Proceso No 29614 corte suprema de justicia sala de casación penal



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República de Colombia

Casación Fallo N° 29.614

N
Corte Suprema de Justicia


orma Esperanza Gómez Martínez y otras

Proceso No 29614

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS


Aprobada Acta N°339
Bogotá, D. C., octubre veintiocho (28) de dos mil nueve (2009).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.
Del tráfico de influencias y del interés indebido en la celebración de contratos.
Es claro y se reitera que la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de un ciudadano para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento no constituye de por sí tráfico de influencias ni conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u orales estén dadas a resaltar las calidades de amistad, conocimiento directo por tratos anteriores, personales, éticas, profesionales o académicas del exaltado. De manera complementaria dígase que la vinculación del mismo a la administración pública por razón de dichas menciones y como merecimiento a su perfil, trayectoria o experiencia, tampoco constituye conducta que sea objeto de reproche penal ni puede hablarse de interés indebido en la celebración de contratos, contenidos que respecto de las aquí procesadas no se dieron.
Por el contrario, cuando de una parte, el funcionario público postula o recomienda a un ciudadano para acceder a un contrato, vinculación por nombramiento o servicio temporal, y de otra, éste resulta favorecido por los administradores, ya no tanto por sus calidades personales, profesionales o académicas las que incluso pueden ser óptimas y de altísimo nivel, sino que el acto contractual al celebrarse o suscribirse emerge como resultado del cobro, anticipo, pago, financiamiento, recolección de fondos, favores o prebendas de carácter electoral a favor de determinado grupo o partido político con articulaciones en el territorio municipal, departamental o nacional, o para el beneficio de pre-candidato, candidato ya elegido o por elegir, independientemente de sus tendencias ideológicas, es claro que el referenciador desborda sus intenciones, porque dirige su propósito a obtener provechos particulares que contrarían el interés general y se inmersa en el delito de tráfico de influencias.
Y, el funcionario público contratante al responder de esa manera a las variables que vienen de citarse, es decir, como producto de un favoritismo, favorecimiento una contra- prestación electoral, adecúa en un todo su conducta al delito de interés indebido en la celebración de contratos, pues el menoscabo a los principios de transparencia y selección objetiva se consuma en toda su plenitud, tal como ocurrió con las aquí procesadas quienes accedieron a las intrigas de Josué Jaramillo Osorio, personaje que resultó condenado por la conducta punible referida, y contrataron a diferentes personas por preferencias políticas.
La Corte respecto de la conducta punible objeto de control constitucional y legal, entre otros pronunciamientos, ha dicho1:
El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.
Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación2, en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales. Esa razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido. Tal cambio afectó la forma pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para el derecho penal.
Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha. Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública3.
La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones4.
VISTOS:
Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor de las procesadas Norma Esperanza Gómez Martínez, Ana Melva Naranjo de Giraldo y Marleny Osorio Quintero, contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales que revocó la absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad y en su lugar las condenó como autoras del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
HECHOS:
Fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:

La Fiscalía General de la Nación ordenó la legal interceptación de los abonados telefónicos: 8806982, 8891575, 8891579, 8860369, 8873777, 8890373, 8769036, 8765533, 8868419, 8824400, 8874992, 8844104 y 8844327, 8843207, 8821741, 8841404, 8874992, 8831117, 8884085 y 8841440 con el fin de buscar pruebas judiciales dentro de la investigación preliminar 016 relativa a la búsqueda de irregularidades contractuales realizadas en los años 1998, 1999 y 2000 en la Central Hidroeléctrica de Caldas (en adelante “CHEC”). En tales escuchas pudo evidenciarse la existencia de hechos irregulares que remiten a la celebración de contratos en la CHEC, la Secretaría Departamental de Educación, el SENA Regional de Caldas y el ICBF de éste mismo departamento, en los cuales varias personas se ponen de acuerdo para vincular personal o celebrar contratos, merced a su pertenencia al directorio político encabezado por el Senador Omar Yepes Alzate y su asistente el señor Josué Jaramillo Osorio.



ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Abierta la correspondiente investigación y vinculados al proceso mediante indagatoria Josué Jaramillo Osorio, Melva Naranjo de Giraldo, Beatriz Gómez Escobar, Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero, Víctor Eduardo Pérez Castaño y Fernando Alberto Quiceno Hoyos, el 9 de septiembre de 2004 la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra la Administración Pública de Manizales precluyó la investigación a favor de Josué Jaramillo Osorio por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En igual sentido precluyó la investigación a favor de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero y Víctor Eduardo Pérez Castaño por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y a Fernando Alberto Quiceno Hoyos por el comportamiento de interés indebido en la celebración de contratos.
Profirió resolución de acusación en contra de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Beatriz Gómez de Escobar, Marleny Osorio Quintero, Norma Esperanza Gómez Martínez y Víctor Eduardo Pérez Castaño por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, providencia que quedó ejecutoriada el 4 de noviembre de ese año.
2.- Correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales adelantar el juicio y el 9 de septiembre de 2005 absolvió a Ana Melva Naranjo de Giraldo, Beatriz Gómez de Escobar, Marleny Osorio Quintero, Norma Esperanza Gómez Martínez y Víctor Eduardo Pérez Castaño de la conducta por la que se les formuló cargos.

3.- La providencia anterior fue recurrida por la Fiscalía y el representante de la parte civil y el 18 de julio de 2007 el Tribunal Superior de Manizales confirmó la absolución proferida a favor de Víctor Eduardo Pérez Castaño y Beatriz Gómez Escobar, y la revocó respecto de Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero y Ana Melva Naranjo de Giraldo. En su lugar, a las dos primeras les impuso las penas de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por ochenta y un (81) meses. A la última la condenó a sesenta (60) meses de prisión, multa de sesenta y ocho punto setenta y cinco (68.75) s.m.l.m.v., e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por un periodo de setenta (70) meses como autoras del delito de interés indebido en la celebración de contratos.


4.- El defensor de Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero y Ana Melva Naranjo de Giraldo interpuso censura extraordinaria. La Corte mediante auto del 17 de abril de 2008 admitió las impugnaciones.
5.- A partir del 18 de ese mes y año se corrió traslado al Ministerio Público para los fines del artículo 213 de la Ley 600 de 2000. El concepto de la Procuraduría Primera Delegada llegó a la Secretaría de la Sala Penal de la Corte el 19 de agosto de 2009.
LA DEMANDAS:
El defensor de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez y Marleny Osorio Quintero en escritos separados presentó impugnaciones idénticas, razón por la cual se las resumirá y dará respuesta de manera conjunta haciendo claridad en relación con la situación singular de cada una de las procesadas, así:
1.- En el cargo primero acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa de la ley sustancial lo cual a su juicio condujo a la aplicación indebida del artículo 409 de la ley 599 de 2000.
Se refirió a los hechos atribuidos a las recurrentes y adujo que en la forma como sucedieron no constituyen la conducta punible derivada a ellas porque la expresión “interés indebido” plasmada en el título de la norma, irradia todo el precepto.
Consideró que para la adecuación típica del artículo en mención debe tratarse de un servidor público que se “interese de manera no debida y además en provecho propio o de un tercero”, pues si éste se dirige en adjudicar un contrato a una persona que reúne todos los requisitos, a quien ya trabajó en la entidad, está bien recomendado dada su experiencia y se estima que va a cumplir con el objeto del contrato de que se trate, ello no es punible en tanto no está prohibido, y además, se debe constituir en una regla de comportamiento de los servidores públicos.
Citó lo que el tratadista Carlos Mario Molina Arrubla escribió sobre el tipo penal, apartes de la sentencia C-128 de febrero 18 de 2003 de la Corte Constitucional, y textos del auto del 22 de septiembre de 2004 de la Sala Penal de la Corte mediante la cual se inhibió de abrir investigación a un congresista, y concluyó que “la recomendación que haga un parlamentario respecto de una persona, para un cargo público que se deba proveer por contrato o nominación, no constituye per se, que es como lo toma el Tribunal, interés ilícito, obviamente ni para el que recomienda ni para quien atiende la recomendación”, razones por las cuales infirió que la conducta atribuida a sus defendidas es atípica y en consecuencia se hizo una aplicación indebida del artículo 409 de la ley 599 de 2000.
Por lo anterior solicitó a la Corte, casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo en la cual se absuelva a Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez y Marleny Osorio Quintero del delito de referencia.
2.- En el cargo segundo (subsidiario) acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia y falso raciocinio, así:
2.1.- En la demanda presentada a nombre de Ana Melva Naranjo de Giraldo, censuró que se omitió valorar varios medios de convicción a saber:
(i).- La resolución No 00770-SENA del 11 de julio de 2001 por medio de la cual se delegó unas funciones y se dictaron otras disposiciones. Transcribió el literal B del capítulo cuarto, referido a la contratación estatal, y adujo que si se comparan los valores de los contratos de vinculación de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, se advierte que no superan los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual significa que ello permitía a la doctora Ana Melva Naranjo de Giraldo suscribir un contrato sin formalidades plenas. Afirmó que si el Tribunal hubiera valorado ese documento habría concluido que no se violaron los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad.
(ii).- El testimonio del doctor Hernando Alberto Guerrero Guío, asesor jurídico de la oficina de recursos humanos, quien hizo una detallada explicación del proceso de contratación de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, de lo cual concluyó que Ana Melva Naranjo de Giraldo obró de acuerdo con la ley.
(iii).- Lo declarado por Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, quienes refirieron los trámites que se adelantaron para su contratación en el SENA. Adujo que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta estos medios de convicción, habría llegado a la conclusión que no existió ningún interés indebido en esos contratos, pues la ley no ha elevado a la calidad de conducta punible contratar a un recomendado.
(iv).- La indagatoria de Ana Melva Naranjo de Giraldo en la cual explicó que toda su actuación referida con la contratación de prestación de servicios públicos con las citadas, se dio toda vez que las aspirantes cumplían con todos los requisitos legales y porque de acuerdo con la cuantía no se requería de licitación ni convocatoria.
2.2.- En lo que corresponde al error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, adujo que el ad quem se limitó a dar por probado el “interés indebido” sin señalar prueba alguna que lo soportara, dando por sentado que Ana Melva Naranjo de Giraldo incurrió en ese comportamiento sin ofrecer detalles.
Manifestó que el Tribunal no mencionó ningún medio de convicción en el cual se indique que “alguna otra persona” se interesara en esos contratos y que no los hubiese podido lograr por ausencia de transparencia en la información. En igual sentido, no hizo mención a la existencia de una propuesta más convincente para la administración, de tal manera que sin su elección se pudiesen afectar los principios de selección objetiva e imparcialidad.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y absolver a Ana Melva Naranjo de Giraldo.
2.3.- En la demanda presentada a nombre de Norma Esperanza Gómez Martínez censuró que se omitió valorar varios medios de convicción a saber:
(i).- El testimonio del doctor Hugo Valenzuela Pérez, Secretario de Educación Departamental en el periodo comprendido entre el 2 de enero y el 14 de abril de 2003. Transcribió apartes de lo declarado por aquel y afirmó que si el ad quem lo hubiese tenido en cuenta, habría concluido que la circunstancia de informar sobre la existencia de una vacante no equivale a intervenir en el inicio de un proceso contractual, pues corresponde al competente resolver si inicia o no el respectivo trámite para esos efectos, de lo cual infirió que ello no constituye “interés indebido” que viole los postulados de transparencia, selección objetiva e imparcialidad.
(ii).- El testimonio del doctor Guillermo Rodríguez Posada, abogado asesor, Subsecretario y Secretario de Educación de Caldas quien corroboró que la doctora Norma Esperanza Gómez Martínez no tenía facultad para intervenir en ninguna clase de contrato.
(iii).- Las declaraciones de Myriam Bedoya Correa y Álvaro Silva Garcés, Jefe de talento humano y Supervisor de educación respectivamente, los cuales explicaron el proceso de vinculación del personal docente mediante orden de prestación de servicios.
(iv).- Las explicaciones dadas por Norma Esperanza Gómez Martínez en su indagatoria, las que deben aceptarse como integradas a la presunción de inocencia.
Por lo anterior, solicitó a la Corte casar la sentencia y absolver a la citada procesada.

2.4.- En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero censuró que el Tribunal dejó de valorar los siguientes medios de convicción:


(i).- La Resolución No 2700 del 27 de noviembre de 2001 en la que se adoptó el Manual Interno de Contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo numeral 2.4 se establece el proceso de contratación directa.
Consideró que la doctora Osorio Quintero estaba facultada para contratar a Esperanza Cardona Carvajal, Diana Marcela Araújo Culma, Julio César Gómez Arias y Luz Marina Salazar Ríos, toda vez que los valores no superaban el 10% de la menor cuantía, es decir, la suma de $30.900.000.oo para el año 2002.
(ii).- La declaración de Francia Helena López López, Coordinadora del Grupo Jurídico, quien señaló que los actos celebrados por aquella no violaron ningún postulado y están ajustados a ley.
(iii).- El testimonio de Gabriela Gómez de Cardona, Asistente de la Dirección, la cual manifestó que esos contratos se llevaron a cabo atendiendo a la necesidad del servicio y con el lleno de los requisitos legales.

(iv).- La declaración de Ángela María Ríos Ossa, Coordinadora del Centro Zonal Norte, quien hizo referencias a la vinculación del psicólogo Julio César Gómez Arias.


(v).- Las manifestaciones de Diana Marcela Araujo Culma y Esperanza Cardona, quienes se refirieron a los trámites adelantados ante el ICBF para acceder a sus nombramientos. Adujo que de haberse valorado esos medios de prueba el Tribunal habría observado que no existió ningún interés indebido y que si bien es cierto Josué Jaramillo Osorio hizo mención a esas personas en sus conversaciones telefónicas, la ley no ha elevado a calidad de conducta punible la circunstancia de contratar a quien ha sido objeto de comentarios en un diálogo.
(vi).- La indagatoria de Marleny Osorio Quintero en donde ella explicó todo el proceso contractual al interior del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
2.5.- El casacionista acusó a la segunda instancia de incurrir en error de hecho por equívocos de raciocinio. Adujo que se construyó una “falsa relación causal” que violó el principio lógico de razón suficiente, al inferir el interés indebido de las llamadas por teléfono de Josué Jaramillo Osorio quien dialogó en una oportunidad con Marleny Osorio Quintero.
Consideró que el Tribunal pretendió hacer de la recomendación telefónica, la causa de la contratación de las cuatro personas mencionadas y, a su vez, la prueba y causa del interés indebido, cuando es evidente que “de lo uno no se infiere lo otro” y, ello implica incurrir en un falso raciocinio.
De otra parte, manifestó que la segunda instancia al afirmar que hubo menoscabo al postulado de selección objetiva no señaló ningún hecho que apoye dicho juicio, y que de las llamadas de Josué Jaramillo Osorio no se deriva ninguna conducta punible.
Por lo anterior, solicitó a la Corte, casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo en la que se absuelva a Marleny Osorio Quintero.
3.- En el cargo tercero (subsidiario) acusó al ad quem de incurrir en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000.
Consideró que la segunda instancia para negar la prisión domiciliaria a las aquí procesadas tan sólo tuvo en cuenta lo referido por la jurisprudencia en el radicado 15310 del 18 de septiembre de 2001 en el cual se dijo que ese instituto no es aplicable a los servidores públicos, cuando para el evento se trató de un asunto diferente.
Por lo anterior, solicitó a la Corte casar de manera parcial la sentencia, y en su lugar proferir una de reemplazo en la que se disponga la prisión domiciliaria a favor de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez y Marleny Osorio Quintero.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal es del criterio que al demandante no le asiste razón por lo siguiente:
1.- En lo que corresponde al primer cargo conceptuó que la “tarea” del aparato administrativo del Estado es funcional y se rige por el principio de la llamada “neutralidad política o eficacia indiferente”, lo cual significa que se realiza de manera independiente y ajena a la división de los poderes públicos, es decir, con una personalidad caracterizada por ser neutral, técnica y objetiva.
Transcribió el artículo 409 de la ley 599 de 2000 el cual regula la conducta de interés indebido en la celebración de contratos, y adujo que puede ocurrir que un contrato u operación administrativa cumpla con el régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades y los requisitos legales esenciales exigidos para el efecto, pero que, no obstante esa perfección externa, vulnere el bien jurídico de la administración pública cuando el servidor desvía su poder y actúa movido por un interés personal, político, sentimental, pasional o de cualquiera otra índole en provecho propio o de un tercero.
En esa medida, consideró que en el ámbito penal ese comportamiento se materializa cuando el funcionario actúa en contravía de los postulados de transparencia e imparcialidad en la celebración de contratos, esto es, cuando en la toma de decisiones se sustituye la objetividad en el ejercicio del poder, de lo que se infiere que el “interés indebido” no es un mero estado anímico sino que se traduce en manifestaciones externas que demuestran de manera inequívoca la existencia de un motivo contrario a los beneficios generales.
Adujo que el provecho propio no es necesariamente pecuniario, y puede consistir en “mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad” con desconocimiento de los principios mencionados, incluso puede darse para favorecer a la administración, y en tal caso el delito se consuma porque en esa modalidad no se demanda la existencia de un perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública.

Adujo que transparencia significa claridad, diafanidad, nitidez, pureza, algo que debe ser visible, evita la oscuridad, la opacidad, lo turbio y nebuloso. En igual sentido, refiriéndose a la imparcialidad, consideró que significa rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, parcialidad, arbitrariedad y exclusivismo.
Tras haber precisado de ese modo el objeto de protección jurídico penal, se refirió a la conducta de las aquí procesadas de la siguiente manera:
1.1.- Respecto de Ana Melva Naranjo de Giraldo.-
Manifestó que a ella en su condición de Directora del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Caldas, se le atribuyó haber vinculado a esa entidad a Susanita del Socorro Alzate Botero y Adriana Patricia Flórez García mediante los contratos 283 y 259 de marzo de 2002, suscritos sin formalidades plenas, lo cual ocurrió en el caso de la primera, tras la “larga cadena de influencias e intrigas” desplegadas por Josué Jaramillo Osorio quien le dijo a Ana Melva Naranjo de Giraldo que Ramón Alzate, el padre de Susanita “le había puesto al Senador Yepes Alzate un buen número de votos en la ciudad de Pereira y correspondía recompensarle”, y en el evento de la segunda de igual manera fue el resultado de una coordinación entre aquél y la funcionaria.
Recordó que Jaramillo Osorio en proceso separado y por los mismos hechos fue condenado como autor del delito de tráfico de influencias mediante sentencia del 21 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal de Manizales.
Consideró que no es dable aplicar la tesis expuesta por la Corte el 22 de septiembre de 2004, pues la vinculación al SENA de las citadas no fue el producto de “una simple recomendación”, sino el resultado de influencias e intrigas de aquél quien abusando de la confianza de su jefe el Senador Yepes Alzate, postulaba y obligaba la nominación de personas y la adjudicación de contratos.
En esa medida, conceptuó que si Jaramillo Osorio fue objeto de una sanción penal como autor del comportamiento referido, “no sería consecuente” colegir que la conducta de Ana Melva Naranjo de Giraldo resulte atípica, toda vez, que “el tráfico de influencias es un delito de doble vía” en el que en un extremo se halla el servidor público que intriga y en el otro, aquél quien de manera voluntaria actúa de conformidad con esa confabulación con el “único propósito de satisfacer el interés del traficante de turno”.
De otra parte, expresó que la responsabilidad penal de la aquí procesada no surge de la circunstancia antes referida sino además, porque se probó que Ana Melva Naranjo de Giraldo en su condición de Directora del SENA accedió a las exigencias de aquél a sabiendas de que estaba contratando a dos personas como recompensa por un buen número de votos puestos a favor del Senador Yepes Alzate, y ello constituye una desviación de poder toda vez que lo utilizó para satisfacer una finalidad “electorera”.
1.2.- Respecto de Norma Esperanza Gómez Martínez.-
Recordó que ella en su condición de Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas se le atribuyó “haber decidido la suerte laboral” de Óscar Jhony López Marulanda, Alfonso Velásquez García, Marino Escobar Arias, Volver Mauricio Cardona Aristizábal, Carlos Jaime Gallego Sepúlveda, Carlos Alberto Quintero, Bertha Elisa Murillo y Sandra Betancur Suárez, quienes fueron algunas nombradas, otras trasladadas después de superar novedoso test de “ayudar” a la causa del grupo político de Josué Jaramillo Osorio, quien contactó a Gómez Martínez a fin de lograr esos propósitos.
Manifestó que el Tribunal no obstante que ella no era la nominadora, sino el Secretario de Educación, le derivó la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos, pues en razón de sus funciones participó en la selección del personal dado su cargo referido, pues entre sus funciones cumplía las labores de “dirigir y coordinar las actividades de administración de talento humano asignado a las instituciones de los municipios no certificados, de acuerdo con las normas legales, y realizar el concurso para el nombramiento de personal docente, directivo y administrativo en concordancia con las disposiciones del Ministerio de Educación Nacional”, es decir, cumplía “las labores previas de gestión”, para que con fundamento en ellas el Secretario de Educación procediera a firmar los actos relativos a la vinculación del personal.
El Ministerio Público conceptuó que la desviación de poder característica del interés indebido en la celebración de contratos puede presentarse en las etapas previas, concomitantes o posteriores a los mismos y no únicamente en la fase de celebración o firma de ellos, razón por la cual el legislador a través del tipo penal correspondiente y para el caso atribuido, protege el interés general “desde la fase pre-contractual hasta la de terminación y liquidación”.
Puso de presente que la conducta indebida de Gómez Martínez, estuvo dada en que intervino en la selección de unas personas que fueron vinculadas, luego de superar un novedoso test de “ayudar” al grupo político de Josué Jaramillo Osorio, movimiento al que pertenecía ella, y en esa medida, realizó actos de gestión en los cuales “exhibió un claro propósito” desarrollado merced a las influencias e intrigas del antes citado, de lo que se infiere que no se trató de una simple recomendación como lo indicó el casacionista.
Adujo que Jaramillo Osorio fue condenado como autor del delito de tráfico de influencias por intrigar los nombramientos de las referidas personas, lo cual evidencia que Norma Esperanza Gómez Martínez las aceptó con el fin de complacer un “interés politiquero” lesivo de la transparencia en la contratación pública.
1.3.- Respecto de Marleny Osorio Quintero.-
Manifestó que a ella en su condición de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Caldas, el Tribunal le derivó el comportamiento de haber firmado las órdenes de servicios y los contratos sin formalidades plenas de Esperanza Cardona Carvajal, Diana Marcela Araujo Culma, Julio César Gómez Arias y Marina Salazar Ríos, quienes lograron favores dadas las maniobras efectuadas por Josué Jaramillo Osorio, de lo cual se hizo evidente que la vinculación de éstos fue el resultado de un proceso de favoritismo, “compadrazgo”, “amiguismo”, es decir, de criterios que riñen con el interés general, la imparcialidad, objetividad y transparencia.
En forma contraria a lo alegado por el casacionista, conceptuó que no se requería individualizar a otros aspirantes a los cargos otorgados para demostrar el menoscabo al principio de selección objetiva, pues para ello sólo basta con demostrar el interés particular que impulsó al funcionario, el que de manera idéntica a los casos anteriores fue el resultado de la “cadena de influencias e intrigas” de Josué Jaramillo Osorio, más no de una simple recomendación, de donde concluye que la responsabilidad individual de Osorio Quintero se deriva del hecho probado de haber accedido a las confabulaciones de Jaramillo Osorio para suscribir unos contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que se trataba de satisfacer intereses políticos.
Por lo anterior, consideró que el cargo no debe prosperar.
2.- En lo que corresponde al cargo segundo de violación indirecta por errores de hecho se refirió a la conducta de las aquí procesadas de la siguiente manera:
2.1.- En la demanda presentada a nombre de Ana Melva Naranjo de Giraldo.-
Respecto de la omisión de valoración de la Resolución No 00770-SENA del 11 de junio de 2001 y los testimonios de Hernando Alberto Guerrero Guío, Adriana Patricia Flórez, Susanita Alzate y la indagatoria de la procesada, la Delegada conceptuó que el reproche es intrascendente, pues la legalidad de los contratos realizados con Susanita Alzate y Patricia Flórez García no está en discusión, sino la desviación de poder de la funcionaria, comportamiento que se materializó en haberlas nominado merced a las intrigas de Josué Jaramillo Osorio y como recompensa electoral.
Adujo que en la Resolución en mención se establecieron los requisitos para contratar sin invitación pública, mediante orden escrita, previa verificación de la disponibilidad presupuestal cuando la cuantía no superara los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual se cumplió a cabalidad por la Directora del SENA, resultado sobre el que no se puede predicar menoscabo a los postulados de transparencia, objetividad e imparcialidad.
Advirtió que el Tribunal no omitió los aspectos referidos y al valorarlos consideró que eran irrelevantes, toda vez que la investigación penal no se orientó a esclarecer una celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales como pareciera entenderlo el casacionista.
En igual sentido, observó que la segunda instancia no ignoró los testimonios de Susanita del Socorro Alzate Botero y Adriana Patricia Flórez García, y que lo que el demandante pretende es resaltar otros aspectos de esas declaraciones como los referidos a los perfiles laborales plasmados en sus hojas de vida, restando importancia a las conversaciones que las “dos señoras sostuvieron con Josué Jaramillo Osorio, de lo cual concluyó que para el caso no se ha desvirtuado la desviación de poder atribuida a la procesada”.
2.2.- En lo que dice relación con los falsos juicios de existencia, conceptuó que el impugnante no indicó cuál era la prueba inexistente que fue objeto de análisis por el Tribunal, su expresión objetiva e incidencia en la declaración de justicia, lo cual impide verificar la ocurrencia del yerro denunciado.
El censor lo que hizo fue enfrentar su criterio con los de la segunda instancia y plantear que no existe prueba del interés indebido por cuanto “(i).- entregar la hoja de vida en la casa de la Directora no configura ese propósito, y (ii).- porque no se individualizó a ninguna otra persona interesada en los mismos contratos, ni otra propuesta más conveniente para la administración”, aspectos que vistos de manera aislada no significan mucho, pero analizados en conjunto revelan que se produjeron dadas las intrigas de Jaramillo Osorio quien por esos hechos resultó condenado por el delito de tráfico de influencias.
De otra parte, como respuesta al casacionista, conceptuó que el comportamiento punible derivado a la procesada no exige para su configuración el perjuicio de una determinada persona ni la presencia de una mejor opción para el contratante, sino que tan sólo basta la inclinación del ánimo hacia una persona o entidad con menoscabo del postulado de selección objetiva, efecto que en el caso de Susanita del Socorro Botero Alzate se materializó al haber sido contratada como recompensa porque su hermano le puso un buen número de votos al Senador Yepes Alzate en Pereira.
2.3.- En la demanda presentada a nombre de Norma Esperanza Gómez Martínez.-
Respecto de la omisión de valoración de los testimonios de Hugo Valenzuela Pérez, Guillermo Rodríguez Posada, Myriam Bedoya Correa, Álvaro Silva Garcés y la indagatoria de la procesada, conceptuó que a pesar de no haberlos mencionado de manera expresa, lo cierto es que el Tribunal sí se refirió a sus expresiones objetivas de manera conjunta y dedujo que Gómez Martínez a pesar de no ser la nominadora, sí era el eslabón de la cadena de ilegales favores que encabezaba Jaramillo Osorio en la Secretaría de Educación, y máxime cuando la vinculación de docentes era producto de “un perverso sistema de selección, merced a la pertenencia a un grupo político”, lo cual se evidenció en varias conversaciones telefónicas que no fueron abordadas por el casacionista y que al valorarlas de manera plural lo que revelaron fue el interés indebido en tanto que a aquellas se les ayudó fue justamente por pertenecer al grupo político al cual pertenecía Josué Jaramillo Osorio y la procesada, quien no era la nominadora, pero en virtud de su poder funcional cumplía labores previas de gestión que sirvieron de fundamento al Secretario de Educación para firmar los actos administrativos relativos a la vinculación del personal referido.
2.4.- En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero.-
Conceptuó que el Tribunal a pesar de no haber mencionado de manera expresa la Resolución No 2700 del 27 de noviembre de 2001 del ICBF, como los testimonios de Francia Helena López López, Gabriela Gómez de Cardona, Ángela María Ríos Ossa, Diana Marcela Araújo Culma y la indagatoria de la procesada, se refirió a sus expresiones objetivas, resaltando las conversaciones que Osorio Quintero sostuvo con Jaramillo Osorio, en los que se revelan las intrigas de éste para lograr la vinculación de personas a esa entidad, razón por la que concluyó que el yerro denunciado no existió.
2.5.- En lo que corresponde al error de hecho derivado de falso raciocinio, consideró que el impugnante al formular el cargo partió de una premisa equivocada cuando afirmó que la recomendación de Josué Jaramillo Osorio es una conducta socialmente adecuada.
Advirtió que cuando aquél comportamiento no tiene la capacidad de limitar la libertad de ejercicio del servidor público y se limita a exaltar las condiciones personales, morales o profesionales de una persona se traduce irrelevante, pero en su contrario, cuando lo que se busca es intrigar o inclinar el ánimo hasta el punto de “imponer” el nombramiento dada su pertenencia a un grupo político determinado, como para el caso ocurrió, se convierte en punible.
Por lo anterior, consideró que el cargo no debe prosperar.

3.- En lo que corresponde al cargo tercero de violación directa por falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000, consideró que le asiste razón al Tribunal cuando negó la procedencia de la prisión domiciliaria a las tres procesadas, toda vez que aquellas actuaron en ejercicios de desviación de poder y ello le permitió concluir que representan un peligro para la comunidad.
Por lo anterior, solicitó a la Corte no casar el fallo impugnado.


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