Sentencia su617/14 adopcion entre parejas del mismo sexo



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2016 -> Psicología del adolescente
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Sentencia SU617/14

ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso de dos mujeres que solicitan la autorización para la declaración judicial del vínculo filial entre una menor hija biológica de una de ellas, por tener ésta la calidad de compañera permanente la madre biológica de la menor
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Personas naturales que actúan en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
CONTROVERSIAS CON RELEVANCIA IUSFUNDAMENTAL

El presente amparo envuelve problemas de índole constitucional, relacionados con la definición del contenido y alcance de una amplia gama de derechos fundamentales de distinta naturaleza, por lo que se entiende satisfecho el requisito objetivo de procedibilidad de la acción de tutela.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad 
Al juez de familia no le corresponde controlar la constitucionalidad y la legalidad de las resoluciones que declaran la improcedencia de la solicitud de adopción por el incumplimiento de sus presupuestos constitucionales y legales, los mecanismos que existen en este escenario judicial no desplazan la acción de tutela. Se entiende satisfecha la exigencia de la inmediatez. Pese a que la tutela fue interpuesta ocho meses después de haberse proferido el acto administrativo que a juicio de las peticionarias es la fuente de vulneración de sus derechos, las particularidades del caso demuestran el nexo temporal entre el hecho constitutivo de la presunta vulneración y la presentación de la acción.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCION POR CONSENTIMIENTO-Terminación anticipada del trámite
El procedimiento administrativo de adopción por consentimiento puede concluir anticipadamente cuando se verifica la inobservancia de uno o más de los presupuestos legales y constitucionales, incluso si no se ha efectuado el estudio de la idoneidad de adoptante, ni la recepción del consentimiento del padre o madre del menor.
ACREDITACION DE UN TERMINO MINIMO DE CONVIVENCIA COMO CONDICION PARA ADOPCION CONJUNTA POR PARTE DE COMPAÑEROS PERMANENTES-No vulnera la protección de la familia, ni el interés superior de los niños y adolescentes
Esta regla especial prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia obedece a la necesidad de asegurar la estabilidad de las parejas que pretenden la adopción conjunta o por consentimiento de un menor, evitando que dos personas declaren un tiempo de convivencia inferior al real; frente a este riesgo real, razonablemente el legislador ha limitado el alcance de la presunción de buena fe, para garantizar el interés superior del niño. En materia de adopción, el tiempo de convivencia entre compañeros permanentes se calcula a partir del día en que se suscribe la escritura pública que declara la unión.
SOLICITUD DE ADOPCION-Órgano encargado de decidir la improcedencia de la solicitud
Al Comité de Adopciones corresponde únicamente determinar la viabilidad de la conformación del vínculo paterno filial, mientras que a las defensorías de familia la verificación del cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de la adopción, son éstas últimas entidades las encargadas de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción.

SOLICITUD DE ADOPCION-Declaratoria de improcedencia mediante cartas informales
Los actos que deniegan las solicitudes de adopción no requieren una formalidad particular, sino únicamente definir claramente el sentido de la decisión, e individualizar su sustento fáctico y normativo.
ADOPCION POR CONSENTIMIENTO CUANDO EL MENOR ES FRUTO DE INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA DE DONANTE CONOCIDO O DETERMINABLE
Pese a que actualmente este procedimiento de reproducción asistida constituye una realidad, el legislador colombiano no ha adoptado una normatividad que en este escenario específico y particular, fije las reglas relativas al estado civil y a la filiación. En efecto, en el ordenamiento jurídico nacional tan solo se encuentran algunas referencias puntales y marginales a la inseminación artificial, pero en aspectos sustancialmente distintos. Dentro de este vacío normativo, por obvias razones, no existe una regla especial que establezca la obligación de agotar la posibilidad de conformar el vínculo filial con el donante en la inseminación, como condición para proceder a la adopción. La Corte concluye que en los casos de inseminación artificial heteróloga, en los que el donante es determinado pero no ha expresado su deseo o interés en la conformación de la relación de paternidad, el ordenamiento no prevé expresamente la obligación condicionar la adopción al agotamiento de los trámites para individualizar, ubicar e informar al donante sobre la existencia de su hijo, y para instarlos a conformar el vínculo filial.
COMPATIBILIDAD DE LA DECISION ADMINISTRATIVA DE DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ADOPCION POR CONSENTIMIENTO CON EL SISTEMA JURIDICO
Existe una interpretación del derecho positivo, en principio admisible, a la luz de la cual no es posible adoptar al hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél tienen el mismo sexo. Lo cierto es que la determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, corresponde a una interpretación en principio admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste. La Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por la entidad demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho legislado, cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con una única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica con la que conforman una unión homosexual, y que con el consentmiento del progenitor ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre, su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior.
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Cuando una persona adopta el hijo biológico de su compañero(a) permanente, la condición de homosexual de la pareja adoptante no puede ser fundamento para resolver negativamente el respectivo trámite administrativo
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA-Orden a Defensoría de Familia revocar la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción con fundamento en que la solicitante y la adoptante son del mismo sexo

Referencia: expediente T-2597191


Acción de tutela instaurada por la menor Lakmé y las señoras Turandot y Fedora, contra la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro (Antioquia)
Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente



SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión de los fallos expedidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro (Antioquia), y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Antioquia, con ocasión de la acción de tutela promovida por la menor Lakmé y las señoras Turandot y Fedora, a través de apoderado.




  1. I. ANTECEDENTES




  1. 1. Hechos




  1. - Convivencia de las peticionarias. Las señoras Turandot y Fedora afirman haber conformado una unión permanente desde el 1 de julio de 2005.




  1. - Formalización de acuerdo entre Turandot y Fedora, sobre futuro hijo. El día 27 de febrero de 2007 las referidas señoras suscribieron en la ciudad de Nüremberg (Alemania) el documento oficial “UR” No. 000267/2007, denominado “Acuerdo Referente a la Inseminación Heterológica, Acuerdo Referente a la Obligación Alimentaria y a la Liberación de la Obligación Alimentaria, Decisiones Testamentarias”. Este instrumento contiene las siguientes estipulaciones: (i) Turandot se obliga a someterse a una inseminación artificial en el futuro próximo, con esperma donado de persona determinada y conocida por las dos accionantes; (ii) ambas declarantes renuncian a solicitar la declaración de paternidad del donante conocido, y se comprometen a asumir conjuntamente, de manera indefinida y con independencia de una eventual ruptura o separación entre ellas, o de una disolución del vínculo marital, la manutención, la crianza y el cuidado del niño nacido de la inseminación, así como a iniciar el procedimiento de adopción correspondiente, para que Fedora sea reconocida como padre o madre para todos los efectos legales; (iii) esta última se compromete a asumir en su integridad las obligaciones asociadas a la relación paterno filial, en caso de que la madre biológica muera o le sobrevenga una circunstancia análoga que le impida ejercer el rol de la maternidad.

En el mismo instrumento constan las advertencias del notario sobre las limitaciones a la validez, a la fuerza vinculante y a la eficacia de los acuerdos anteriores. En particular, aparecen las siguientes aclaraciones: (i) La revocabilidad del consentimiento prestado para la realización de la inseminación artificial; (ii) la facultad del padre biológico para reconocer voluntariamente la paternidad si media el de la madre, o para que éste, el menor o la progenitora, soliciten la declaración de paternidad por vía judicial; (iii) el derecho del menor a conocer a su padre biológico, y a las correspondientes cuotas alimentarias; (iv) la ineficacia de la renuncia a solicitar la paternidad por vía judicial; (iv) la eventual necesidad de contar con el consentimiento del padre biológico en la pérdida de su vínculo legal con el menor, para proceder a la adopción.




  1. - Declaración de conformación de unión permanente. Mediante Escritura Pública No. 870 del 15 de marzo de 2008 de la Notaría Sexta del Círculo de Medellín, Turandot y Fedora declararon haber conformado una unión permanente entre ellas, al haber hecho “comunidad de vida permanente y singular, compartiendo lecho, techo y cama desde el día primero de julio de 2005”.




  1. - Nacimiento de Lakmé. A través de inseminación artificial, la señora Turandot concibió una hija, y dio a luz el día 4 de febrero de 2008 a Lakmé.




  1. - Relación de convivencia entre las accionantes. Desde el nacimiento de la niña, las tres peticionarias cohabitan en el mismo hogar, y tanto Fedora como Turandot asumen la manutención, cuidado y crianza de aquella.




  1. - Solicitud de adopción. El día 6 de enero de 2009, Turandot presentó solicitud de adopción ante la Defensoría de Familia de Rionegro, para la conformación del vínculo paterno filial entre su hija y su compañera permanente.




  1. - Declaración de improcedencia de la solicitud de adopción. El 9 de febrero de 2009, la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro declaró la improcedencia de la petición anterior, por las siguientes razones:

En primer lugar, por cuanto la legislación vigente no prevé la adopción por las parejas del mismo sexo. Aunque el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia contempla genéricamente la adopción de los hijos del compañero permanente, la norma debe ser interpretada en el marco constitucional vigente, de acuerdo con los parámetros hermenéuticos fijados por la Corte Constitucional.


A juicio de la entidad, el artículo 42 de la Carta Política señala enfáticamente que la familia se constituye por el vínculo natural o jurídico entre un hombre y una mujer. Si bien la jurisprudencia ha reconocido los derechos de las parejas del mismo sexo, también ha sido clara e inequívoca al aclarar que este reconocimiento no se extiende al ámbito familiar. En particular, en la Sentencia C-029 de 2009 se expresó que “al decidir sobre la constitucionalidad de ciertas expresiones que fueron cuestionadas por desconocer los derechos de las personas de un mismo sexo, se determinó que el concepto de familia no era motivo sobre el cual podía pronunciarse la Corte”. En el mismo sentido, la Sentencia C-814 de 2001 afirma la imposibilidad jurídica de autorizar esta forma de adopción.
Por tal motivo, debe entenderse que únicamente es viable la adopción de los hijos del compañero permanente, cuando conforman una unión heterosexual.
Y en segundo lugar, la Defensoría argumenta que no se cumplió con la exigencia temporal prevista en el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia, de que la solicitud esté precedida de una convivencia entre el solicitante y el adoptante durante al menos dos años ininterrumpidos.


  1. 2. Solicitud de tutela

Las accionantes presentan acción de tutela a través de apoderado judicial, en los siguientes términos:




    1. 2.1. Petición

Las actoras solicitan al juez de amparo que ordene a las autoridades competentes la autorización para la declaración judicial del vínculo filial entre Lakmé y Fedora, por tener esta última la calidad de compañera permanente de Turandot, madre biológica de la menor.




    1. 2.2. Fundamentos jurídicos del requerimiento

Según el apoderado de las peticionarias, la decisión de la entidad accionada de negar la petición, vulnera los siguientes preceptos de rango constitucional:




    1. - El derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

A su parecer, como el ordenamiento superior prohíbe cualquier tipo de discriminación fundada en la orientación sexual, la legislación anterior que desconocía los derechos de las parejas del mismo sexo, ha sido derogada o declarada inconstitucional, en materias como el régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho, la cobertura del sistema de salud, los beneficiarios de las pensiones, y las obligaciones alimentarias entre compañeros permanentes; siguiendo esta misma lógica, el Decreto 2737 de 1989, que avalaba únicamente la adopción por parejas heterosexuales, fue sustituido por la Ley 1098 de 2006, que no establece ninguna limitación en función de la orientación sexual o de la identidad de género de los miembros de la unión marital.


Pese a la clara y diáfana solución del derecho positivo que atendía integralmente a la prohibición de discriminación, la Defensoría de Familia resolvió negativamente la solicitud con un argumento artificioso y forzado sobre un supuesto requisito legal relativo al carácter homosexual de la pareja interesada en establecer el vínculo paterno-filial, que termina por crear un nuevo obstáculo a esta forma de adopción.


    1. - El interés superior del niño previsto en el artículo 44 del texto constitucional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En efecto, según lo demuestran estudios científicos “realizados por instituciones y entidades reconocidas por su idoneidad en la pediatría, en la psicología, psiquiatría y seriedad (sic)”, la convivencia entre menores y parejas gays o lesbianas no afecta su desarrollo físico, mental o emocional, pues, por un lado, tal situación no tiene ninguna incidencia significativa en la identidad de género de los menores, de modo tal que “el rol de género entre niños de madres lesbianas está dentro de los límites de los roles sexuales convencionales”, y por otro, tampoco tiene un impacto negativo en el comportamiento general de los niños.

Los resultados de tales investigaciones científicas vendrían a ser corroboradas con la evaluación realizada al entorno familiar de Lakmé por parte de la sicóloga Luz Alba Rico, examen a partir del cual se concluyó que era conveniente reconocer y proteger los vínculos ya establecidos entre la menor y quien habría asumido el rol de madre, Fedora.


En tales circunstancias, la negativa de la entidad accionada para conformar la relación filiar, de manera arbitraria priva a la menor del 50% del goce y disfrute de derechos en materia de vivienda, educación, seguridad social, vestuario, alimentación y recreación, así como de las relaciones familiares a que tiene derecho.


    1. - El Estado social de Derecho y los principios de la dignidad humana y pluralismo previstos en el artículo 1 de la Carta Política, en cuanto resulta indigno para una familia homo-parental que su hogar sea censurado por el Estado.




    1. - El derecho al libre desarrollo de la personalidad establecido en el artículo 16 del texto constitucional, dado que la decisión de la entidad crea obstáculo injustificado para el ejercicio de la autonomía individual, y en últimas, constituye una forma velada de censura a las decisiones íntimas, vitales y personales.




    1. - El derecho a la honra previsto en el artículo 25 del ordenamiento superior, por cuanto “al negárseles el derecho a la adopción en razón a su condición de homosexuales, se les está tildando de inmorales, de convivir en un hogar perjudicial”.




    1. 3. Respuesta de la entidad demandada y de las dependencias requeridas dentro del proceso judicial.

Una vez oficiada la entidad demandada, y vinculados al proceso la Dirección Regional de Antioquia del ICBF, la Jefatura de la Oficina de Adopciones de la misma dirección regional, y la Coordinadora Nacional de Adopciones, se obtuvieron las siguientes respuestas:


En primer lugar, se suministró información estadística sobre las adopciones en Colombia entre 2002 y 2009, discriminada según el género y nacionalidad de los solicitantes, y según la modalidad de adopción.
En segundo lugar, se presentaron los argumentos de oposición a la acción de tutela, de la siguiente manera:


    1. - De un lado, se afirma que el amparo no es procedente, en cuanto la determinación de la entidad podía ser controvertida a través de los mecanismos judiciales ordinarios, y en particular, mediante la acción de nulidad en contra del correspondiente acto administrativo.




    1. - Por otro lado, se sustenta jurídicamente la decisión de fondo de la Defensoría de Familia cuestionada en el amparo. En tal sentido, se afirma que cuando el artículo 42 de la Carta Política definió la familia como aquella “constituida por vínculos naturales o jurídicos entre un hombre y una mujer”, excluyó expresa y deliberadamente la posibilidad de que ésta se conformara por parejas del mismo sexo, y por tanto, prohibió también la modalidad de adopción exigida mediante la acción constitucional. Este modelo de familia definido por el constituyente fue acogido en la legislación; por ello, cuando el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que una persona puede adoptar al hijo de su cónyuge o compañero permanente, su alcance debe fijarse en los términos de la propia legislación, y en particular, a la luz de la Ley 54 de 1990, que define tales uniones como las formadas “entre un hombre y una mujer, que sin estar casadas, hacen una comunidad de vida permanente y singular”. Jurisprudencialmente se ha admitido la limitación constitucional anterior, y así, en la Sentencia C-814 de 2001, la Corte Constitucional sostuvo que la adopción por parejas homosexuales conformadas por personas del mismo sexo, por cuanto la concepción de familia acogida en el ordenamiento superior no era compatible con la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia; este tribunal afirmó que el potencial conflicto entre el interés superior del niño y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las parejas homosexuales, había sido resuelto en el propio texto constitucional, en el sentido señalado.




    1. - Adicionalmente, se sustenta jurídicamente el procedimiento administrativo seguido por la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro. En tal sentido, se argumenta que legalmente corresponde a estas entidades la revisión del cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales a partir de la documentación aportada, de modo que cuando tales exigencias no son satisfechas, se debe negar la procedencia de la solicitud de adopción, y no se puede dar trámite al requerimiento. Obviamente, tal decisión puede ser controvertida dentro de la propia administración, y posteriormente por vía judicial, pero fueron justamente tales recursos los que fueron obviados por las accionantes.




    1. - Finalmente, se sostiene que la pretensión de las peticionarias para que el juez de tutela ordene directamente la adopción es incompatible con el procedimiento previsto en el derecho positivo para esta figura, y con el sistema distribución de competencias, pues es al juez de familia a quien corresponde decretar la adopción, después de haber agotado todas las instancias administrativas con fundamento en las cuales se autoriza la conformación del vínculo filial.




    1. 4. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero Penal con Funciones de Conocimiento resolvió la solicitud de tutela, ordenando al ICBF Regional Antioquia, y a la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro, la continuación de los trámites administrativos de adopción, con observancia plena del derecho al debido proceso, el interés superior de la menor y el derecho a la igualdad. Asimismo, exhorta a las entidades accionadas para que se abstengan de realizar el tipo de prácticas que dieron lugar al amparo.


Como fundamento de las decisiones anteriores, se sostuvo que la determinación de la autoridad accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad. Con respecto al primero de ellos, se afirma que se presentaron cuatro tipos de irregularidades: (i) De un lado, la entidad desconoció la escritura pública aportada por las accionantes, en la que consta que conviven desde el año 2005, y no desde la fecha del instrumento; (ii) tampoco se valoró la idoneidad física, mental y moral de la adoptante, ni se determinó la capacidad de la madre de la menor para prestar el consentimiento en la constitución de la nueva relación paterno-filial, como ha debido hacerse según el artículo 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia; (iii) además, la solicitud ha debido ser resuelta, no por la por la Defensoría de Familia, sino por el Comité de Adopciones de la respectiva regional o seccional; (iv) finalmente, al resolverse el requerimiento de las peticionarias mediante un simple comunicado que dio por finalizado el procedimiento de adopción, se impidió a las interesadas impugnar las determinaciones inconstitucionales e ilegales de la entidad accionada.
Con respecto al derecho a la igualdad, se argumentó que toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual se presume inconstitucional por sustentarse en una categoría supechosa, y que por ello correspondía a las autoridades públicas demostrar científica y jurídicamente que la homosexualidad es incompatible con la adopción. En otras palabras, la Defensoría y demás autoridades encargadas del proceso administrativo, estaban obligadas a tomar la decisión, no con fundamento en el criterio de la orientación sexual, sino teniendo en cuenta la idoneidad física, moral y mental de la solicitante para asumir el rol de madre o padre.
Con base en estas consideraciones, el juez concluyó que la entidad había vulnerado los derechos constitucionales de las accionantes, y accedió a sus pretensiones, en los términos señalados en los párrafos precedentes.



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