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O QUE SE PODE ENTENDER POR SEGURANÇA?

O QUE SE PODE ENTENDER POR SEGURANÇA?

CIÊNCIAS DE SEGURANÇA – MEDOS E NECESIDADES

ISCTE, Lisboa, junho 2006

SEGURIDAD DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. ANÁLISIS DE LAS ALTERNATIVAS A LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD PARA CONDENADOS POR DELITOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA DE GÉNERO



Prof. Dra. Patricia Faraldo Cabana


Profesora titular de Derecho penal

Universidade da Coruña (España)




  1. INTRODUCCIÓN


El objeto de este trabajo es estudiar las tendencias de política criminal en orden a garantizar la seguridad de la mujer víctima de la violencia de género que inspiran las modificaciones de la suspensión de penas privativas de libertad y de la sustitución de las penas de prisión impuestas a condenados por violencia de género, introducidas por las Leyes Orgánicas (en adelante LO) 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género, tanto en el Código penal español como en la Ley Orgánica General Penitenciaria. Este estudio se realizará teniendo en cuenta que la LO 1/2004 introduce en el Derecho penal y penitenciario la perspectiva de género (Faraldo, Laurenzo), al partir de que al establecer medidas penales para el control de la violencia de género no pueden ignorarse los rasgos básicos que permiten deslindar la singularidad de la violencia que padece la mujer a manos de su pareja, y muy en particular la clase de relación entre el agresor y la víctima: relación sentimental o de convivencia, actual o de pasado reciente, con o sin hijos, de intimidad afectiva y/ o sexual entre dos personas adultas, con su propia dinámica de interacción en modo alguno asimilable a otras relaciones familiares (Asúa, Medina). De ello derivan ciertas características del maltrato a la mujer en la pareja que deben tenerse en cuenta en el diseño de medidas de prevención extra-penales y de pautas político-criminales de actuación. Piénsese que en la relación de pareja se proyectan de forma singular las representaciones sobre la propia identidad y las expectativas donde los roles de género, culturalmente transmitidos y aprendidos, juegan un papel decisivo. Las expectativas de acatamiento y sumisión de la mujer en esa relación se encuentran en la base de la violencia empleada por el varón como instrumento para reclamar el efectivo sometimiento. A la vez, el repliegue de la mujer ante el hostigamiento, que se explica como mecanismo de defensa dirigido a protegerse de las experiencias vividas que resultan insoportables o difíciles de sobrellevar, y los intentos de salvar la relación, frecuentemente para evitar los traumas de una ruptura para los hijos comunes o para no tener que hacer frente al reproche social o familiar por ser causante de la ruptura, no son ajenos a su socialización en el modelo de género, pero tampoco a una lógica ponderación de costes y de valoración de afectos que no puede tacharse de irracional (Larrauri 2003, 2005, Faraldo). El proceso de ruptura requiere un tiempo de maduración y de asunción de las consecuencias, lo que explica en muchas ocasiones el titubeo o la tardanza en la adopción de ciertas decisiones, o en denunciar los hechos cuando la situación resulta ya explosiva (Haimovich), titubeo o tardanza que se ha entendido como morbosa o lindante con el masoquismo. Evidentemente se trata de peculiaridades asociadas a las vicisitudes de la relación de pareja, ámbito que es difícilmente compatible con la imposición por ley de una ruptura no deseada, lo cual genera, como veremos, un problema de imposible resolución desde parámetros estrictamente punitivos.

Nos encontramos ante un régimen especial. Esta especialidad de la suspensión de penas privativas de libertad y de la sustitución de las penas de prisión impuestas a condenados por delitos relacionados con la violencia de género se basa en la obligatoria imposición de reglas de conducta basadas en la prohibición de aproximación a la víctima o a otras personas y de comunicarse con ellas y en el tratamiento del maltratador, aspectos que se analizan a continuación y que fueron introducidos en dos fases, a través de las reformas del Código penal operadas por las LO 15/2003 y 1/2004, ya mencionadas.


  1. EL ALEJAMIENTO FORZOSO


En primer lugar, la pérdida de control sobre el proceso penal y sus consecuencias por parte de la mujer que ha denunciado el delito, que se inicia con la detención o prisión provisional del agresor como medida cautelar aunque ella no la solicite y con el hecho de que la acusación será sostenida por el ministerio fiscal aunque ella se retire, llega a sus últimas consecuencias en la imposición por ley del alejamiento del maltratador no sólo como medida cautelar durante el proceso, sino también como pena accesoria en la condena, “por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior” (art. 57.2 CP) y, lo que ya es más discutible, como regla de conducta cuando se aplica una medida alternativa a la prisión, sea ésta la suspensión de la ejecución de la pena de prisión sea la sustitución de la pena de prisión por otra pena de distinta naturaleza.

Con el fin de luchar contra la falta de intervención del Derecho penal en un problema cuya solución se buscaba tradicionalmente en el seno de la familia, siendo considerado como un asunto privado, y en vista del estudiado ciclo de la violencia contra la mujer en la pareja y del síndrome de la mujer maltratada, se solicitó en su día desde sectores ligados al movimiento feminista que la detención del agresor por la policía al intervenir en un incidente de violencia doméstica se convirtiera en la regla y no en la excepción, y que la retirada de la denuncia por parte de la víctima no supusiera el fin de las actuaciones procesales. Se trata del punto de arranque de las llamadas “no drop policies” (Corsilles, Edwards, Hanna), basadas en marginar la voluntad de la víctima en la decisión sobre el inicio, la continuación o la finalización del procedimiento penal, así como sobre las medidas cautelares y penas a imponer, con el fin de transmitir la idea de que se trata de un problema público que ha de resolver el Derecho penal, y no de una mera cuestión privada (Duff), además de pretender eludir de esta forma tanto la presión sobre la víctima por parte del agresor (Friedmann/Schulman, Robbins) como el surgimiento de sentimientos de culpabilidad en la mujer (Choudhry/Herring, Robbins). De ahí se ha pasado a obligar por ley a la separación de la pareja en caso de violencia de género a través de la ineludible imposición de la prohibición de aproximación o de comunicación con la víctima o terceros como regla de conducta en caso de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y de sustitución de la pena de prisión por otra distinta, que se debe aplicar incluso contra la voluntad de la persona cuya seguridad supuestamente se pretende garantizar.

Lo cierto es que se ha interpretado mal la posición feminista que exigía la intervención penal en este ámbito, pues no necesariamente equivale a apoyar que se fuerce a la mujer a una solución sólo penal cuando no desea el fin de la relación con el maltratador (Hanna, Snider)1. Hasta ahora se ha fracasado a la hora de entender y atender la propia ambivalencia que manifiesta la mujer a la hora de recurrir a la Administración de Justicia (Larrauri 2003, 2005), y la actual normativa penal española no es más que la crónica de un nuevo fracaso al respecto.

No cabe duda de la efectividad de estas políticas a la hora de transmitir a la comunidad y a las personas implicadas en la violencia la importancia de la cuestión y el carácter delictivo del comportamiento violento (Robbins, Wills). Más discutido resulta que en efecto aumenten la seguridad de la mujer, pues los estudios empíricos muestran limitaciones que impiden llegar a conclusiones firmes en un sentido o en otro (Hirschel/Hutchison, Williams)2. Y donde sin duda son contraproducentes es en el caso de que la mujer decida no colaborar en la acusación o quiera reanudar la convivencia o la relación sentimental con el maltratador, pues se prevén medidas coactivas de diversa índole que pueden dar lugar a una nueva victimización de la mujer a través del sistema penal. Se suele señalar que la imposición de las prohibiciones de acercamiento a determinados lugares o personas pretende garantizar la seguridad de la víctima o de terceros (López Lorenzo, Navarro Villanueva), y que en este sentido constituye un indicador de la entrada de la víctima y de las preocupaciones de la víctima en el Derecho penal (Larrauri 2003, 2005). Ahora bien, rompe con el carácter general de este sector del Código penal. Y aunque en efecto puede buscarse una justificación desde una perspectiva basada en la protección, incluso contra su voluntad, de las víctimas de la violencia de género, lo cierto es que se trata de medidas de control puramente inocuizadoras que no pretenden tanto garantizar la seguridad de la víctima evitando la reiteración delictiva cuanto permitir que el incumplimiento, prácticamente inevitable en estos parajes, se castigue con dureza, independientemente de que suponga un peligro real para la víctima o no. Estas reformas no son expresión de un programa político-criminal anclado criminológicamente y compuesto con la exigible seriedad dogmática, sino que expresan una nueva huida punitiva de consecuencias preocupantes. Se ha creado, al socaire de la lucha contra la violencia doméstica, una nueva forma de emergencia bajo la cobertura de un nuevo subsistema penal.



En efecto, piénsese que la concesión de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad debe hacerse atendiendo “fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste” (art. 80.1 segundo párrafo CP) , lo que significa que no debe aplicarse si el sujeto es criminalmente peligroso. Si no lo es, la imposición de prohibiciones de aproximación y de comunicación carece de sentido: se incurre en una contradicción interna, pues por un lado hay una presunción iuris et de iure de que el maltratador es peligroso, por lo que no debe aproximarse a la víctima ni comunicarse con ella, y por otro se admite la posibilidad de conceder la suspensión, que depende fundamentalmente de que se realice un juicio positivo acerca de la escasa peligrosidad criminal del sujeto. Y lo mismo ocurre en la sustitución de la pena de prisión puesto que, además de otras peculiaridades en el caso de condenados por violencia de género3, señala el art. 88.1 CP que “en estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código”. La única forma de evitar esta contradicción reside en admitir que no se atiende a una verdadera necesidad de tutela de la víctima, sino a su deseo de no tener que verse cara a cara con el agresor, en ocasiones, y en otras, las más, teniendo en cuenta que la imposición de estas reglas no depende de su voluntad, a la lógica con la que opera el sistema legal en este ámbito de la delincuencia, que parte de que la mujer maltratada debe separarse del agresor. Y lo que se consigue es un sistema legal desequilibrado que propicia de modo creciente dinámicas de alejamiento y prescinde de las que facilitan la aproximación y la conciliación en la gestión de conflictos (Sanz Mulas, Ceres Montes), lo que resulta criticable. Pero lo cierto es que tampoco se atiende a la verdadera peligrosidad del agresor, pues esta regulación desconoce que no todo acercamiento entre víctima y penado representa una nueva agresión o un peligro para la mujer (Larrauri 2005, Ribot). La imposición obligatoria de la prohibición de acercamiento y de comunicación en todos los casos de violencia de género da lugar a la uniformidad de la respuesta penal cuando no todos son igual de graves (Comas/Queralt). Y lo que es peor, se deja de lado el problema más grave, que es cómo evitar los acercamientos no consentidos, apostando por la criminalización de todos los acercamientos, incluyendo los consentidos.

En efecto, la imposición obligatoria de reglas de conducta consistentes en la prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima durante el plazo de suspensión o durante la ejecución de la pena sustitutiva supone desoír la voz de la mujer que pretende el cese de la violencia a la par que mantener o reanudar la relación sentimental o la convivencia con su pareja. Cierto es que no faltan casos en que la voluntad de la mujer está condicionada por el miedo a la reacción del agresor o, en general, por la situación de falta de libertad en la que vive4. Pero también hay supuestos en que la mujer valora más su relación que el peligro que corre, y no debemos limitarnos a descalificar esa opción como irracional o carente de sentido y olvidarla. “No hace falta estar enferma para hacer un análisis de coste-beneficios y adoptar una opción, o no hace falta estar enferma, en una sociedad en la que impera la vida en pareja heterosexual, para no querer quedarse sola y arrastrar el estigma de fracaso... Si las mujeres maltratadas deciden mantener la relación a pesar del riesgo enorme existente, quizás la clave para que el sistema jurídico las represente adecuadamente estriba en tomarse en serio ambos, la relación que pretenden mantener y el peligro que afrontan” (Larrauri 2003, 300). Este objetivo no se consigue imponiendo por ley la separación. Sería mucho más adecuado dar al juez o tribunal sentenciador la opción de elegir entre todas las reglas de conducta, de manera que no fuera posible imponer las prohibiciones más que cuando la víctima lo solicitara o existieran razones suficientes para creer que su voluntad está condicionada por el agresor, así como darle la posibilidad de cambiar una regla por otra durante el plazo de suspensión o la ejecución de la pena sustitutiva. Una solución así permite atender a lo que la víctima pide, que en muchos casos no es la separación sino el cese de la violencia.




  1. EL TRATAMIENTO FORZOSO


Por otro lado, también resulta excepcional en la suspensión y en la sustitución la imposición obligatoria de un tratamiento para el condenado por delitos relacionados con la violencia de género. A diferencia de lo que ocurre en el caso de los delincuentes drogodependientes, no existe acuerdo doctrinal acerca de la procedencia o no de implementar tratamientos para maltratadores, y menos aún sobre qué programas son los más efectivos. A ello que se añade que en España apenas se han ofrecido diseños razonablemente fundamentados de estos tratamientos, y nuestras carencias en estudios empíricos que analicen la efectividad de los escasos programas existentes son de todos conocidas. Pese a esta situación, que contrasta con la de los países anglosajones, la concesión de la suspensión o de la sustitución debe ir acompañada siempre de la regla de conducta consistente en la obligación de someterse a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico. No es una medida dirigida directamente a la protección de la víctima, sino a la corrección del responsable del delito, al facilitar su reinserción, lo cual en principio resulta más acorde con el fundamento de las alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad. Ahora bien, la adopción de medidas de naturaleza terapéutica sobre el agresor siempre ha tenido una fuerte oposición desde la perspectiva feminista. En efecto, si se aborda la violencia de género como un problema de relaciones de poder se niega que en esencia consista en una patología individual que pueda tratarse y corregirse individualmente (sobre esta dicotomía vid. Bodelón, Larrauri 2004), aunque no cabe duda de que determinadas patologías, como el alcoholismo o ciertas enfermedades mentales, pueden tener una importante incidencia en el fenómeno y deben ser objeto de tratamiento en el caso concreto. A ello se añade que el tratamiento del agresor supone una desviación de fondos hacia el responsable del maltrato, en vez de destinarlos a la víctima (Mullender). Además, se cuestiona su eficacia en dos sentidos: por un lado, en lo que se refiere a conseguir que el agresor abandone la conducta violenta (Davis/Taylor); por otro, en lo que respecta a transmitir a la sociedad el mensaje de que el maltrato no es una cuestión privada, sino de interés público.

Ahora bien, hoy en día el sesgo de la discusión ha cambiado. Se ha pasado de un rechazo sin paliativos a discutir qué programas son los más adecuados, olvidando que las diferentes perspectivas explicativas del maltrato suponen intervenciones en diferentes niveles y con los distintos sujetos implicados en el fenómeno. Las perspectivas cultural, estructural y jurídica apuntan a la necesidad de intervenir sobre factores sociales de amplio espectro, no tanto o no primordialmente sobre los sujetos protagonistas del maltrato. Sólo las perspectivas psicopatológica y de la interacción proponen intervenciones con el agresor y/ o con la propia víctima. Igualmente se olvida que bajo la etiqueta de “maltratador” se esconden tipologías muy diversas de sujetos, y que la violencia de género abarca un amplio conjunto de conductas de muy distinta frecuencia, intensidad y gravedad, cuyas causas siguen siendo discutidas. El resultado es que se legisla para los casos más graves, olvidando que existen importantes diferencias de gravedad y de periodicidad de los incidentes, además de una gran variedad de explicaciones sobre el origen de la conducta violenta y sobre las formas de enfrentarla (Corvo/Johnson). Por tanto, antes de empezar a hablar de tratamiento es necesario conocer la multiplicidad de factores explicativos de la conducta violenta del hombre en la pareja y la fenomenología de la violencia de género. Además, no existe un tratamiento, sino que la multiplicidad de causas y de tipologías de maltratadores debe corresponderse con una multiplicidad de tratamientos.




  1. CONCLUSIONES: HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DE ESTRATEGIAS ACTUARIALES EN EL CONTROL PENAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Al inicio señalé que hasta ahora se ha fracasado a la hora de entender y atender la propia ambivalencia que manifiesta la mujer a la hora de recurrir a la Administración de Justicia. Frente a la anulación de su voluntad a través de la imposición de medidas basadas en el alejamiento del agresor, que supone un tratamiento especial, necesario en este ámbito precisamente por la relación que une al autor y a la víctima, pero que parte de una imagen irracional de la mujer maltratada, hay que realizar un nuevo esfuerzo de comprensión que vaya más allá de la tutela que se ofrecería a una persona incapaz, y que sin dejar de ser un tratamiento especial permita reinterpretar esas medidas de protección de forma compatible con el respeto a su intimidad, derecho al que pertenece la libertad de crear, mantener y poner fin a una relación sentimental (Gavison, Choudhry/Herring). En la medida en que el sistema penal sólo atiende a una lógica, la del castigo, y desatiende cualquier otra demanda de la mujer, no debe extrañar que la mujer entienda que ese sistema no la va a apoyar en lo que ella pretende conseguir (Larrauri 2005), que es el cese de la violencia, no necesariamente una separación forzosa. No toda intervención estatal que pretende favorecer a la mujer acaba redundando en una mejora de su bienestar, como nos demuestra un análisis incluso superficial de pertinencia de género. En particular, reconociendo desde un enfoque pragmático que las “no drop policies” tienen su razón de ser (Hanna, Larrauri 2005), también hay que ser conscientes de que la imposición de una separación forzada refuerza la idea de que la mujer maltratada es incapaz de tomar una decisión racional, y crea el peligro de que de alguna forma acabe siendo sancionada por reanudar su relación sentimental con el agresor, lo que puede producir un efecto de alienación que aleje a la mujer del sistema penal, haciéndola menos proclive a acudir a él para resolver su situación (Medina, Mills). En el momento de decidir la imposición de medidas que pueden incidir sobre la vida íntima de la mujer hay que introducir mecanismos flexibles, que permitan valorar cada caso de forma individual, como resulta obligado cuando se está hablando de la imposición de sanciones de naturaleza penal.

El objetivo final no es decidir una separación por la mujer maltratada, sino mejorar su seguridad ayudándola a tomar la decisión más adecuada, para lo cual han de tenerse en cuenta los factores que pueden limitar su libertad de decisión en este proceso (Hoyle/Sanders). Y es que existe cierta paradoja en combatir el control al que están sometidas estas mujeres por parte de sus maridos por medio del sometimiento y control de estas mujeres al discurso superior del sistema de justicia penal (Buzawa/Buzawa, Medina, Mills). Un sistema así no puede pretender ni exigir la colaboración de la víctima: la despreocupación por los intereses reales de la víctima puede llevar a que ésta decida no denunciar cuando sabe que una vez presentada la denuncia pierde todo control sobre lo que suceda, incluyendo el desarrollo futuro de su relación sentimental (Buzawa/ Buzawa), lo que supone una significativa pérdida de efectividad de las “no drop policies” al faltar precisamente el primer eslabón de la cadena.

En cuanto al tratamiento del maltratador, sólo tiene sentido si supone un aumento de la seguridad de la víctima actual o un menor riesgo de victimización de las futuras parejas del maltratador, lo que tendrá lugar si realmente favorece la rehabilitación y reinserción social del penado. Ahora bien, resulta inusual imponer coactivamente el tratamiento en la suspensión y en la sustitución para todos los condenados por delitos relacionados con la violencia de género, precisamente en un momento histórico en que se ha extendido el desencanto en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora sobre el delincuente, desencanto que es fruto tanto del abandono de la ideología que en su día la inspiró cuanto de los cambios que está experimentando el Estado social en la actualidad (Brandariz García 2004). Esa imposición obligatoria no se compadece bien con el respeto a la dignidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocidos a toda persona en el art. 10 de la Constitución (Roig), precisamente los derechos que han llevado a que el tratamiento se configure como una actividad voluntaria en el ámbito penitenciario.



Además, no hay que olvidar que pese a todos los tratamientos que se puedan aplicar y todas las medidas de protección a la víctima que se tomen siempre habrá un número más o menos elevado de agresores reacios a todo cambio de conducta. Frente a ellos sólo es posible tratar de detectarlos cuanto antes y desarrollar formas de intervención que maximicen la seguridad de la mujer, mecanismos que, conviene advertir, no necesariamente han de basarse en la prisión y en el alejamiento impuesto.

Por último, conviene destacar que la extensión de las prohibiciones de aproximación y comunicación y del tratamiento obligatorio en el sistema penal permite constatar la pérdida de importancia de principios como el de culpabilidad por el hecho, sustituidos por la pretensión de identificar, clasificar y gestionar grupos de delincuentes según su peligrosidad, buscando la mayor eficiencia en la vigilancia, el confinamiento y el control. Vivimos una época en la que el establecimiento de mecanismos de racionalización de los recursos, también de los dedicados a la seguridad pública, y la incorporación de ideas de eficiencia y ahorro propician la adopción de estrategias actuariales en la gestión del delito (Feeley/Simon 1992, 1994). La implantación de estas estrategias, nacidas en el sector de los seguros, “trasluce una toma de conciencia por parte del poder público, en una sociedad del riesgo, de la imposibilidad de conjurar el riesgo, o incluso de reducirlo significativamente (es decir, de la necesidad de convivir con altas tasas de –determinada- criminalidad), de modo que se ponen en marcha mecanismos preordenados a su gestión eficiente y, en su caso, a su redistribución” (Brandariz García 2004, 43; también Feeley/Simon 1994, Rose). Ello ha supuesto dar entrada en la discusión político-criminal a nuevas propuestas centradas en hacer recaer sobre el delincuente peligroso el peso de la prevención del delito, sometiéndolo a medidas inocuizadoras de duración indeterminada o de larga duración. En el debate actual sobre el sistema penal se observa la penetración de una concepción criminológica neoclásica que es compartida por las lógicas de la prevención situacional, las teorías criminológicas de la vida cotidiana, de la oportunidad, de la opción racional y de las actividades rutinarias o, en fin, por el pensamiento actuarial, que se evidencia en la existencia de unas “criminologías de la identidad”, pero también de unas “criminologías de la alienación”. Las primeras se construyen sobre la imagen del infractor como predador peligroso, que actúa maximizando sus beneficios. Pese a ello, en este tipo de análisis no interesa en absoluto el criminal, que se toma como mero dato de partida, y menos aún su reinserción o rehabilitación futura. Lo que es objeto de atención es el análisis del proceso de victimización (las características y tipo de vida de la potencial víctima, la existencia de bienes apetecibles para el agresor, la existencia o no de barreras de protección o la posibilidad de que mediante las políticas criminales –intimidatorias e inocuizadoras- se logren reducir los riesgos de victimización). Junto a esta orientación, y de forma no subordinada a ella, conviven las denominadas “criminologías de la alienación” o “del otro”, en las que, si bien de una forma diferente a la tradicional orientación etiológica, se considera que el infractor es un ser distinto, lastrado por déficits hereditarios, psicológicos, educativos, que debe ser alejado, contenido o eliminado; en el mejor de los casos, se considera que ese infractor caracterizado por la alteridad es un sujeto frente al cual hay que defenderse. Junto a ello, se difunde una imagen del criminal que refuerza sus elementos de peligrosidad y abyección. En la sociedad actual las estrategias político-criminales basadas en una y otra perspectiva se superponen, dando lugar a una postmodernidad penal transida de ambivalencias (Garland 2004, Rose).

El ejemplo de la violencia de género es sumamente instructivo. La imposibilidad de atajar el problema a corto plazo y el altísimo índice de reiteración delictiva, así como la enorme variedad en la gravedad de las conductas constitutivas de maltrato, ha llevado a una trascendental mutación en la forma de aproximarse al fenómeno: se ha pasado de castigar al agresor individual de acuerdo con su culpabilidad y el grado de injusto del hecho cometido a castigarle de acuerdo con la peligrosidad que el hecho cometido revela de cara a su comportamiento futuro; se ha pasado de imponer medidas cautelares atentas al peligro que para la prueba puede representar el presunto delincuente y penas y/ o medidas de seguridad diseñadas en clave de rehabilitación y reinserción social, a imponer medidas cautelares y sanciones que pretenden el control de un grupo de riesgo, los hombres violentos con sus parejas o ex parejas, frente al cual predomina el convencimiento de que quienes lo integran son sujetos irrecuperables y muy peligrosos, no tanto porque no puedan ser sometidos a tratamiento sino por su condición ingobernable como portadores de un riesgo no reducible por las vías ordinarias de gestión, convirtiéndose en consecuencia en destinatarios de medidas que únicamente pretenden la inocuización, que no es más que la neutralización convertida en función básica del sistema de control.

No se pretende tanto la disuasión, objetivo del análisis económico del Derecho aplicado al sistema penal, que considera al delincuente un sujeto racional que puede ser motivado por el aumento del coste del delito, cuanto la pura inocuización, propia de la gestión actuarial de riesgos, que considera al delincuente un sujeto inerte desde el punto de vista de su influencia en el proceso de toma de decisiones, cuya conducta no puede ser influenciada, por lo que lo único que se puede hacer es identificarle e incapacitarle como miembro de un grupo de alto riesgo (Feeley/Simon 1994).

Puede sorprender esta afirmación en un momento en que los sistemas penales europeos, incluido el español, como hemos visto, están apostando fuertemente a favor de los programas de tratamiento para maltratadores, pero no existe contradicción alguna. En efecto, en el tránsito del sistema penal del Estado providencia, fordista, al sistema penal del actual modelo de Estado, postfordista, “quizá lo que resulta más sorprendente es que el aparato correccionalista asociado con el welfarismo penal está, en su mayor parte, aún en pie... Los individuos siguen siendo evaluados y clasificados; se siguen identificando los factores de riesgo y las prospectivas de tratamiento; el poder de castigar sigue estando recubierto por un envoltorio psicosocial de diagnosis y cura. Si vivimos en una era “post-rehabilitación”, como se supone convencionalmente, no es porque las estructuras para evaluar y rehabilitar a los individuos hayan sido desmanteladas y eliminadas” (Garland 2001, 279), antes bien, en ciertos sectores de la delincuencia, como ocurre en la violencia de género, esas estructuras se potencian, pero con una orientación de la que antes carecían. Y es que el tratamiento tradicional ahora desempeña nuevas funciones, y en particular se enmarca en lo que se ha llamado un “custodial continuum” (Feeley/Simon 1994), esto es, en un mecanismo que permite ejercer un control continuo sobre el individuo sin necesidad de encerrarlo en prisión y que en realidad no pretende una verdadera rehabilitación, en la que nadie cree, sino que sólo finge tenerla por objetivo.

La generalización y uniformización de la respuesta penal olvida que bajo la etiqueta de “maltratador” se esconden tipologías muy diversas de sujetos, y que la violencia en el ámbito familiar y de género abarca un amplio conjunto de conductas de muy distinta frecuencia, intensidad y gravedad, cuyas causas siguen siendo discutidas, con lo que lo único que se consigue es estereotipar a un grupo de delincuentes5: se empieza identificando a los sujetos más violentos, se les califica de “maltratadores” y se analiza retrospectivamente la escalada de la violencia como un fenómeno que se considera inevitable, hasta llegar a un punto insoportable que incluye en ocasiones la muerte de la víctima. De esta forma se refuerza la presunción general de que toda la violencia de género presenta la misma evolución y que todos los maltratadores son igualmente peligrosos. El resultado es que se legisla para los casos más graves, olvidando que existen importantes diferencias de gravedad y de periodicidad de los incidentes, además de una gran variedad de explicaciones sobre el origen de la conducta violenta y sobre las formas de enfrentarla (Corvo/Johnson, Saunders). El hecho de que se impida al juez o tribunal valorar la adecuación de la prohibición de aproximación o de la imposición del tratamiento al caso que se está examinando, que no se permita levantar la medida cuando se aprecie que el condenado no supone un peligro digno de consideración para nadie, que no se requiera la petición de la víctima y ni siquiera se consulte o se valore su opinión, son, en fin, indicios de la introducción de estrategias actuariales en el control penal de este tipo de violencia.

Pero es que además la generalización de la respuesta penal también estereotipa a la víctima, presentando a la mujer maltratada como una persona pasiva, incapaz de tomar la decisión de poner fin a la relación destructiva en la que está inmersa, olvidando que las mujeres que reciben la etiqueta de “maltratadas” no son en absoluto un grupo uniforme en sus características psicológicas, culturales, económicas, sociales, etc., como tampoco en lo que se refiere a las estrategias que emplean para escapar de la violencia (Coker, O’Connor), pues hay otras formas de eludir la violencia que no suponen acudir al sistema legal ni separarse. Todo ello lleva a que se adopte una actitud condescendiente, al mismo tiempo protectora y paternalista, pues el Ordenamiento jurídico sabe mejor que la propia víctima qué es lo que le conviene en orden a garantizar su seguridad, cuando en realidad es incapaz de protegerla.

Frente a la uniformidad de la respuesta penal al maltrato hay que insistir en que antes de empezar a hablar de prohibir toda relación o de compeler al tratamiento es necesario conocer la multiplicidad de factores explicativos de la conducta violenta en la pareja y en la familia y la fenomenología de la violencia, y reconocer que no es posible responder con una sola estrategia a la conducta delictiva. Sólo de esta forma se recuperará el enfoque centrado en el delincuente individual, abandonando el abordaje de ciertos delitos como un problema de grupos de riesgo y enfocando la respuesta penal más incisiva sobre los delincuentes más peligrosos, una vez determinada su peligrosidad de acuerdo con sus antecedentes penales y policiales y la gravedad de las infracciones anteriormente cometidas (Berk).

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Notas

1 También cabe señalar que el feminismo mantiene una posición ambivalente acerca de la posibilidad de utilizar el sistema penal para resolver algunos problemas de las mujeres, lo que ciertamente da lugar a una diversidad de opiniones desde el propio feminismo que no contribuye a clarificar la cuestión (Hanmer/Stanko, 365).

2 Los primeros resultados de los estudios empíricos sobre el efecto disuasorio de la detención del maltratador por parte de la policía fueron muy positivos, indicando una significativa reducción de la reiteración delictiva en contraposición a la adopción de otras medidas, como la amonestación o la separación. Vid. el pionero trabajo de SHERMAN, L. W./ BERK, R. A., “The Specific Deterrent Effects of Arrest for Domestic Assault”, American Sociological Review Vol. 49, 1984, pp. 261-272, en especial pp. 265 ss, que ha tenido una gran influencia tanto en la doctrina como en la práctica legislativa, llegando a ser calificado de “evangelio” de la justicia penal (Berk, 329). Sin embargo, buena parte de los estudios posteriores no confirmaron ese resultado.

3 El art. 88.1 CP señala que “en el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad”, no siendo posible, por tanto, que la pena sustitutiva sea de multa. La explicación a este régimen especial para condenados por delitos relacionados con la violencia de género se encuentra habitualmente en la tutela de los intereses de la víctima: la multa afectaría a la capacidad económica de la unidad familiar, y no sólo al autor, de ahí que no se considere adecuado imponerla en estos casos (Larrauri 2004). Resulta evidente que esta justificación parte de la tradicional visión de la mujer como económicamente dependiente del hombre, sin tener en cuenta que puede existir violencia de género contra una mujer económicamente independiente, perpetuando así un prejuicio tradicional. También se puede pensar que al limitar el arbitrio judicial, eliminando la posibilidad de elección entre multa y trabajo, se pretenden mejorar las posibilidades de resocialización del condenado, pues el trabajo en beneficio de la comunidad puede tener un efecto más rehabilitador que el pago de una multa (Brandariz García 2002), “si bien podría aseverarse que eso ya está de alguna manera previsto en el propio precepto donde se obliga, además, a la “sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico”” (Sanz Mulas 2005). Por lo demás, no se han tenido en cuenta algunos estudios que parecen indicar un efecto disuasorio significativo en el caso de imposición de pena de multa, probablemente debido al hecho de que suele tratarse de delincuentes con bajos ingresos.

4 Tan es así que ya hace años se adaptó el concepto de indefensión aprendida para explicar la incapacidad psicológica de la mujer a la hora de abandonar al agresor (Walker).

5 Destaca la desigualdad que se crea a través de la igualdad forzada de los desiguales ALLEN, F. A., The Decline of the Rehabilitative Ideal, Yale University Press, Newhaven, 1981, pp. 74-75, en particular cuando responde a la alarma social creada por la extensión epidémica de ciertos delitos, observación que es aplicable a la situación actual de la violencia de género en España.





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