Inter-american court of human rights



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1. Derecho Internacional.


60. No puede pasar inadvertido el hecho que el reconocimiento de los vivos hacia sus muertos estuvo, de hecho, presente en el origen mismo, y durante la evolución, del derecho de gentes. Por ello, me referiré a un ejemplo: H. Grocio en su tratado De Jure Belli ac Pacis (de 1625), dedicó el capítulo XIX del libro II al derecho de sepultura. En aquél capítulo, H. Grocio sostuvo que el derecho de sepultura de los muertos tiene su origen en el derecho de gentes voluntario y todos los seres humanos se reducen a una igualdad precisamente al volver al polvo de la tierra192.
61. Asimismo recuerda que no existía uniformidad en los ritos fúnebres originales (por ejemplo, a los antiguos egipcios se los embalsabama, mientras que la mayoría de los cuerpos griegos se incineraban antes de ser depositados en las tumbas) independientemente de los tipos de ritos fúnebres; sin embargo, el derecho de sepultura se justificaba con la dignidad del ser humano193. H. Grocio sostenía que todos los seres humanos, incluso los "enemigos públicos” tenían derecho a sepultura, ya que se consideraba como un precepto de la “virtud y humanidad"194.
62. Desde la perspectiva histórica, la influencia de la religión en la evolución del derecho internacional o de gentes no pasó desapercibida. La contribución de los teólogos españoles, Francisco de Vitoria (Relecciones Teológicas (1538-1539) y Francisco Suárez (De Legibus ac Deo Legislatore, 1612)195, y su influencia en el trabajo mismo de H. Grocio 196, se volvió mundialmente reconocida. El trabajo de estos padres fundadores de la disciplina planteó una visión esencialmente universalista, como tuve la oportunidad de enfatizar en mi Voto Concurrente en la Opinión Consultiva n°18 sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (2003, párr. 4-12) de la Corte Interamericana. 4-12).
63. Actualmente, el Derecho Internacional Humanitario prevé por el derecho de los restos de los muertos, sea que estén enterrados o hayan sido incinerados. El artículo 130 de la IV Convención de Ginebra (relativo a la Protección de la Población Civil) dispone sobre el debido cuidado y respeto de los restos mortales. El artículo 34 del Protocolo I de 1977 adicional a las cuatros Convenciones de Ginebra de 1949 explica con detalles la materia; en el comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja en ese artículo se señala que el respeto que se debe hacia las personas fallecidas “implica que las sepulturas de todas esas personas deben ser respetadas en la medida de lo posible conforme a las creencias religiosas del fallecido, siempre que éstas sean conocidas “ y advierte que
"Aún razones de necesidad pública violentas no pueden, en ningún caso, justificar la falta de respeto por los restos de las personas fallecidas"197.

2. Jurisdicción Interna.

64. El deber de los vivos hacia los muertos se manifiesta no sólo en el derecho internacional sino también en la jurisdicción interna. A pesar de cuan insuficiente parezca el tratamiento de la cuestión, ya el derecho romano antiguo tutelaba, por ejemplo, penalmente, el debido respeto por los muertos. En el derecho comparado actual, se observa que los códigos penales de varios países tipifican y sancionan los delitos contra el respeto a los muertos (por ejemplo, la profanación del cadáver). Al menos una tendencia de la doctrina legal sobre la materia visualiza como sujeto pasivo del derecho de respetar a lo muertos, a la comunidad misma (empezando con los seres queridos) a la cual pertenecía la persona fallecida. Tal como indiqué en mi Voto Razonado en el caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala (fondo, 2000),
“Aunque la subjetividad jurídica de un individuo venga a cesar con su muerte (dejando, pues, al fallecer, de ser un sujeto de Derecho o titular de derechos y de deberes), sus restos mortales - conteniendo una parcela corporal de la humanidad, - continúan siendo jurídicamente protegidos. El respeto a los restos mortales preserva tanto la memoria del muerto como los sentimientos de los vivos (en particular, sus familiares o personas más cercanas) a él ligados por lazos de afecto, - siendo éste el valor jurídicamente protegido198. Al tutelar el respeto a los muertos, también el derecho penal da expresión concreta a un sentimiento universal de la conciencia humana. El respeto a los muertos se debe, así, - en los planos de los ordenamientos jurídicos tanto interno como internacional, - en las personas en las personas de los vivos” (párr.12).
65. El cese de la subjetividad legal con la muerte de uno no significa que la ley es indiferente a las relaciones entre los vivos y los muertos. Cuando uno muerte no sigue necesitando derechos, sin embargo hay deberes hacia los muertos que aún permanecen. Niceto Alcalá-Zamora.- para quien el “patrimonio moral” de un pueblo se formaba por la acumulación de las tradiciones, ideales, creencias y culturas,- una vez indicó, en una impresionante monografía, que
"la conciencia justa (...) irá comprendiendo y realizando una relación de derecho a través del tiempo, entre los que se suceden sin convivir; que también en esto ha de practicarse el neminem laedere, y para ello, previamente, el suum cuique tribuere"199.
66. Antes de su inserción en el derecho, la preocupación de rendir respeto y honor a los muertos ya estaba presente en las culturas antiguas,- aunque la cuestión ha sido rechazada, hasta trivializada, en el mundo “post- moderno”. Desde el reconocimiento originario en las más importantes culturas y religiones, el deber de los vivos hacia los muertos encontró, pronto, su lugar en el campo del Derecho, tanto en el derecho de gentes como en la jurisdicción interna y esto es verdadero aún en la actualidad.

IX. Del Derecho a un Proyecto de Vida al Derecho a un Proyecto de Post- Vida.

67. En los últimos siete años, la Corte Interamericana ha afirmado, basándose en jurisprudencia, el derecho a un proyecto de vida, especialmente en los casos Loayza Tamayo (Reparaciones, 1998), Villagrán Morales y Otros (“Niños de la Calle”, Fondo, 1999 y Reparaciones, 2001) y Cantoral Benavides (Reparaciones, 2001). La contribución de la Corte Interamericana en este punto,- que encuentra paralelo en la jurisprudencia de ciertos tribunales nacionales que se reflejan en el derecho comparado,- ha atraído la atención de la doctrina legal internacional contemporánea y ha habido repercusión y recepción positiva con ella. Asimismo, en otros casos sometidos ante esta Corte, el derecho a un proyecto de vida ha sido promovido por los justiciables ante este Tribunal, a nivel individual (en los casos Myrna mack Chang, 2003; Hermanos Gómez Paquiyauri, 2004; Carpio Nicolle y Otros, 2004 y De la Cruz Flores, 2004), a nivel familiar (caso Molina Theissen, 2004) y a nivel comunitario (en el caso Masacre Plan de Sánchez, Reparaciones, 2004).
68. El presente caso de la Comunidad Moiwana, a mi modo de ver, abarca aún más que el derecho emergente a un proyecto de vida. Unos años atrás, esta Corte sentó jurisprudencia al afirmar la existencia del daño al proyecto de vida. La interpretación general del caso tuvo en cuenta, sin embargo, a los vivos. En el presente caso, no obstante, puedo visualizar, en la pena de los N’djukas de la aldea de Moiwana, la pretensión al derecho a un proyecto de post-vida, que tenga en cuenta los vivos en sus relaciones con los muertos, en conjunto. El Derecho Internacional en general y el Derecho Internacional de Derechos Humanos en particular no puede permanecer indiferente ante las manifestaciones espirituales del género humano, tales como las expresadas en las actuaciones iniciadas ante esta Corte en el presente caso Comunidad Moiwana.
69. No existe razón sumamente poderosa para permanecer en el mundo exclusivamente de los vivos. En el cas d’espèce, me da la impresión que los N’djukas tienen derecho a apreciar su proyecto de post-vida, el encuentro de cada uno de ellos con sus antepasados, la relación armoniosa entre los vivos y los muertos. Su visión de vida y post-vida abriga valores fundamentales, largamente olvidados y perdidos por los hijos e hijas de las “revoluciones” industriales y comunicativas (u otras involuciones, desde la perspectiva espiritual).
70. Mis años de experiencia en esta Corte me han permitido dirimir sobre casos que dieron lugar a cuestiones que van, de hecho, más allá del mundo de los vivos (como en el caso de Bámaca Velásquez, 2000-2002 y la Masacre Plan de Sánchez, 2004, entre otros). Estos casos abarcaron temas de denso contenido cultural y las soluciones que esta Corte propició me han dejado la impresión de que aún existe camino por recorrer. Desde aquellas decisiones, me he visto reflejado en esta cuestión y el presente caso Comunidad Moiwana constituye una de las ocasiones más adecuadas para proponer una categoría totalmente nueva de daños, que aún no ha sido incluida en las categorías existentes.

X. Más allá del Daño Moral: la Configuración del Daño Espiritual.


71. Me atrevería a conceptualizarlo como un daño espiritual, como una forma agravada del daño moral que tiene una implicancia directa en la parte más íntima del género humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino de la humanidad y sus relaciones con los muertos. El daño espiritual no es susceptible, por supuesto, de indemnización material sino que existen otras formas de compensación. Aquí es donde se presenta la idea, por primera vez en la historia, a mi leal entender.
72. Esta nueva categoría de daño,- como lo percibo,- comprende el principio de la humanidad en una dimensión temporal, e incluye a los vivos en sus relaciones con los muertos y a los aún no nacidos, de las futuras generaciones. Este es mi razonamiento. El principio de humanitas tiene, de hecho, una proyección histórica de larga data y se debe, principalmente, a las culturas antiguas (en especial, a la de Grecia) ya que se ha asociado, en el tiempo, con la formación moral y espiritual de los seres humanos200.

73. Este nuevo tipo de daño que aquí propongo puede distinguirse del daño moral, como es comúnmente entendido. Explicaré un poco este concepto. La ciencia del derecho ha desarrollado el daño moral conforme a la fuerte influencia proveniente de la teoría de la responsabilidad civil que, a su vez, se interpretó a la luz, sobre todo, del principio fundamental de neminem laedere o alterum non laedere. El concepto básico se transfirió de la jurisdicción interna al derecho de gentes, abarcando la idea de la reacción del orden legal internacional ante actos (u omisiones) perjudiciales para el género humano (individual o colectivo) y ante valores sociales compartidos.
74. La calificación del daño moral que de allí resulta (explicado por la noción id quod interest del derecho romano)ha, en la práctica legal (nacional e internacional) tomado la forma, en general, de la “cuantificación” de los daños. Más aún, la “cuantificación” en especie está considerada como una forma de reparación, en beneficio de los vivos (víctimas directas e indirectas). Cuando se habla del daño espiritual propuesto, sin embargo, no puedo separar a los vivos de los muertos.
75. Desde la perspectiva histórica, toda la discusión doctrinal sobre la indemnización del daño moral ha sido marcada por la oposición estéril entre aquellos que han admitido la posibilidad de indemnizar el daño moral (por ejemplo, Calamandrei, Carnelutti, Ripert, Mazeaud et Mazeaud, Aubry et Rau y otros) y aquellos que la han rechazado (por ejemplo, Savigny, Massin, Pedrazzi, Esmein y otros); el punto que todos ellos no pudieron ver, en sus eternas luchas sobre pretium doloris, es que la indemnización moral no limitó ni limita por si misma al resarcimiento pecuniario, a la indemnización. Su política en general estuvo condicionada por la teoría de la responsabilidad civil.
76. De allí que surge el énfasis excesivo puesto en la indemnización material, alimentando la discusión doctrinal de tan larga duración. Esto ha llevado, en los sistemas legales de jurisdicción interna, a reduccionismos que han superado el camino de las deformadas “industrias de la indemnización”, vacías de verdadero valor humano. La llegada del Derecho Internacional de Derechos Humanos y, especialmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ampliaron, de manera considerable, el horizonte de la indemnización e introdujeron esa diferencia doctrinal a gran escala inmaterial, sino irrelevante, en nuestros tiempos. No encuentro sentido en intentar resucitar las diferencias doctrinales en cuanto el pretium doloris en relación con la configuración del propuesto daño espiritual. Este último no es susceptible de indemnización pecuniaria, precisa otro tipo de indemnización.
77. La evidencia testimonial presentada ante esta Corte en el cas d’espèce indica que, según la cosmovisión de los N’djuka, en circunstancias como las del presente caso, los vivos y los muertos sufren juntos y eso tiene una proyección intergeneracional. A diferencia del daño moral, desde mi punto de vista, el daño espiritual no es susceptible de “cuantificar” y sólo puede ser resarcido, de manera segura, por medio de obligaciones de hacer en la forma de satisfacción (por ejemplo, honrando a los muertos en las personas de los vivos).
78. Debería recordarse que, en el presente caso de la Comunidad Moiwana, a raíz de la masacre ocurrida en 1986, la vida de la comunidad en general en la aldea de Moiwana fue perturbada; la vida familiar, también, ha sido perturbada y los desplazamientos que se hicieron duraron hasta la actualidad (casi dos décadas más tarde). El destino de los restos mortales de las víctimas directas, la falta de cumplimiento de los ritos fúnebres y de las ceremonias y la falta de una adecuada sepultura, desorganizó enormemente las antiguas relaciones armoniosas que tenían los N’djuka con sus muertos. El daño de las tumbas que se le causó fue, a mi ver, no sólo un problema psicológico, sino que también: un verdadero daño espiritual que afectó, gravemente, desde su comisión, no sólo a los vivos sino que a los vivos con sus muertos.
79. Asimismo, la impunidad resultante, en la forma de una violencia generalizada y alimentada (incrementada por el sentimiento de indiferencia del poder público hacia el destino de las víctimas) que ha durado hasta nuestros días, ha generado, en los miembros de la Comunidad de Moiwana, un estado de vulnerabilidad. Generalmente, esto está acompañado por la pérdida de la fe en la justicia humana, la pérdida de fe en el Derecho, la pérdida de fe en la razón y la conciencia que gobierna en el mundo.
80. Del mismo modo, en la audiencia pública llevada a cabo el 09 de septiembre del 2004 ante esta Corte, como se indica en la presente Sentencia, los antiguos residentes de la aldea de Moiwana manifestaron que fueron perseguidos por sus ancestros por no haber brindado una sepultura adecuada y esto, por ello, tuvo consecuencias negativas en los familiares directos. Resaltaron que, según la cultura N'djuka, tenían la obligación de buscar justicia y dada la negación de justicia que experimentaron en el presente caso, es como si “estuviéramos muriendo por segunda vez"201. La masacre de 1986, organizada por el poder militar estatal, “destruyó la tradición cultural (...) de las comunidades Maroon en Moiwana"202. La prueba del perito presentada ante esta Corte se refiere, expresamente, a “enfermedades de origen espiritual"203.
81. Todas las religiones son devotas del sufrimiento humano e intentan brindarle al creyente el apoyo trascendental necesario; todas las religiones se concentran en las religiones entre la vida y la muerte y ofrecen distintas interpretaciones y explicaciones del destino humano y de la vida después de la muerte204. La interferencia excesiva en las creencias humanas- cualquiera sea la religión- ocasionan algún tipo de daño a los creyentes y el Derecho Internacional de Derechos Humanos no puede permanecer indiferente a ello. Se debe considerar oportunamente, como otras lesiones, a los fines del resarcimiento. El Daño Espiritual, como el que sufren los miembros de la Comunidad de Moiwana, es un daño grave y corresponde resarcirlo, del modo (inmaterial) como ya he indicado.

XI. Observaciones Finales: Un Alegato contra la Amnistía.

82. En una de sus últimas publicaciones, Memoria e Identidad (2005), el Papa Juan Pablo II afirmó que cada persona tiene “un patrimonio espiritual” que preservar y cultivar la memoria nos ayudar a preservar, justamente, nuestra propia identidad205; se le debe a la memoria que cada persona, o colectividad humana, preserve dicha identidad y - agregó – la defensa de dicha identidad es una cuestión de supervivencia206. Juan Pablo II recuerda, en especial, la trágica experiencia histórica de su propio pueblo y tierra natal, - los polacos,- que a pesar de haber sido atacados por sus vecinos, divididos y ocupados por extranjeros, han sobrevivido porque conservaron su identidad, cultivaron su memoria y se basaron, en tiempos de extrema adversidad, en su propia cultura207 (incluso el lenguaje y la religión).
83. La memoria es la facultad que fragua la identidad de los seres humanos, a nivel personal y colectivo 208. El cultivo de la memoria de los acontecimientos ocurridos en tiempo de represión,- graves violaciones de derechos humanos, en especial,- en los últimos años, ha sido impulsado por el trabajo de sucesivas Comisiones de la Verdad en los distintos continentes 209. Esto sugiere el despertar de la conciencia jurídica universal en cuanto a la necesidad de combatir la imposición de amnistías e impunidad.

84. Bajo el sugestivo título Testimonio contra el Olvido, el Comité de Iglesias para Ayudas de Emergencia, por ejemplo, publicó en 1999 en Paraguay un libro documental (que abarca el período de 1954 a 1989) a fin de revelar las injusticias cometidas en el nombre del “estado omnipotente”, que arrojó numerosas víctimas impotentes y con el objetivo de contribuir a preservar la memoria sobre el sufrimiento de las víctimas que hizo posible recuperar más tarde su libertad. En el libro se describe lo que sucede cuando la policía, en vez de proteger, reprime y humilla a aquéllas personas que piensan diferente de la "línea oficial del estado"210.

85. Se están multiplicando algunos ejemplos similares. La Corte Interamericana ha contribuido para liberar al espíritu humano del olvido e impunidad impuesta, en especial al fulminar las leyes de auto-amnistías en la histórica y aclamada Sentencia del caso Barrios Alto (del 14 de marzo de 2001) relativa a Perú y al desechar la prescripción en la sentencia del caso Bulacio vs. Argentina (del 18 de julio de 2003).

86. No debería pasar inadvertido que en el presente caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, la organización de derechos humanos “Moiwana ‘86” procuró, en vano, prevenir la promulgación de una ley de amnistía en Suriname. Tal como lo advirtió la Corte Interamericana, en cuanto a los hechos probados en la presente Sentencia, el Presidente de Surinam, el 19 de agosto de 1992, promulgó oficialmente la “Ley de Amnistía, la cual otorga amnistía a quienes cometieron ciertos crímenes durante el período comprendido entre el 1° de enero de 1985 y el 20 de agosto de 1992, con la excepción de los crímenes de lesa humanidad; los crímenes de lesa humanidad están definidos en la ley como "aquellos crímenes que, de conformidad con el derecho internacional, se encuentran clasificados como tales"211.

87. En el libro La mémoire, l'histoire, l'oubli (2000), P. Ricoeur puntualmente advierte que “el olvido no es sólo en enemigo de la memoria y de la historia” sino que también “es el emblema de la vulnerabilidad de la condición histórica en su conjunto"212. Luego, critica la evasiva legal precisamente de la prescripción y la amnistía:
"(...) La prescription est une institution étonnante, qui s'autorise à grand-peine de l'effet présumé du temps sur des obligations supposées persister dans le temps. À la différence de l'amnistie qui (...) tend à effacer les traces psychiques ou sociales, comme si rien ne s'était passé, la prescription consiste en une interdiction de considérer les conséquences pénales de l'action commise (...). C'est le refus, après un laps d'années défini arbitrairement, de reparcourir le temps en arrière jusqu'à l'acte et ses traces illégales ou irrégulières. Les traces ne sont pas effacées: c'est le chemin qui est interdit (...). Comment le temps pourrait - il à lui seul (...) opérer la prescription sans un consentement tacite à l'inaction de la société? Sa justification est purement utilitaire"213.
88. P. Ricoeur luego se refiere a la reacción del Derecho antes tales intentos de imponer el olvido, en especial en los casos de graves violaciones a los derechos humanos:
"L'imprescriptibilité signifie que le principe de prescription n'a pas lieu d'être invoqué. Elle suspend un principe qui consiste lui-même à faire obstacle à l'exercice de l'action publique. En supprimant les délais de poursuite, le principe d'imprescriptibilité autorise à poursuivre indéfiniment les auteurs de ces crimes immenses. En ce sens, il restitue au droit sa force de persister en dépit des obstacles opposés au déploiement des effets du droit. (...) C'est fondamentalement la gravité extrême des crimes qui justifie la poursuite des criminels sans limite dans le temps. (...) La présomption est que la réprobation des crimes considérés ne connaît pas de limite dans le temps. À cet argument s'ajoute la considération de la perversité de plans concertés (...)"214.

89. No se puede imponer el olvido en nadie. Los medios institucionalizados o legales de imposición del olvido- como la amnistía y la prescripción,- por más utilitarios que parezcan ser, se manifiestan como, en cambio, medios de obstrucción de la justicia 215 (summum jus, summa injuria). A búsqueda y la investigación de violaciones pasadas a los derechos humanos convierte al pasado en un presente eterno, para así permitir que los sobrevivientes de las violaciones se ganen el futuro216. Se ha alegado con acierto que desenmascarar las atrocidades ocurridas en el pasado y en el presente se corresponda con una verdadera "ética de la memoria"217.

90. Realmente espero que las reflexiones personales que traté de expresar, en el presente Voto Razonado, puedan ayudar a revelar la gran trascendencia de las cuestiones alegadas en el presente caso, desde una perspectiva jurídica. Asimismo, espero que la Sentencia de la Corte en el caso Comunidad Moiwana pueda contribuir a devolverles, a los miembros de la comunidad N’dujka Maroon de la aldea Moiwana, el sentimiento de justicia y paz mental, dado que en la presente sentencia queda judicialmente reconocido el daño espiritual que la comunidad ha soportado casi por dos décadas junto a sus familiares fallecidos.

91. Se violó y se siguió violando, continuamente, desde la masacre organizada por el estado en la aldea Moiwana el 29 de noviembre de 1986, el derecho de los N’djuka a un proyecto de vida y de post-vida. Esta comunidad ha sufrido daños materiales e inmateriales como así también daño espiritual. Algunas de las medidas de reparaciones ordenadas por la Corte en la presente Sentencia se oponen al olvido, para que este tipo de atrocidad nunca más vuelva a suceder. Tal es el caso del deber del Estado de investigar los hechos denunciados y de identificar, juzgar y sancionar a los responsables; el deber del Estado de recuperar los restos mortales de los miembros de la comunidad Moiwana que fallecieron durante los hechos ocurridos el 29 de noviembre de 1986 así como el deber de entregarlos a los miembros sobrevivientes de la comunidad Moiwana ; el deber del Estado de garantizar la seguridad de los miembros de la comunidad Moiwana para que decidan regresar a la aldea Moiwana; el deber del Estado de implementar un fondo de desarrollo comunitario; el acto de disculpa pública y el deber del Estado de construir un monumento por la memoria y el honor de las víctimas de la masacre de 1986218.

92. En resumen, la amplia gama de medidas de reparación ordenadas por la Corte en la presente Sentencia del caso Comunidad Moiwana se asimila a la reconocida jurisprudencia de la Corte Interamericana en la materia que, como bien se sabe 219, se ha concentrado en la posición de las víctimas y ha concebido una gran variedad de posibles medidas adecuadas de reparaciones. En el cas d’espèce, la memoria colectiva de los N’djuka Maroon queda, por el presente documento, debidamente preservada, contra el olvido, en honor a sus muertos, protegiendo su derecho de vida lato sensu, incluyendo el derecho a una identidad cultural, que se manifiesta en sus reconocidos lazos de solidaridad con los muertos.

93. Es nuestro deber, de los que aún vivimos, resistir y combatir el olvido, un lugar tan común en estos tiempos efímeros y post-modernos. Los muertos precisan nuestra lealtad, dependen totalmente de ella 220. El deber de los vivos hacia los muertos, por lo tanto, no se limita a garantizar el respeto por los restos mortales y otorgarles un entierro adecuado; ese deber está también acompañado por el recuerdo permanente. Precisan nuestra memoria hoy y mañana, en la misma medida que nosotros precisamos de sus consejos y cuidados ayer. El tiempo, por ello, en vez de mantenernos alejados, por el contrario, nos mantiene a todos nosotros- los vivos y los muertos- juntos. Esto, a mi juicio, atribuye una dimensión totalmente nueva a los lazos de solidaridad entre los vivos y sus muertos. El recuerdo es una manifestación de gratitud y la gratitud es, tal vez, la manifestación más noble de rendir justicia verdadera.
Antônio Augusto Cançado Trindade

Juez
Pablo Saavedra-Alessandri


Secretario


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