Margarita cabello blanco



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MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada ponente
STC7111-2018

Radicación n.° 11001-02-04-000-2018-00411-01



(Aprobado en sesión de treinta de mayo de dos mil dieciocho)
Bogotá, D. C., treinta y uno de (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 4 de abril de 2018, mediante la cual la Sala de Casación Penal de esta Corporación concedió la acción de tutela promovida por José Rodolfo Guevara Cunacué en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá, Cauca, vinculándose a la Fiscalía Seccional de Páez, Belalcázar, el delegado del Ministerio Público, y al Gobernador del Resguardo Indígena de Inzá, Cabildo la Gaitana, extensiva al Despacho Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca.
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, y «juez natural», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.

2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, que:
2.1. Por hechos ocurridos el 31 de diciembre de 2013 contra la menor [XX], que la progenitora María Gloria Gurrute Ramos, denunció ante la Fiscalía General de la Nación, el 16 de marzo de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá, Cauca, ordenó su detención, y el 18 de abril siguiente, se llevaron a cabo las «audiencias concentradas» de legalización de captura, formulación de imputación y de medida de aseguramiento, por el presunto delito de acceso carnal violento, encontrándose privado de la libertad en establecimiento carcelario.
2.2. Remitida la actuación al despacho de circuito vinculado, el 1° de agosto posterior se instaló la «audiencia de formulación de acusación», en la que el Capitán del «Resguardo La Gaitana», autorizado por el Gobernador Principal, «solicitó el cambio de jurisdicción con el fin de continuar conociendo el caso» por ser el investigado «comunero activo de ese resguardo», petición que se negó con sustento en que corresponde su conocimiento a la «la jurisdicción ordinaria», y se remitió la actuación al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el «conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena».
2.3. El 2 de noviembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria accionada declaró que «la competencia para conocer del proceso penal seguido al señor JOSÉ RODOLFO GUEVARA CUNACUE, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria» y devolvió el dossier al juzgado de origen.
2.4. Regresado el expediente, el despacho de circuito «fij[ó] fecha para audiencia de formulación de acusación», que en varias oportunidades fue aplazada por petición de la defensa, llevándose a cabo el 4 de octubre del 2017, y se programó la realización de la «audiencia preparatoria».

2.5. Adujo que «[e]n la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal con en el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico que permite que cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro del territorio de acuerdo con sus propias normas», por lo que considera que «las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional».
3. Pidió, conforme a lo relatado, «se REVOQUE la decisión del Consejo Superior de la Judicatura y en su lugar se sirva ordenar el envío de [su] proceso a la Jurisdicción Indígena» (ff. 170-172 cuad. 1).
4. Por auto de 18 de febrero de 2018, la homóloga de Casación Penal admitió la solicitud de resguardo (f. 228-229 ibíd.); y el 4 de abril siguiente otorgó el amparo (ff. 294-317 ib.), que fue impugnado por el Presidente de la Sala Disciplinaria de la Colegiatura querellada (ff. 334-337 ib.) y la Jueza Promiscua del Circuito accionada (ff. 394-397 ib.).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La magistrada ponente de la Corporación censurada se opuso a la prosperidad de la tutela porque no cumple con el requisito de la inmediatez, porque han transcurrido «más de 1 año y 4 meses de la ocurrencia de los hechos que se controvierten como generadores de la presunta amenaza y/o vulneración de los derechos fundamentales invocados, sin que el actor hubiese aportado prueba y menos justificado la tardanza en promover el amparo a sus derechos», por lo que aduce que «se rompió la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se buscaba, pues tratándose de una salvaguardia constitucional, el término razonable se orienta a la defensa inmediata, eficaz e integral de los derechos fundamentales alegados, pues de no ser así, se desnaturaliza lo concreto y actual de la tutela, más aun tratándose controvertir una decisión judicial, llamada a garantizar la seguridad jurídica» (ff. 250-253 cuad. 1).

2. La jueza de circuito vinculada, luego de historiar las actuaciones surtidas en el proceso penal seguido en contra del quejoso, señaló que ese despacho, atendiendo los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional, negó la remisión del asunto a la jurisdicción indígena porque no encontró acreditados los elementos «personal» porque la víctima «no es indígena sino que pertenece al sector campesino»; «objetivo» porque al no pertenecer a ningún resguardo indígena «el bien jurídico protegido concierne a la comunidad mayoritaria»; e «institucional» porque de acuerdo a lo manifestado por el representante del cabildo que argumentó la solicitud y rindió testimonio, pudo establecerse que si bien la autoridad indígena «tienen un reglamento interno que rige los procedimientos de investigación, se consideró que frente al delito que nos ocupa, el Resguardo La Gaitana no cuenta con una institucionalidad que pueda garantizar la verdad, justicia y reparación», puesto que el citado representante reconoció que «no han conocido casos por la conducta que aquí se investiga por cuanto son conscientes que no cuentan con los medios para realizar la investigación en delitos tan graves en especial lo relacionado con la práctica de pruebas para demostrar la existencia del acceso, obtener dictámenes médicos o similares, existiendo entonces una incapacidad investigativa respecto a este tipo de delitos, encontrando [...] que en el reglamento interno existen vacíos también respecto a la garantía y derechos de las víctimas en este tipo de conductas en especial cuando la misma no pertenece al resguardo, tal como lo informó el Capitán solicitante en su declaración».
Acotó, que «la Constitución Nacional reconoce la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual en consonancia con la jurisprudencia constitucional se incorporó en el texto una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, entre otros, lo que se evidencia en el artículo 246 Superior, del cual se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero, el cual tiene límites que se concretan dependiendo de las circunstancias de cada caso», pero que «no siempre que se encuentre involucrado un indígena a un caso penal, debe de por sí ser conocido por la jurisdicción especial habida cuenta esta detenta el carácter de excepcional frente a la jurisdicción ordinaria que es la general».
Añadió, que «de acuerdo a las pruebas ordenas por es[a] instancia y la [...] que conoció el conflicto de jurisdicción, no se cumplen todos los elementos [establecidos por la jurisprudencia] para remitir el trámite a la Jurisdicción Indígena» y que, por ende, «no se cumplen los requisitos para que proceda la acción de tutela pues no se está frente a una vía de hecho, ya que la decisión de es[e] Despacho y del Consejo Superior de la Judicatura se ajusta[n] a las normas legales y parámetros jurisprudenciales que sobre el tema se han desarrollado» (ff. 267-271 cuad. 1).
2. El funcionario promiscuo municipal vinculado, informó que en la investigación penal seguida en contra del promotor del amparo por el presunto delito de acceso carnal violento, siendo víctima una menor de edad, a solicitud de la Fiscalía Seccional de Páez, Cauca, el 16 de marzo de 2016 ordenó su detención, y, el 18 de abril siguiente, realizó las audiencias preliminares concentradas de «legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento [de detención preventiva en establecimiento carcelario]»; decisiones que aduce, no fueron objeto de recurso; y, el 21 de junio posterior, remitió la carpeta al juzgado de circuito recriminado.
Aseveró, que en tales actuaciones, le respetó los derechos al investigado, quien estuvo asistido por abogado defensor y que «la presunta vulneración al debido proceso y juez natural tiene como génesis el conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, dirimido por la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura», según lo expresa el gestor en el libelo; por tanto, solicitó su desvinculación (ff. 242-244 ibíd.).

LA SENTENCIA IMPUGNADA
La homóloga de Casación Penal concedió el amparo, para lo cual precisó en primer lugar, que «en lo que respecta al principio de inmediatez, la Corte Constitucional (T-584-11) ha señalado que en aquellos casos en los que se demuestre que la vulneración del derecho es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, pero la situación es continua y actual, el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta, como sucede en este asunto» y, seguido, sostuvo que «si bien demostrado quedó que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la decisión dictada el 02 de noviembre de 2016, se apoyó en jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a los alcances y elementos que configuran el fuero indígena, esto es, que para que un individuo pueda ser juzgado dentro de la jurisdicción indígena, resulta necesario tomar en consideración cuatro (04) factores: (i) personal, (ii) territorial, (iii) institucional u orgánico y (iv) objetivo, también lo es que resolvió asignar a la jurisdicción ordinaria el proceso que cursa contra el señor JOSÉ RODOLFO GUEVARA CUNACUÉ por el presunto delito de acceso carnal violento agravado con menor de 14 años, solo por considerar que no concurría en ese caso el elemento “objetivo”, en razón a que se ponía “en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado».
Luego, señaló que, respecto a «la interpretación del factor “objetivo”, que ha venido dándole la Corporación Judicial accionada para remitir los asuntos a la Jurisdicción Penal Ordinaria, cuando el sujeto activo es miembro de una comunidad indígena y la víctima un menor, la Corte Constitucional desde la sentencia T-617 de 2010, reconoció la atribución constitucional de la que son titulares las comunidades indígenas a la hora de conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos de los niños aborígenes», y que «en la sentencia T-002 de 2012, se reiteró la posición relativa a que el elemento “objetivo” no es determinante en la definición de la competencia», y aludió a los postulados establecidos en la sentencia T-921 de 2013, y realzando que «en materia de derechos sexuales, esta Corporación ha señalado que las decisiones del juez constitucional, relacionadas con la integridad sexual de los menores, especialmente cuando se trata de indígenas, la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor no puede librarse en términos que excluyan la diversidad…”».
Con fundamento en la postura establecida en las anteriores providencias, concluyó que «la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura vulneró el derecho fundamental al debido proceso – en su componente del juez natural, reclamado por el señor JOSÉ RODOLFO GUEVARA CUNACUÉ, porque de la información allegada estando en curso este trámite constitucional, se infiere que la conducta atentatoria contra el bien jurídico de la libertad y formación sexuales de menores de edad, imputada al aquí accionante, es objeto de reproche tanto en la cultura mayoritaria como en la jurisdicción indígena a la que pertenecen la víctima y su presunto agresor», y «en lo que concierne al factor institucional u orgánico, entendido este como “la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades(C.C. T-553/02), en su momento, el Gobernador del Resguardo Indígena de Inzá, Cabildo La Gaitana, Cauca, al que pertenece el aquí accionante, al reclamar el proceso para conocer de este asunto, expuso y demostró con claridad que en su comunidad cuentan con autoridades para administrar justicia, incluso en segunda instancia, así como las sanciones o correctivos a imponer “según la gravedad del caso” y el “establecimiento acondicionado para cumplir condenas».
Iteró, que «en este caso están dados todos los requisitos para que sea la jurisdicción indígena quien adelante la investigación e imponga los correctivos pertinentes frente a la presunta conducta punible en la que haya podido incurrir el señor JOSÉ RODOLFO GUEVARA CUNACUÉ» y que «mantener la posición de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en el sentido de señalar como único criterio para asignar el conocimiento del caso a la jurisdicción penal ordinaria, el interés superior de los menores de edad, sería presumir que las comunidades indígenas no tienen la capacidad de asegurar en los términos establecidos en el artículo 44 de la Constitución Política, el interés superior de niños, niñas y adolescentes de sus comunidades, con claro desconocimiento de lo afirmado por la autoridad indígena».

Por tanto, realzó que «la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al apartarse de lo señalado en la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, sin que pusiera de presente las razones para ello, incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, al materializarse en su decisión un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional».
En consecuencia, dejó sin efecto el auto de 2 de noviembre de 2016 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual «se declaró que la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el aquí accionante por el presunto delito de acceso carnal violento agravado, correspondía a la Jurisdicción Penal Ordinaria»; declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal adelantado en el juzgado del circuito censurado, contra el gestor, por el presunto delito de acceso carnal violento agravado y le ordenó remitirlo al Resguardo Indígena de Inzá, Cabildo La Gaitana, Cauca, para los fines legales pertinentes, dejando al ciudadano referenciado a disposición de esa jurisdicción indígena (ff. 294-317 cuad. 1).
LA IMPUGNACIÓN
1. La presentó, de un lado, el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria aduciendo que el a quo constitucional consideró que incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque conforme a lo dispuesto en sentencia T-002 de 2012 , «el elemento "objetivo" no era determinante en la definición de competencia», puesto que «de la información allegada se infería que la conducta atentatoria contra el bien jurídico de la libertad y formación sexuales de menores de edad (Acceso Carnal violento agravado) imputada al aquí accionante, es objeto de reproche tanto en la cultura mayoritaria como en la jurisdicción indígena a la que pertenece la víctima y su posible agresor», pero que tal manifestación «resulta inexacta», porque «el análisis de los elementos que se deben tener en cuenta para desatar conflictos de competencias por es[a] Superioridad fueron ampliamente argumentados».
Así, sostuvo que, en cuanto al «elemento objetivo», al tratarse de «un delito contra la integridad y formación sexual de una menor de 14 años, se pone en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado», amén que «la Convención sobre los derechos del niño», dispone en el artículo 3° que en las medidas que se adopten concernientes a los niños, se impone la atención del «interés superior del niño».
Continuó diciendo que si bien, «tratándose de comunidades indígenas, es costumbre entre ellas, que la niña a la cual le ha llegado la menarquia (primera menstruación), adquiere el rol de mujer y por ende el paso siguiente es la unión con algún hombre de su colectividad a efectos de formar una familia que se concreta con el nacimiento de los hijos», donde, «se unieron bajo sus ritos con otra persona y tuvieron relaciones sexuales consentidas no sólo por la menor, sino también por su familia y la comunidad en general», en tales casos ha dicho la Corte Constitucional que «se debe analizar el aspecto cultural de la pareja (niña menor y su compañero), pues las relaciones sexuales no obedecieron a la coacción o aprovechándose de su ignorancia o ingenuidad, si[n]o a la cultura y costumbre como norma en la colectividad, tendiente a mantener la comunidad, la mano de obra y la familia, con la procreación», diferente consideración ameritan los casos de «acceso carnal violento, en los que no hay vínculo alguno entre la menor y el victimario, quien es accedida por la fuerza, en la mayoría de los casos con lesiones personales o la transmisión de enfermedades a la niña», afirmando que en esos procesos «no se puede atender a la cultura o costumbres, pues no hace parte de la comunidad hechos tan graves que incluso atentan contra el mismo resguardo, la familia y la cultura», por lo que la competente debe ser la Justicia Ordinaria y que resulta indiferente si «la comunidad indígena cuenta con mecanismos institucionales o códigos de conducta para sancionar ciertos comportamientos, pues desbordan la cosmovisión indígena y afectan el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales de la comunidad mayoritaria como ocurrió en el caso objeto de conflicto».
Añadió, que si bien, la providencia que desató el conflicto no hizo mención al «elemento institucional», este tampoco se cumplía porque el Gobernador del Resguardo Indígena de Inzá indicó «"que los casos que se han juzgado en ese Cabildo, han sido robo, homicidio, lesiones personales y problemas intrafamiliares" [...] pero no se pronunció en torno a una conducta de acceso carnal violento en una menor, no aportó argumentos contundentes que permitieran rastrear usos y costumbres para la solución a dicha situación» y que no se encuentra un «marco mínimo de institucionalidad en las respuestas dadas por las autoridades oficiadas por es[a] Superioridad».
De cara a lo expuesto, sostuvo, que «el defecto sustantivo no existió y la decisión atacada por vía de tutela fue ajustada a derecho, por cuanto al menos al no comprobarse uno de los elementos del fuero especial indígena la competencia es de la justicia ordinaria, situación que hace improcedente calificar como vía de hecho la determinación adoptada, y mucho menos que conlleve a la procedencia de la tutela, contra providencias judiciales» [destacado del texto], (ff. 339-346 cuad. 1).
2. De otra parte, la jueza del circuito vinculada también impugnó el fallo, aduciendo, que, si bien es cierto «la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de jurisdicciones asignando el caso a la justicia ordinaria solo analizando el factor objetivo y no el institucional como lo indican los precedentes jurisprudenciales tales como las sentencias T-921 de 2013 y T-196 de 2015 y de la Corte Suprema de Justicia como en la sentencia SP 15508 de 2015, [...], también lo es que de acuerdo a la declaración rendida por el Capitán del Resguardo de Inzá, Cabildo La Gaitana, [...] quien estaba debidamente autorizado por el Gobernador de la época para solicitar el proceso y tiene amplio conocimiento del manejo de los casos y procedimientos que utilizan en su territorio por haber ocupado diferentes cargos dentro del Cabildo, entre ellos ser cinco (5) veces Gobernador, se establece que los criterios de interpretación del requisito [institucional...], no se cumplen a cabalidad, en especial [el] que [refiere] a la satisfacción de los derechos de las víctimas».
Señaló, que no se descarta «que el Resguardo de Inzá, Cabildo La Gaitana cuenta con autoridades para administrar justicia, incluso en segunda instancia, así como sanciones o correctivos a imponer según la gravedad del caso y el establecimiento adecuado para cumplir condenas (centro de armonización)», sin embargo, de la declaración antes citada se «se verifica que ello sucede para delitos distintos al que nos ocupa, toda vez que por el mismo este es el primer caso que solicitan y lo hacen porque la familia del imputado ha insistido en ello y según palabras del declarante les tocó y no porque todos los casos similares los reclamen», quien, además, reconoció que «existe una dificultad investigativa en cuanto a la práctica de los exámenes necesarios para demostrar la materialidad de los delitos sexuales como un ACCESO CARNAL VIOLENTO sin que puedan ofrecer garantías al respecto y que si bien el tema podría superarse por el momento no se ha coordinado, pero mayor trascendencia cobra el hecho de que el sistema de justicia que manejan NO garantiza ni satisface los derechos de las víctimas, menos aun cuando como en el evento no pertenecen a su comunidad sino al sector CAMPESINO, así lo afirmó en audiencia el solicitante al manifestar que ...no tendríamos esa posibilidad de brindarles unas garantías a ellos..."», siendo que no se valoró esta prueba.
Acotó, que en la decisión de primer grado «no se tuvo en cuenta que la víctima pertenece al sector CAMPESINO y no a la comunidad indígena, dándole equivocadamente tal tratamiento que conllevó a analizar el caso desde esa perspectiva haciendo alusión a la jurisprudencia de eventos que involucran vulneraciones a los derechos de los niños aborígenes, concluyendo que bajo tal perspectiva, el resguardo de Inzá - Cabildo La Gaitana, tiene la capacidad de asegurar "el interés superior de niños, niñas y adolescentes de sus comunidades...", pasando por alto que el representante del Cabildo que sustentó la solicitud afirmó que por no pertenecer a la comunidad indígena sino al sector campesino, no están en capacidad de brindar garantías a la adolescente víctima a quien al igual que al victimario se le permitiría continuar residiendo en el territorio».
Realzó, que «dentro del trámite procesal penal existe evidencia y prueba respecto a la afectación de los derechos de la niña víctima de dejarse el caso en manos de la jurisdicción especial indígena por cuanto el Cabildo ha sido claro en manifestar que no le ofrecerían garantías por no ser comunera, por lo que el trámite del proceso debería continuar en la jurisdicción ordinaria, tal como se decidió en uno de los casos que se analizó en la sentencia T-002 de 2012 cuando la Corte Constitucional conoció dos procesos en los que el Consejo Superior de la Judicatura había negado la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer de delitos sexuales cometidos contra niños. En el primer caso, se estableció que no había razón para que se pensara que se encontraba en riesgo la garantía al debido proceso del acusado ni los derechos de la niña víctima porque no existía prueba de ello y en el segundo, si bien señaló que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura careció de motivación porque restringió al factor objetivo la asignación de la competencia, procedió a decidir el conflicto en el caso concreto concluyendo que había que ceder al principio de interés superior del niño asignándolo a la justicia ordinaria, pues se había reconocido por parte del Cabildo que no contaban con las condiciones necesarias para hacer justicia en dicho caso, tal como se ha demostrado en el presente proceso».
Sostuvo, que entonces, «en el presente proceso, no se cumplen los factores PERSONAL (en cuanto a la víctima), OBJETIVO e INSTITUCIONAL para que el caso sea asignado a la jurisdicción especial indígena», por lo que solicitó «sea REVOCADO el fallo de tutela impugnado y se ordene continuar el trámite en la jurisdicción ordinaria» [destacado del texto], (ff. 334-337 cuad. 1).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el medio idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”…», y bajo los postulados de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y lo contemplado en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admiten por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).
2. Observada la inconformidad planteada, surge que el gestor, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en causal específica de procedibilidad por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, enfila su inconformismo, en últimas, contra la providencia de 2 de noviembre de 2016 mediante la cual la Sala Disciplinaria de la Colegiatura acusada resolvió el conflicto positivo de competencia , suscitado entre la «Justicia Penal Ordinaria», representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia (Cauca), y la «Justicia Indígena», en cabeza de la comunidad indígena del Resguardo Inzá, Cabildo La Gaitana, para conocer el proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito de acceso carnal violento agravado, y determinó que la competencia «corresponde a la Jurisdicción Penal ordinaria»
3. Del examen de las pruebas allegadas, se observa lo siguiente en relación con la queja constitucional:
3.1. Certificación expedida por el «gobernador del Resguardo Indígena de Inzá, Cabildo La Gaitana, municipio de Inzá, Cauca», que da cuenta que el gestor José Rodolfo Guevara, «es comunero activo de es[e] resguardo, conserva su identidad cultural, social y económica. Además, se encuentra debidamente registrado en [sus] bases de datos y listados censales que reposan en [sus] oficinas en cada una de las entidades instituciones competentes» (f. 39 cuad. 1).
3.2. Solicitud de 28 de febrero de 2017, elevada por el representante de la citada comunidad indígena, a través de la cual reclamó al juzgado de circuito vinculado la competencia para conocer, del proceso que cursa en contra del gestor por el presunto delito de acceso carnal violento, aduciendo que la misma «se sustenta en el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia», y, porque «el resguardo indígena La Gaitana posee un espacio para la resocialización de [sus] comuneros juzgados por la justicia propia y ordinaria en LA FINCA LA FLORENCIA UBICADO EN LA VEREDA LA CABAÑA MUNICIPIO DE INZÁ CAUCA “CENTRO DE ARMONIZACIÓN”. Con un acta de acuerdo entre el Resguardo y el [INPEC]» (ff. 286 cuad. 1.).
3.3 Grabación del inicio de la audiencia de formulación de acusación efectuada el 1° de agosto de 2016 en la que la jueza de conocimiento escuchó en declaración a José Manuel Calatsu Fernández, capitán mayor autorizado por el Gobernador del «Cabildo Indígena La Gaitana» para solicitar para el conocimiento de la jurisdicción indígena el proceso seguido en contra de José Rodolfo Guevara Cunacué.
Al indagársele al deponente si la niña víctima «pertenece o no a su resguardo» dijo que «por conocimiento y nuestra trayectoria es una familia que no pertenecen a nuestro resguardo pertenece a la vereda Sinaí» (min. 26:49), y agregó «tengo entendido que no pertenece a otro resguardo, pertenece creo que al sector campesino» (min. 29:30); al averiguársele si «en sus reglamentos [se] contempla como infracción o delito, [...] el acceso carnal violento», manifestó «si digamos el acceso carnal violento para nosotros como padres de familia que tenemos nuestros hijos es un delito y tiene su castigo» (min. 30:25); que «va desde fuete, cepo y trabajo en cualquiera de las fincas que tiene el resguardo, por un tiempo pues que la Asamblea dirá» (min. 30:41); al preguntársele si «se contempla dentro de su reglamento castigos como... o sanciones que ustedes llaman, o remedios, la privación de la libertad en un delito como este tan grave», adujo que «dentro de los territorios pues lo que tenemos es que la persona el individuo no esté bajo las cuatro paredes privado de su libertad sino que esté al interior de la familia con algunas recomendaciones, podrá moverse entonces de su sitio de origen a su sitio de trabajo, y de igual manera viceversa, quienes son garantes de esto? Pues la misma comunidad, no deberá entonces andar digamos calle abajo calle arriba, deberá comportarse lo máximo allá al interior de la comunidad» (min. 31:12); al interrogársele frente a «qué garantías se le ofrecen a la víctima [dentro del reglamento interno que manejan]», contestó «bueno nosotros una vez en todos los procesos, una vez acepte cargos, nosotros lo que hacemos es llamar a la víctima, me refiero a los casos, pues de homicidio, nadie acepta, porque eso también se ha hecho, quedan huérfanos y se ha dicho bueno, usted que cometió el delito deberá responder por esos huérfanos, la familia, la parte afectada no acepta bajo ningún punto, es situación de que nosotros ahí no podemos hacer absolutamente nada, la misma familia, la misma parte afectada lo rechaza y en todo caso nada nadie, nadie estaría digamos es que a cambio de esto entonces démosle plata, no ha sido aceptado por la familia, por la parte afectada» (min. 50:32); y, al preguntársele, de forma puntual, si «hay algún tipo de protección para la víctima no sólo eso sería en cuanto a reparación, y protección para la víctima» respondió, «bueno pues como nosotros manejamos digamos aquí de comunero a comunero en esta parte


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