La voluntad en el contrato administrativo



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LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Gustavo E. SILVA TAMAYO



1. INTRODUCCIÓN.
El tema que abordamos en este trabajo se vincula inescindiblemente con la cuestión del papel que desempeña la voluntad psíquica del órgano estatal en el acto administrativo, problema no del todo dilucidado por la doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera, y, que, en todo caso, ha suscitado, desde siempre, controversias aún no acalladas.
Debemos, ante todo, despejar toda duda respecto a si el concepto de “acto administrativo” y el régimen jurídico vertebrado en el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (en adelante la “LNPA”), engloba a la figura de “contrato administrativo”. La respuesta afirmativa, entendemos, se impone sin vacilaciones en nuestro derecho en el orden nacional, no sólo desde el plano normativo, sino también de acuerdo al criterio jurisprudencial sentado por nuestra Corte Suprema y a la opinión emitida, aún con bastante antelación, por nuestra más calificada doctrina.
Recordemos que, en su redacción originaria, el artículo 7º, in fine, de la LNPA previó la aplicación analógica de su Título III a los contratos celebrados por la Administración Nacional.
Esa sujeción, por analogía, de dichos contratos al régimen jurídico sustantivo de los actos administrativos fue luego expresamente consagrada a través de la modificación que, a dicha norma, le introdujo el artículo 36 del Decreto Nº 1023/01 (en adelante el “RCAN”), reglamento delegado dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las atribuciones que le confiriese el art. 1°, inciso II, apartado e) de la Ley N° 25.4141.
Se ha observado que el RCAN ha venido así a pronunciarse categóricamente sobre la sustantividad del contrato administrativo2, como categoría jurídica autónoma, superando la disputa doctrinaria que hace unos años se había generado en nuestra doctrina al respecto3.
La innovación normativa no hizo sino plasmar un criterio que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación había sentado, reiteradamente, en numerosos pronunciamientos, en los que aplicó el régimen jurídico del acto administrativo, contenido en el Título III de la LNPA, para decidir acerca de la validez de contratos celebrados por la Administración con particulares4.
Por otra parte, como se adelantara más arriba, nuestra doctrina administrativista vernácula, en su mayoría, ya había propiciado -y propicia- esta interpretación5.
Y aun cuando no será materia de tratamiento in extenso en este trabajo, no puede dejar de señalarse que existe un importante número de autores extranjeros que también considera al contrato administrativo como una especie de acto administrativo. De esta opinión han participado, esencialmente, la doctrina francesa6 y española7, esta última a partir de la consideración de que los contratos administrativos serían una especie de actos administrativos necesitados de la previa aceptación del particular.
A nuestro modo de ver, y según habremos de volver más adelante, la voluntad de la Administración es la causa generadora del contrato administrativo8, por más que sea necesario adicionar la voluntad del particular para que ésta genere efectos; la situación de este último resultaría semejante a la que se presenta con aquellos actos que constituyen relaciones estatutarias (v.g. designación de funcionarios públicos)9 y aun con la que, en el ámbito del derecho privado, se produce frente a los contratos de adhesión10.

2. ¿ES LA VOLUNTAD UN REQUISITO O ELEMENTO ESENCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO?


Partiendo de la apuntada premisa -el contrato administrativo considerado como una especie de acto jurídico- debemos examinar el papel que juega la voluntad en este último.
El estudio de la voluntad psíquica de las personas físicas que integran los órganos estatales en los actos administrativos, así como su incidencia en la validez de los mismos que puedan tener los vicios que la afecten, constituye un tema abordado de manera insuficiente por la literatura administrativista y del cual, prácticamente, tampoco existen antecedentes jurisprudenciales. Tampoco, en nuestra opinión, tales abordajes fragmentarios han sido del todo correctos.
Esta situación se advierte, no sólo en el derecho argentino, sino también, al estudiar la doctrina y jurisprudencia francesa y española, las que mayor influencia han ejercido en la construcción de nuestro Derecho Administrativo.
Consideramos que, en el orden nacional, al cual habremos de limitarnos en obsequio a la brevedad, el eje de la cuestión pasa por brindar una razonable interpretación a la enigmática fórmula contenida en el art. 14 inc. a) de la LNPA, que tiene por “excluida” a “la voluntad” de la Administración cuando media error esencial, dolo en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos, violencia física o moral ejercida sobre el agente o simulación absoluta.
Es decir que dicha norma e inciso fulminan con nulidad absoluta e insanable, al acto administrativo que reconoce como antecedente una voluntad psíquica afectada del órgano-individuo, en la terminología de MÉNDEZ11, pues se tratan todos ellos de vicios que aquejan a dos de los denominados “ingredientes internos” de la voluntad de las personas físicas: la intención (entendida como el propósito de llevar a cabo un determinado acto o, en otras palabras, el discernimiento aplicado a un acto en concreto y la libertad (entendida como la aptitud de los sujetos de elegir entre distintas opciones, sin estar sujeto a coacción). En cuanto a la simulación, si bien se trata de un vicio “propio” del acto jurídico, y no de la voluntad, su cercanía con el dolo es, por cierto, evidente, como enseguida habremos de exponer.
El calificativo de “enigmática” que endilgamos a la solución del texto legal, obedece, fundamentalmente, a dos razones.
En primer lugar, a su falta de correspondencia con los arts. 7° y 8° del mismo plexo que no incluyen a la voluntad psíquica entre los elementos o requisitos del acto administrativo que enumeran. En segundo, a que, al tratarse de una ley emanada de un gobierno de facto, no existen debates ni antecedentes parlamentarios, que puedan servir como guía al intérprete acerca del sentido y alcance que se quiso dar a sus disposiciones.
No obstante, en cuanto a este último punto, la Exposición de Motivos elevada al Ministro de Justicia por la Comisión Redactora, Dres. Carlos YOUNG, Adalberto COZZI y Jorge ESCOLA, al precisar que, en el Título III, “Requisitos esenciales del acto administrativo”, se han adoptado las opiniones expuestas por Miguel S. MARIENHOFF en su Tratado de Derecho Administrativo, puede brindar alguna pauta orientativa para una labor de interpretación.
Debemos recordar aquí que, en un trabajo doctrinario dedicado al proyecto en cuestión, publicado poco tiempo antes de su aprobación, uno de sus miembros, COZZI justificó que la inclusión de los vicios de la voluntad obedecía a la intención de delinear con la “mayor precisión” los casos en los que el acto administrativo debía reputarse como nulo12.
MARIENHOFF, en su capital obra, consideró que la voluntad no se trataba de un “elemento” del acto administrativo sino de un “presupuesto de su existencia”, es decir, que no sería un componente de su estructura, sino una condición externa de su validez.
Sin embargo, ESCOLA, otro de los miembros de la comisión, en su Tratado General del Procedimiento Administrativo13 y siguiendo a SAYAGUÉS LASO14 quien, a su vez se respaldó en la opinión de autores italianos como RANELETTI15 y ZANOBINI16, consideró que la voluntad es un “elemento esencial” del acto.
La disimilitud conceptual que media entre la fuente doctrinaria declarada y la propia opinión de uno de los redactores, acaso haya sido el factor que dio fruto a la redacción de ambos textos y a su aparente desconexión.
Y tal vez también esa sea la razón que abone la disparidad de opiniones respecto al recto sentido a dispensar a la previsión que van desde negarle todo valor (ya sea porque no se pueda considerar que exista tal “voluntad” administrativa; o bien porque se la entienda que se subsume en los elementos esenciales del acto), hasta llegarse a admitir -tibiamente- que alguna relevancia, acaso, pudiera adquirir de tratarse de actividad discrecional administrativa.

3. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO DECLARACIÓN ORGÁNICA.


3.1. Su originaria instrumentalidad procesal.
Creemos que, en primer lugar, es necesario advertir que el acto administrativo es el resultado de un proceso sistémico-evolutivo y no el producto de un “big-bang” jurídico producido a raíz de la Revolución Francesa, como a menudo se lo suele presentar. Cuando se ignora que sus vestigios pueden hallarse aun con anterioridad a ese hito, se está omitiendo que se trata, ni más ni menos, que de una construcción técnica peculiar e instrumental erigida a partir de las soluciones plasmadas por el Derecho Privado.
Es imprescindible, para un estudio de este tema, advertir, liminarmente, que la noción de acto jurídico, aunque edificada por el Derecho Privado, asume un estatus de concepto “fundamental” o “categórico”, como sostienen KAUFMANN17 o FERRAJOLI18, o de “supraconcepto”, como lo concibe RETORTILLO BAQUER19 aplicable al acto administrativo, el cual, de este modo, viene a reconocer una relación de género-especie con aquél.
Corresponde así, situar al acto administrativo como una original culminación de un proceso evolutivo del que se pueden encontrar raíces en el Absolutismo, en los actos iure gestionis, dictados por el soberano.
Se trata sin duda de la expresión más acabada, podría decirse el paradigma, de la función administrativa propia del derecho napoleónico, pero justificada en necesidades, ante todo, políticas. Estas necesidades, en efecto, no eran otras que las de dejar a salvo a la actividad de los cuerpos administrativos de la potestad revisora de los jueces, integrados por el estamento nobiliario y, por ende, estimados como poco confiables para la concreción de las aspiraciones revolucionarias burguesas.
Por ello es que, en su génesis, el acto administrativo fue concebido como un recaudo procesal -que se denominó, en puridad, “decisión ejecutoria”-, habilitante de la apertura del recurso por exceso de poder y, con ello, de la intervención de la “justicia retenida” a cargo del Consejo de Estado, más tarde confiada a verdaderos tribunales administrativos especializados (justicia delegada). Este fue, pues, el origen del contencioso administrativo, erigido objetivamente como “proceso al acto”20.
Por ello, es que la formulación inicial de la concepción del acto administrativo se presentó, en nuestra opinión, como una herramienta decisiva para afianzar el principio de separación de poderes, o de división de funciones, si se quiere, según la interpretación de conveniencia que los revolucionarios franceses efectuaron a la exposición de MONTESQUIEU, en franco contraste con el sistema del rule of law anglosajón. La teoría del acto administrativo, en suma, nació en Francia ligada al desarrollo y establecimiento de la justicia contencioso administrativa.

El repaso de las leyes dictadas durante los inicios del proceso revolucionario demuestra de manera categórica la preocupación por evitar todo tipo de injerencias de los Tribunales en la actuación administrativa21.


Así, la Ley 16 de Fructidor del año III (3 de septiembre de 1795), que prohibía a los tribunales el conocimiento de los actos de la Administración, cualquiera fuera su especie, tuvo como antecedentes a la Ley de 16-24 de agosto de 179022 y a la Constitución de 179123. Este marco normativo es muestra elocuente de la aspiración revolucionaria de no someter a la actividad administrativa a la revisión de los jueces ordinarios.
De este modo, ante la ausencia de un concepto preciso que delimitara la noción de acto administrativo, la habilitación de la competencia revisora del Consejo de Estado debió sujetarse a un criterio eminentemente casuístico. Pero las dificultades que presuponía condicionar el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa a la contrastación con un catálogo de aquellos actos que, de acuerdo, a las prescripciones legales, quedaban fuera de la competencia de la justicia común, bien pronto resultaron evidentes24. A esta preocupación intentó dar respuesta el Tribunal de Conflictos con la conocida sentencia de 2 de Germinal del año V que intentó definir el acto administrativo como toda operación ejecutada por los agentes por orden y bajo la vigilancia del Gobierno y con fondos del Tesoro.
Pero se atribuye a MERLÍN la primera ideación sustancial del concepto de acto administrativo, vertida en la 4º edición del Repertorio de GUYOT que publicó a su nombre en 1812, definiendo al mismo como una decisión de la autoridad administrativa, una acción, un acto de administración que tiene relación con sus funciones. Se trató, en verdad, de un intento dirigido a brindar una cierta certeza que el repertorio de los pronunciamientos de la justicia contencioso administrativa, obviamente, no podía proporcionar25.

De allí tal vez se deba que MAYER haya atribuido la formulación científica del concepto a los autores franceses y que, a su juicio, esa construcción encuentre su expresión más acabada en HAURIOU, no obstante que su definición de acto administrativo entronca con la doctrina alemana de la declaración. Y quizás, asimismo, la influencia de la doctrina francesa en el mencionado autor alemán lo haya llevado a delinear su propia caracterización del acto administrativo, como el equivalente a la sentencia judicial para la Administración26, línea seguida más tarde por MERKL27.

La concepción procesalística francesa del acto administrativo encajó perfectamente con su régimen contencioso administrativo, estructurado inicialmente, a partir de 1806 y dentro del esquema de “justicia retenida”, según expresáramos, como un proceso objetivo que revisa un acto28, ejercido en ocasión de conocer por vía del recurso por exceso de poder. En este remedio, la cuestión sometida a la decisión del juez se relaciona con la legalidad de un acto administrativo y la violación por dicho acto de una regla de derecho general e impersonal. Se pretende aquí su anulación y, por ello, es que se lo ha caracterizado como proceso hecho a un acto.

Con la ley del año 1872, coincidiendo con la asignación de funciones jurisdiccionales en sentido estricto al Consejo de Estado (justicia delegada), el recurso por exceso de poder dejó de ser una vía de denuncia, o de simple petición, para convertirse en un verdadero proceso por medio del cual, a través de la revisión del acto administrativo, se aseguró el cumplimiento de la ley por parte de la Administración.

La tradición hizo que, sin embargo, se lo siguiera considerando de base estrictamente objetiva, pese a exigirse al recurrente un interés personal y directo que vino a contradecir este sustento. De todas maneras la sentencia sólo podía concluir, en caso de ser estimado el recurso, con la anulación sin declarar ningún derecho a favor del particular, ni siquiera una indemnización de daños y perjuicios. La justificación tradicional de esta discordancia ha estado sentada en la peculiaridad de que, si bien el recurso lo es, primariamente, en interés de los administrados; dicho interés se reconduce al de la propia Administración29.

3.2. El acto administrativo como declaración de voluntad y la aplicación analógica de la teoría del acto jurídico

Un poco más tarde, al influjo de cierta parte de la doctrina alemana, comenzó a gestarse -entre fines del siglo XIX y principios del XX-, la concepción del acto administrativo como “declaración de voluntad” y, con ello, la aplicación analógica de la teoría del acto jurídico del Derecho Privado.


La expresión “declaración de voluntad” se difundió a partir de la obra de Karl KORMANN, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte de 1900, sea para caracterizar lo que se entiende por acto administrativo o para identificar un tipo específico de tal clase de acto30.
Según KORMANN, del elenco de actos que realiza la Administración pueden distinguirse cuatro grupos: 1) Los actos de naturaleza jurídico-privada que ésta efectúa, sin aplicación del Derecho Público, salvo en la regulación de los presupuestos bajo los cuales la Administración puede concluir este tipo de negocios; 2) Los actos de pura ejecución o actuaciones materiales, que no son actos jurídicos; 3) Los actos de la Administración con carácter de negocios jurídicos, que suponen la admisión en Derecho Administrativo de la categoría de negocio jurídico del Derecho Civil y; 4) Los actos de la Administración para la actuación del Derecho que, son, por oposición a los negocios jurídicos, aquellas actuaciones permitidas con efectos jurídicos independientes de la voluntad del órgano administrativo que actúa. De todos estos grupos, sólo el 3° y el 4° constituyen actos administrativos. Y es en relación al 3° donde se halla el nudo de la teoría de KORMANN, pues, según su postura, los negocios son actuaciones jurídicas en las que la voluntad del actuante está dirigida a producir determinados efectos de Derecho: cuando esos efectos se producen en el plano del Derecho Público, estamos en presencia de esta categoría31.
Debemos destacar, asimismo, que MAYER aunque, en general, adscribió a la vertiente “procesalística” francesa, también aceptó, en cierto modo, la teoría de la declaración al efectuar una distinción de los actos administrativos en “decisiones” y “disposiciones”. Los primeros, para el autor germano, serían actos administrativos con contenido jurídico predeterminado, mientras que los segundos crearían una relación jurídica nueva entre un individuo determinado y el Poder Público. Este último grupo de actos administrativos hallaría correspondencia con el negocio jurídico de Derecho Privado32. Y aquí también, como ocurre con KORMANN, y señala GARRIDO FALLA, pareciera insinuarse una distinción entre actividad reglada y discrecional.
En general los autores coinciden en que el acto administrativo es una declaración de voluntad que realiza un órgano de la Administración, con sometimiento al Derecho Administrativo, y que produce efectos jurídicos33. Se incluyen, mayoritariamente las típicas expresiones de voluntad, como así también las de conocimiento, de juicio y de deseo. En cambio quedan fuera del concepto las actuaciones materiales o las provenientes de los órganos técnicos que preparan la voluntad administrativa34.
Las críticas formuladas a esta teoría declaracionista, se han centrado, esencialmente, en la afirmación de la inexistencia de tal voluntad en el sentido de que la persona que actúa como órgano sólo lo hace en base a una heterodeterminación que le impone el ordenamiento jurídico.
Tales críticas nos parecen superficiales y dogmáticas pues, en verdad, no existe tal invariable “heterodeterminación” en el órgano, debiendo destacarse el papel creador del operador jurídico en el proceso de aplicación de la norma, máxime tratándose de actividad mayormente discrecional.
Creemos que la raíz de esta confusión anida en que la noción de acto administrativo, con ser una de las que más atención ha despertado en la dogmática jurídica, debe ineludiblemente reposar, en una metáfora jurídica o, si se quiere, un antropomorfismo terminológico35: el de la “voluntad orgánica”, necesaria para su emisión y proyección fuera del plano interno de la Administración. Esa “voluntad orgánica” requiere de una atribución de competencia que, en tanto se condensa en una esfera de actuación provista por el ordenamiento para establecer relaciones jurídicas, representa un concepto sustancialmente idéntico al de la capacidad de las personas jurídicas de Derecho Privado.
¿Pero, conceptualmente, qué debe entenderse por dicho órgano, poseedor de tal “voluntad orgánica”?
-Para JELLINEK cualquier asociación, entre la que incluye al Estado, necesita de una voluntad de un individuo que valga tanto como la de ella, es decir, que actúe como órgano36.
-Para KELSEN un órgano es un individuo con un cargo jurídico que realiza una función creadora y aplicadora del Derecho que imputa al Estado37.
-Para CARRÉ DE MALBERG son órganos los hombres que, individual o corporativamente, están habilitados por la Constitución para querer en nombre de la colectividad y cuya voluntad vale como la voluntad legal de ésta38.
-Para MÉNDEZ se trata de una concepción técnica que distingue los aspectos: a) formal, que es la competencia u órgano-institución; b) sustantivo que es la persona física que ocupa la titularidad del órgano y; c) específico que es el cargo en el que debe actuar el particular designado)39.
Todas estas opiniones coinciden, en lo esencial, en que la actuación del órgano es la de la persona jurídica y que la exteriorización de la voluntad psíquica del funcionario que ejerce la titularidad de ese órgano (quien, según MÉNDEZ, le “entrega la energía humana”) se transforma en una voluntad técnica, en una declaración normativa de conducta, limitada, condicionada y “especializada” por la norma atributiva de competencia, y que, trasunta, en definitiva la exteriorización de la “voluntad estatal”.
Pero, la limitación, condicionamiento y especialización de esa voluntad psíquica -normativamente establecida-, entendemos, no llevan a hacerla desaparecer, como pretende la doctrina refractaria a la admisión de los vicios de la voluntad en el acto administrativo.
Por el contrario, la afectación de la voluntad psíquica del órgano-individuo, puede darse por aquellos mismos defectos que obstan a la intención o a la libertad en el Derecho Privado, resultando, incluso, más relevantes las consecuencias que pueden derivarse de esa voluntad viciada al encontrarse en la actuación de los órganos estatales una finalidad de orden superior en relación a los intereses particulares asociativos de las personas jurídicas privadas.
Rescatamos la afirmación de CARRÉ DE MALBERG en el sentido de que toda esta construcción abstracta y técnica del sistema, “…no altera en nada el hecho de que, en definitiva, la voluntad del Estado se reduce a la de los individuos que pasan por sus órganos”40.



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