Linea jurisprudencial sobre el testimonio del menor victima de abuso sexual



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LINEA JURISPRUDENCIAL

EL ALCANCE DEL TESTIMONIO DEL PSICÓLOGO DENTRO DE LOS PROCESOS POR DELITOS DE ABUSO SEXUAL EN MENORES DE EDAD

DIANA LUCIA MONSALVE HERNÁNDEZ

JHON HARVEY GOMEZ PATIÑO

ESPECIALIZACION EN DERECHO PROCESAL CONTEMPORANEO

UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

FACULTAD DE DERECHO

MEDELLÍN

2011
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DEL TESTIMONIO DEL PSICÓLOGO DENTRO DE LOS PROCESOS POR DELITOS DE ABUSO SEXUAL EN MENORES DE EDAD
INTRODUCCION
Sin lugar a duda uno de los obstáculos más representativos y difíciles de manejar dentro de nuestra sistemática penal, es la valoración que el operador judicial debe hacer del testimonio que rinden los menores de edad al interior del juicio oral, principalmente cuando son víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
Esta situación se vuelve aún más compleja cuando el menor afectado no puede comparecer en forma personal a declarar al juicio, en muchos casos debido a su corta edad, pues su memoria a largo plazo no está totalmente desarrollada o por que se pretende evitar que continúe recordando hechos que pueden generar trauma, entonces su relato debe ser introducido a través de entrevistas y registros anteriores, utilizando para ello la figura de la prueba de referencia.
Aquí entonces entran a jugar un papel básico los distintos funcionarios, peritos e investigadores adscritos tanto al ente acusador como a la defensoría pública, cuyo deber no solo apunta a introducir o desvirtuar –según el caso- el testimonio rendido con anterioridad por el menor, sino también a exponer su percepción personal sobre lo que han escuchado del testigo directo, bien sea en casos de flagrancia, o en desarrollo de sus actividades de investigación, una vez se conoce la noticia criminal.
Sin embargo, es preciso recordar que el régimen de procedimiento penal adoptado en nuestro país con la ley 906 de 2004, por regla general considera -dentro de la prueba testimonial- como testigo directo, únicamente aquel que hubiese tenido ocasión de observar o percibir en forma directa y personal un hecho. En el caso de los menores víctimas de delitos sexuales, este aspecto se vuelve más espinoso pues pocas veces se logra sorprender en flagrancia al responsable, dado que la conducta normalmente se comete dentro de un ambiente de intimidad, donde los únicos participes –y por ende testigos directos- son el víctimario y la víctima. El primero de estos goza del derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, en tanto que la segunda en muchos casos, no posee la suficiente capacidad para recordar o asimilar la naturaleza ilícita del hecho, por lo que generalmente se mantiene en silencio.
De ahí entonces que para lograr demostrar la responsabilidad del acusado, se requiere de otros medios de prueba, algunos de carácter documental, otros de contenido pericial y también las declaraciones de quienes –sin ser testigos directos- pueden dar fe de hechos o circunstancias que pueden hacer -más o menos probable- la comisión del ilícito. Estos últimos son considerados legalmente como testigos de referencia.
Si bien la legislación vigente le otorga cierto grado de validez a la prueba de referencia, lo cierto es que su poder suasorio se encuentra restringido mediante una tarifa legal negativa consagra expresamente en el Código de Procedimiento Penal en el artículo 381 inciso 2 que estipula lo siguiente: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”1.
Lo anterior significa que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por si solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia y por ende para fundamentar un fallo condenatorio, pues para tal efecto, es indispensable la presencia de otras pruebas de corte directo que permitan verificar o confirmar el contenido del relato indirecto, incluso a través de la construcción de inferencias indiciarias.

Teniendo claro las normas generales sobre lo que se considera legalmente como prueba y analizando la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, se puede observar una variación en punto a la interpretación que hace el Máximo Tribunal, sobre lo que se entiende por prueba testimonial directa o indirecta, en los delitos sexuales donde la victima es un menor de edad, ya que en estos eventos, se efectúa una interpretación diferente del Artículo 4372 del Código Penal, otorgándole la condición de testigo directo a la versión que rinde el psicólogo o psiquiatra que recibió la declaración del menor víctima durante la etapa de investigación y que ingresa al juicio directamente ya sea para reafirmar el dicho del menor en la audiencia o –ante su ausencia- para introducir su relato directamente.


El funcionario o perito que declara en juicio, ostenta en este caso dos calidades: la de testigo directo de las condiciones físicas y psíquicas de la victima, de la posible ocurrencia o no del hecho investigado, o del grado de credibilidad y confiabilidad de la versión; y a su vez, funge como testigo de referencia de las manifestaciones hechas a éste con anterioridad a la audiencia.
Frente al primero de los supuestos, ninguna discusión se presenta, habida consideración que su testimonio conforme lo dispuesto en el artículo 4053 de la ley 906 de 2004 se toma como una prueba pericial, en la medida en que el psicólogo o psiquiatra –según sea la especialización del entrevistador- elabora una valoración del dicho del menor, aplicando para ello sus conocimientos científicos, técnicos o especializados, por ende su versión ingresa de manera directa, cuando comparece a declarar en la audiencia de juicio oral, así como el dictamen que haya elaborado.
Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando es el menor quien no comparece al juicio oral. Ante la ausencia del testimonio de la victima y testigo directo del suceso, con el fin de no dejar desprovisto al juez de material probatorio con el cual soportar una sentencia condenatoria, se ha permitido el ingreso de las entrevistas y manifestaciones decepcionadas con anterioridad al juicio por parte de psicólogos o funcionarios de Medicina legal adscritos al ente acusador, para que a través de su declaración se obtenga la versión de la victima, pese a que estos no son testigos directos del hecho.
Así cuando la versión del menor es ingresada al juicio oral a través del psicólogo o funcionario de la fiscalía, no solo se le atribuye una especial credibilidad, sino que se encuentra soportado con las apreciaciones que el mismo testigo ha apreciado –de manera personal como perito- resultando suficiente su dicho para extraer la responsabilidad del procesado.
A partir de lo expuesto es que surge un enfrentamiento entre dos principios fundamentales: la presunción de inocencia que cobija al procesado –versus- la protección especial de que gozan los menores de edad. Empero dicho conflicto viene resolviéndose por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en favor de los menores, de una parte, debido la magnificación que los medios de comunicación han efectuado de ciertos hechos de violencia sexual donde han resultado victimas menores de edad, dado que la sociedad exige una respuesta punitiva que consulte el daño causado, y de otro lado, porque la naturaleza del delito y la falta de herramientas con que cuenta el Estado para la labor investigativa, impide en muchos de los casos, la recopilación de pruebas que permitan establecer la responsabilidad penal del acusado.
Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia en los procesos por delitos sexuales cometidos en menores de edad, ante el riesgo de perder los testigos de referencia, cuando es bien conocido que en casos de abuso sexual estos son los únicos que, junto a un eventual indicio, acompañan los dichos del menor, ha hecho un giro dentro del esquema probatorio, atribuyendo al testigo de referencia un valor mucho mas elevado del que ordinariamente tiene, equiparándolo a un testigo directo.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se puede advertir que en los delitos sexuales donde la victima es un menor de edad, la jurisprudencia ha invertido la carga de la prueba, no solo robusteciendo la presunción de veracidad del dicho del menor, sino protegiéndola mediante la utilización de la prueba de referencia. Entonces, ¿que pasa, cuando el menor no comparece a declarar al juicio? ¿Debe soportarse una condena con prueba de referencia exclusivamente, desconociendo la tarifa legal negativa contenida en el inciso 2 del artículo 381 o en su lugar debe darse aplicación al principio constitucional de presunción de inocencia y absolver al acusado?
La respuesta a estos cuestionamientos no es pacífica. De una parte, porque la presión que ejerce la sociedad demanda que el sentenciador aplique justicia respetando todas las garantías procesales, y de otro lado, porque toda decisión judicial es libre e independiente, por ende los jueces solo están sometidos al imperio de la ley.
Es entonces en este contexto donde nos preguntamos, ¿Cuál es el alcance de las entrevistas recepcionadas por un psicólogo de la fiscalía a un menor de edad victima de un delito sexual, cuando éste último no comparece a declarar en la audiencia de juicio oral? Deberá tomarse como una prueba de referencia, al tenor de lo señalado en el artículo 437 del Código de procedimiento penal, o efectuar una interpretación diferente, y en su lugar otorgarle un alcance mayor –valga decir tenerlo como prueba directa- para sostener una sentencia de condena?
Es este problema jurídico el que hoy ocupa nuestra atención, máxime porque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sufrido un cambio incremental que amerita un estudio de fondo, debido a las implicaciones que conllevan los polos de respuesta, tanto positivo como negativo.
PROBLEMA JURÍDICO
Como se mencionó con anterioridad, el problema jurídico a tratar consiste en determinar ¿Cuál es el alcance de las entrevistas recepcionadas por un psicólogo de la fiscalía a un menor de edad victima de un delito sexual, cuando éste último no comparece a declarar en la audiencia de juicio oral?
El problema planteado tiene dos posibles respuestas. Una que se ubica en el Polo Positivo y otra en el Polo Negativo.
En el Polo Positivo se encuentra como respuesta que la entrevista recibida al menor e ingresada a través del testimonio del psicólogo, se toma como una prueba de referencia. Por el contrario, en el Polo Negativo tenemos como respuesta que la entrevista recibida al menor e ingresada a través del testimonio del psicólogo, se le otorga el alcance de prueba directa.
METODOLOGÍA Y DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN
Para la construcción de una línea jurisprudencial hemos desarrollado el método, utilizado en el libro: “El Derecho de los Jueces” de Diego Eduardo López Medina. Ahora bien, pese a que en muchos casos la Corte Suprema de Justicia no utiliza el sistema de citación que sí usa la Corte Constitucional, debe advertirse que para el caso objeto de análisis, la Sala Penal del máximo tribunal ha hecho esfuerzo en citar fallos anteriores, y si bien lo hace de manera indiscriminada atendiendo varios tópicos, ello permite aplicar en forma parcial el método de ingeniería de reversa.
Búsqueda de índices
Como quiera que el problema jurídico objeto de estudio toca directamente con el manejo que probatoriamente se le viene otorgando al testimonio del psicólogo dentro de la sistemática del Proceso Penal Acusatorio y que el mismo se viene implementando en el país recientemente, tenemos que las providencias a examinar datan desde el año 2006 hasta junio del 2011.
Sentencia Arquimédica
Como sentencia Arquimédica que ayudará a identificar el punto de apoyo y las diferentes sentencias Hito de la línea jurisprudencial, tomaremos la Sentencia del 1 de junio de 2011 de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal, radicado 31.846 con ponencia del Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO. La anterior providencia no solo es la más reciente; sino que tiene relación directa con el patrón fáctico establecido en el problema jurídico.
Ingeniería de reversa
Elegida la sentencia Arquimédica, lo consecuente es comenzar el estudio de la estructura de las citas que contiene la misma, a fin de encontrar el nicho citacional y dentro de este, las diferentes sentencias hito que tienen relación directa con el problema, aclarando que para el desarrollo de la línea jurisprudencial hay que clasificar las sentencias en importantes y no importantes, ya que no todas tienen relación directa con el objetivo.

También es preciso señalar que dada la forma de citación que emplea la Corte Suprema de Justicia, es necesario para graficar el nicho, decantar las sentencias partiendo de la fecha más antigua a la más reciente. Ello, por cuanto la sentencia que se usa como punto de apoyo, remite directamente a la sentencia fundadora, dejando por fuera, otras sentencias hito de gran importancia. De esta manera tenemos un primer nicho citacional graficado así:




2006

2007

2008

2009

2010

2011

23706 del 26 de enero

21490 del 28 de febrero

28257 del 29 de febrero

31950 del 19 de agosto

30612 del 3 de febrero

34568 del 23 de febrero

24468 del 30 de marzo

26128 del 11 de abril

27413 del 13 de marzo

32972 del 3 de diciembre

32868 del 10 de marzo

35080 del 11 de mayo







29117 del 2 de julio




33010 del 23 de junio

35668 del 18 de mayo







21105 del 29 de julio




32769 del 6 de octubre

31846 del 1 de junio







29609 del 17 de septiembre




33022 del 20 de octubre










29678 del 5 de noviembre




34434 del 9 de diciembre



Ahora bien, tomando como punto de partida la sentencia 31.846 del 1 de junio de 20114, encontramos que dentro de sus argumentos estructurales hace relación a tres sentencias principales como referentes para la decisión así: Sentencia del 23 de junio de 2010, radicado 33010; Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23706 y la Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24468.


La sentencia 33.010 del 23 de junio de 2010, con Ponencia de la Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS a su vez hace alusión expresa a las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de noviembre de 2003, radicación 18787; Sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación 16472; Sentencia del 2 de julio de 2008, radicación 27964; Sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicado 21393; y a las sentencias del 26 de enero de 2006 radicación 23706 y 30 de marzo del mismo año, radicación 24468.
La sentencia 24.468 del 30 de marzo de 2006, con ponencia del Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, por ser una de las más recientes sobre el tema solo cita únicamente la sentencia 23706 del 26 de enero de 2006.
Por último, la sentencia 23.706 del 26 de enero de 2006, con ponencia de la Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN, carece de citaciones, habida consideración que es la sentencia fundadora, a partir de la cual se elabora una teoría argumentativa, que da respuesta al problema jurídico planteado.
A continuación se procede a abordar los diferentes fallos de la Corte Suprema de justicia -se itera- partiendo desde la sentencia fundadora de línea, hasta la más reciente, a fin de encontrar las sentencias hito que resuelven nuestro problema jurídico.
Sentencia 23.706 del 26 de enero de 2006

Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN
Los hechos que dieron fundamento a la decisión son los siguientes: “La menor Y.T.E.A., de nueve años de edad para el 13 de noviembre de 2003, asistida por la Personera Municipal de Santuario (Risaralda), formuló denuncia penal contra su abuelo paterno NOEL ARCANGEL ECHEVERRI HERRERA ante la Fiscalía 33 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, del mismo departamento. Señaló la menor que en varias oportunidades en que fue a visitarlo al hotel en donde residía, éste la acariciaba diferentes partes de su cuerpo, le introducía los dedos en la vagina y le daba besos, a cambio de lo cual recibía dinero o distintas dádivas”
En este caso en particular, la decisión de condena de primera instancia fue revocada por el Tribunal Superior de Pereira, quien consideró que para la apreciación del testimonio de la menor era necesario que se allegara como soporte un examen psiquiátrico.
Frente a dicha decisión, la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta el contexto social del momento y en vista de las falencias que venía presentando la implementación del Sistema Penal Acusatorio, optó por elaborar un argumento que le diera herramientas al juez para emitir un fallo de condena, en aquellos casos donde la víctima es un menor de edad.
Es así como la Sala de Casación Penal, recogiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T 554 de 2003, retoma el discurso del derecho penal de las víctimas, para implementar por vía jurisprudencial una presunción legal según la cual “cuando un menor es víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad”.
De esta forma, al aplicar la anterior “regla de la experiencia”, la Corte descompone la decisión del A quem -que descalificó el testimonio de la víctima en razón a su minoría de edad-, para señalar que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona que sea discapacitado mental o de la tercera edad, para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.
Asimismo establece varias premisas para otorgar credibilidad al testimonio del menor así: 1) señala que la ley penal no impone restricciones para el recibo del testimonio del menor, en consecuencia su valoración está sujeta a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, 2) que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se busca que emita un juicio frente al hecho, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza y 3) porque la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la psicología experimental y forense, lo cual contraviene las reglas de la sana critica.
Para reforzar aún mas la decisión que casa la sentencia, la Corte Suprema acude a la prueba indiciaria, como una herramienta más para reforzar la credibilidad del testimonio del menor. Así expuso la corporación: la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente5.
Por si fuera poco, la sentencia enaltece los derechos de los menores hasta el punto de que les da prevalencia sobre los derechos de los demás (esto incluye obviamente la presunción de inocencia y el debido proceso que cobijan a los ciudadanos). Así reza la Corte: desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”
También refiere la sala que no tiene ninguna incidencia ahondar en la conducta de la victima para efectos de establecer responsabilidad penal.
En cuanto a las posibles contradicciones en que incurrió la testigo de oídas y la víctima, la sala establece una nueva regla de interpretación según la cual “es altamente improbable que frente al dicho de una misma persona y con más razón frente a lo expuesto por otra, no haya contradicciones, pues lo que en verdad se debe sopesar, como atrás se señaló, es la entidad de tales inconsistencias con relación al aspecto medular que en ellas se relata”. Esto para señalar al A quem que incurrió en una violación a la sana crítica, al magnificar las contradicciones de ambas testigos para restar credibilidad a la menor, máxime cuando ambas declaraciones son concordantes en lo esencial, entonces, “si por lógica lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en el ámbito probatorio ello se traduce en que de hallarse contradicciones en lo esencial poco importa el hecho de que exista uniformidad en tópicos secundarios”
Entrando al tema que nos ocupa, consideró la Sala que el Tribunal no solo desconoció el dicho de la menor, sino que además no hizo una correcta valoración de los demás medios de prueba. En este caso, trae a colación la sentencia T 554 de 2003, para resaltar la importancia de la prueba indiciaria en materia de delitos sexuales así; “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Igualmente, expresa la Corte en relación con los testigos de referencia o de oídas: “Es claro que en el caso que concita la atención de la Sala el señalamiento acusatorio de la menor está refrendado por otras pruebas a las que se sustrajo en su análisis el fallador o las valoró en forma errada, como el dicho del hermano menor de la víctima, quien confirmó que el procesado cuando estaba con Y.T.E.A., lo enviaba a hacer un mandado o a cambiar un billete, de lo cual se infiere indiciariamente que buscaba la oportunidad para quedarse a solas con su nieta y llevar a cabo los actos libidinosos, ratificando la versión de su consanguínea. Además, la credibilidad del dicho de la impúber se refuerza con la declaración de su compañera Ángela María Zapata Duque, a quien le comunicó los abusos cometidos por su abuelo, pero el Tribunal, como ya se señaló, optó por desconocer el mérito contundente de esta probanza exagerando contradicciones irrelevantes”.

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