de este registro, se ha debido admitir la adopción.




      1. 10.1.3. Transgresión de los derechos reproductivos de la mujer.

Un tercer grupo de apreciaciones apunta a demostrar que los derechos reproductivos tienen una dimensión positiva que comprende un deber de abstención del Estado, para no imponer obstáculos a la decisión libre y autónoma tener hijos. Cuando el Estado prohíbe o limita la adopción en función de criterios como la orientación sexual o la identidad de género, o induce la decisión de no tener hijos, crea también una barrera normativa ilegítima a la reproducción, o al menos impone una carga desproporcionada al padre o la madre biológica que tiene una pareja de su mismo sexo, y con la cual no podría compartir las responsabilidades derivadas de la relación paterno-filial.




      1. 10.1.4. Desconocimiento del interés superior del niño.

Finalmente, un cuarto grupo de observaciones indica que las barreras a la filiación por razones asociadas a la orientación sexual de los adultos interesados en la conformación de la relación de paternidad, desconocen el interés superior del niño, por dos razones básicas: (i) Por un lado, estudios autorizados y reconocidos por la comunidad científica nacional e internacional, concluyen que no existen evidencias de que la inserción de niños en hogares diversos tenga la potencialidad de afectar el desarrollo de los niños, por lo que negar la modalidad de adopción requerida resulta lesiva de sus derechos y de su interés superior; (ii) adicionalmente, impedir la adopción por consentimiento en la hipótesis examinada, priva al menor de la posibilidad de tener más de un proveedor y cuidador, y por esta vía desconoce su derecho a tener una familia y su derecho a la doble filiación.




    1. 10.2. Intervenciones en defensa de la parte accionada (Procuraduría General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Universidad de la Sabana, Universidad Sergio Arboleda, Conferencia Episcopal Colombiana, Carlos Fradique Méndez, María Andrea Anzola Linares, Henry Cifuentes Arias, Ana María García Gamboa, Mariana Patiño Rangel, Diego Leonardo González, Carlos Corsi Otálora, César Augusto Hernández Otálora, Guillermo Sánchez Medina, KERNAKIS).

Estas intervenciones, encaminadas a demostrar que las pretensiones de las accionantes no están llamadas a prosperar, se estructuran a partir de los argumentos que se reseñan a continuación.




      1. 10.2.1. Improcedencia de la acción de tutela.

Por un lado, se señala la improcedencia del amparo por las siguientes razones:




      1. - No se cumple con el requisito de la amenaza o violación de un derecho fundamental, en cuanto el requerimiento se sustenta exclusivamente en conjeturas sobre peligros y riesgos futuros, hipotéticos e inciertos, como la eventual desprotección del niño en caso de muerte de la progenitora, o la remota afectación síquica de ésta por no contar con la doble filiación de la menor, y no en daños actuales e inminentes que tengan la potencialidad de afectar el goce efectivo de un derecho constitucional.




      1. - No se satisface el requisito de subsidiariedad. En efecto, como las demandantes pretenden atacar el fondo de la decisión adoptada por la Defensoría de Familia, la controversia ha debido ser canalizada a través de los mecanismos judiciales diseñados específicamente para este efecto, como ocurre con las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los correspondientes actos administrativos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y con las vías procesales ordinarias ante el juez de familia. Además, como en últimas se pretende inaplicar la legislación vigente, que impone límites claros e inequívocos a la adopción de menores por parejas del mismo sexo, y que define las uniones maritales de hecho en términos heterosexuales, acceder a las pretensiones de las accionantes implicaría, desde una perspectiva material, que el juez de tutela realice un control constitucional oficioso del derecho positivo, el cual sólo puede ser activado mediante una demanda de inconstitucionalidad ante esta Corporación, y con las garantías procesales propias de tal dispositivo.




      1. - Finalmente, tampoco existe una amenaza de un perjuicio irremediable que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios, pues simplemente se alegan perjuicios inciertos e hipotéticos que no reúnen las condiciones de inminencia y gravedad, y que no requieren de medidas inmediatas e impostergables.




      1. 10.2.2. Los límites competenciales de la Corte Constitucional en sede de revisión

Un segundo tipo de señalamientos advierte sobre las limitaciones competenciales de la Corte Constitucional en el presente amparo.


En primer lugar, se argumenta que la intervención de este tribunal carecería de todo objeto y utilidad, en tanto el juez de instancia profirió un fallo ordenando la regularización del trámite administrativo, que fue acatado y cumplido integralmente por la entidad accionada. Así las cosas, esta corporación se vería abocada a pronunciarse sobre un problema jurídico que ya ha sido debatido y resuelto satisfactoriamente, y a controlar y monitorear la ejecución de fallos en otras instancias, todo cual desborda sus competencias constitucionales.
De igual modo, se indica que como a la luz de la legislación vigente la adopción únicamente puede ser decretada por vía judicial, y que como en el caso concreto únicamente se surtió una parte de la fase administrativa, la Corte carecería de toda competencia para sustituir la función judicial y ordenar directamente la constitución del vínculo filial. En otras palabras, este tribunal únicamente podría ordenar a las instancias administrativas que resuelvan la solicitud atendiendo a ciertos criterios y pautas materiales, pero en modo alguno podría decretar la adopción u ordenar que se pretermita la recepción del consentimiento de la madre biológica o la valoración de las condiciones de la familia adoptante, como lo pretenden las peticionarias.


      1. 10.2.3. Sobre el respeto del debido proceso.

Un tercer grupo de argumentos apunta a demostrar que la entidad accionada no desconoció el debido proceso, así:




      1. - La Defensoría de Familia no tenía la obligación de agotar el trámite administrativo para declarar la improcedencia de la solicitud si previamente determinó la inobservancia de los presupuestos de adopción, como el de la heterosexualidad de la pareja solicitante y el de la convivencia ininterrumpida durante al menos dos años consecutivos.

En efecto, según los lineamientos técnicos de la institución, con anterioridad al acopio del material probatorio y a la valoración de la familia adoptante, se debe obtener el consentimiento del padre o madre biológica, y ello únicamente es posible cuando se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Como en este caso particular estos no fueron satisfechos, no había lugar a la valoración reclamada por las accionantes.


En otras palabras, se trata de presupuestos de procedibilidad cuya observancia debe ser determinada antes de obtener el consentimiento del cónyuge o compañero y antes de proceder a la valoración de la familia, por lo que de no cumplirse satisfactoriamente, el trámite administrativo debe concluir anticipadamente.


      1. - La valoración psicosocial de las personas interesadas en la constitución de la relación paterno-filial debe ser efectuada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) a través de un equipo interdisciplinario independiente, y no por terceros contratados por las mismas partes involucradas en el trámite, como aspiran las peticionarias.




      1. - Dado que en los fallos de primera y segunda instancia se concedió el amparo, ordenando la regularización del trámite administrativo, y dado que en cumplimiento de tales órdenes el ICBF adecuó sus actuaciones a estos parámetros, la Corte debe declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, o tener por cumplido el fallo judicial.




      1. 10.2.4. Alcance de los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo

Por otro lado, los intervinientes argumentan que la determinación de la Defensoría de Familia de concluir anticipadamente el trámite administrativo, no transgrede los derechos de las uniones homosexuales, por las siguientes razones:




      1. - Aunque la figura de la adopción tiene naturaleza y arraigo constitucional, propiamente no existe un derecho a la conformación de vínculos filiales, pues se trata de una medida de protección de los menores, a través de la cual se asegura y materializa el interés superior de niño y su derecho a tener una familia. Por tal motivo, fundamentar la solicitud de tutela en este supuesto derecho, equivale a invertir los términos de las cosas, asumiendo erradamente que la mencionada figura se instituyó en beneficio de los adoptantes, y no de los propios niños.




      1. - Dado que la adopción es una medida de protección del menor a través de la cual se provee de una familia al menor que carece de la doble filiación, y dado que por expresa disposición constitucional el Estado acoge y protege la familia heterosexual y monogámica, tanto la legislación como la interpretación que se haga de ella, debe sujetarse a esta definición del ordenamiento superior. Desde esta perspectiva, la prohibición para la adopción homoparental es un imperativo fijado directamente en la Carta Política, y no una definición de raigambre legal, jurisprudencial o gubernamental.

En este marco, la limitación cuestionada por las peticionarias ya ha sido analizada y avalada expresamente por la Corte Constitucional. En efecto, en la sentencia C-814 de 2001 se examinó la constitucionalidad del artículo 90 del ya derogado Código del Menor, sosteniendo que como la adopción pretende insertar a los menores a una familia, y que como la Carta Política protege la familia heterosexual y monogámica, la restricción legal no solo no desconoce el ordenamiento superior, sino que además, consagra la única solución admisible desde la perspectiva constitucional.




      1. - La barrera normativa no constituye una forma de discriminación, en cuanto las diferencias en el tratamiento entre las parejas homosexuales y las heterosexuales se establece en función de diferencias fácticas que, a la luz de la propia normativa constitucional, son jurídicamente relevantes. En tal sentido, el sexto de los miembros que integran una unión no solo constituye un criterio admisible para la configuración de la familia en general, sino también para la determinación de los requisitos y el alcance de la adopción.




      1. - Aunque la Corte Constitucional ha reconocido los derechos de las parejas homosexuales, tal afirmación se ha hecho en aspectos puntuales en los que a la luz del principio de igualdad, resultaba imperativa la equiparación con las uniones maritales de hecho para superar el déficit de protección de sus miembros. Así por ejemplo, en las sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 se unificó el régimen patrimonial de ambos tipos de parejas, pero en modo alguno fueron asimiladas para todos los efectos legales. Desde esta perspectiva, extrapolar la equiparación que se ha dado en aspectos puntuales, para aplicarla en materias ajenas y extrañas a las relaciones entre los convivientes, implica un giro jurisprudencial que debería ser justificado y sustentado en el propio ordenamiento superior.




      1. 10.2.5. El interés superior del niño

Por último, los intervinientes aducen que la determinación de la entidad accionada atiende y responde al interés superior del niño, así:




      1. - Admitir la modalidad de adopción reclamada en la tutela negaría el derecho del menor a tener una familia según los estándares del artículo 42 del texto constitucional, es decir, integrada por padres que conforman una pareja heterosexual. Por tal motivo, el niño así adoptado se encontraría en una posición de desventaja frente a los demás, que cuentan con un padre y una madre.




      1. - De acceder a la petición requerida, se desconocería el derecho de los menores a establecer su filiación natural, y a conocer y constituir un vínculo con los padres biológicos, pues la adopción es irrevocable y tiene como efecto fundamental la extinción del parentesco por consanguinidad. Estos derechos fundamentales guardan a su vez una relación directa y estrecha con los derechos a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad, por lo que también se verían afectados con la interpretación propuesta por las demandantes.




      1. - Los estudios empíricos demuestran que la adopción por parejas del mismo sexo no es compatible con el interés superior del niño, por las siguientes razones:




      1. (i) En primer lugar, los estudios empíricos aportados por los intervinientes que actuaron en defensa de las accionantes, por presentar graves fallas en su diseño metodológico, no son concluyentes.

      2. (ii) En segundo lugar, invirtiendo la lógica natural de las cosas, los estudios empíricos aportados por los intervinientes que actuaron en defensa de las accionantes, se concentran en la ausencia de evidencia positiva concluyente, es decir, es decir, en la tesis de que no se ha demostrado que la crianza y adopción de niños por parejas del mismo sexo sea perjudicial para los menores, y en ningún momento demuestran ni acreditan las consecuencias positivas de la convivencia de los niños con parejas del mism sexo ni la inexistencia de un perjuicio potencial.

      3. (iii) Finalmente, los estudios empíricos que sí tienen un diseño metodológico aceptable demuestran, por un lado, la existencia de una relación causal entre la crianza y convivencia de niños con parejas del mismo sexo, y los efectos adversos en el desarrollo de los menores en las distintas áreas vitales como la identidad sexual, el rendimiento escolar, la inestabilidad emocional afectiva, entre otras, y por otro, que la crianza y adopción de niños por personas de distinto sexo ofrece un entorno más favorable para su desarrollo.




      1. - La decisión de no dar en adopción a la menor no vulnera su derecho a tener una familia, pues la misma ya se ha conformado con su madre biológica. Que la menor no conozca a su padre y que no se haya formalizado la relación filial con éste, no es atribuible a la actuación de la entidad demandada, sino a la decisión arbitraria de la madre biológica de concebir un hijo a través del procedimiento de inseminación artificial, y de no permitir la filiación con el progenitor.




      1. - No es cierto que los menores que tienen una única filiación tan solo gozan del 50% de sus derechos, pues en todo caso el padre o madre debe asumir la totalidad de las obligaciones derivadas de la relación paterno-filial. Y los hipotéticos y eventuales problemas de desprotección de los menores que tienen una única filiación, deben ser resueltos a través de otros mecanismos ya previstos en la legislación.




      1. Sentencia su617/14
        Salvamento parcial de voto de la magistrada



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