Escuela de post grado facultad de derecho y ciencia politica unidad de post grado



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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

(Universidad del Perú, DECANA DE AMERICA)

ESCUELA DE POST GRADO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA



UNIDAD DE POST GRADO



TESIS

PROCESO CIVIL Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.

Base para un modelo.

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE

MAGISTER EN DERECHO CON MENCION EN

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

PRESENTADA POR EL BACHILLER:

VICTOR ROBERTO OBANDO BLANCO

LIMA, 2010



REFLEXIÓN INTRODUCTORIA

Son, pues, tres momentos diferentes que cíclicamente se repiten a lo largo de la historia humana en formas cada vez más complejas y densas: 1°, el hombre se siente perdido, naúfrago en las cosas; es la alteración. 2°, el hombre, con un enérgico esfuerzo, se retira a su intimidad para formarse ideas sobre las cosas y su posible dominación; es el ensimismamiento, es la vita contemplativa que decían los romanos, el theoretikós bíos de los griegos, la theoría. 3°, el hombre vuelve a sumergirse en el mundo para actuar en él conforme a un plan preconcebido; es la acción, la vida activa, la praxis.



Según esto, no puede hablarse de acción sino en la medida en que va a estar regida por una previa contemplación; y viceversa, el ensimismamiento no es sino un proyectar la acción futura”.

(JOSE ORTEGA Y GASSET. El Hombre y La Gente).

INTRODUCCIÓN

Resulta trascendente observar como cuestión previa al tema de investigación, que en la experiencia jurídica, el resumen procesal se da a través de tres construcciones teóricas: DERECHO-TUTELA-EFICACIA. El derecho regula la relación de los ciudadanos con el Estado. La tutela es el instrumento para hacer efectivos los derechos reconocidos a los ciudadanos y salvaguardar las infracciones jurídicas. La eficacia es la obtención de una respuesta cierta y fundada en derecho con plenas consecuencias jurídicas.

KARL ENGISCH en su obra “Introducción al pensamiento jurídico”, afirma que:

...Se puede entender por conceptos jurídicos ‘normativos’ aquellos que en oposición a los conceptos prescriptivos apuntan a datos que no son simplemente perceptibles o experimentables, sino sólo ser imaginados y comprendidos en conexión con el mundo de las normas...siempre se necesita una valoración para poder aplicar un concepto normativo al caso concreto...1

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se ha convertido en el pilar fundamental del proceso, mereciendo que, además de ser adoptado en el Título Preliminar del Código Procesal Civil (artículo I) sea reconocido como derecho constitucional fundamental (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política). Cabe recordar como dato histórico que la Ponencia presentada en el Congreso Constituyente Democrático por la agrupación oficialista, sustentada por el entonces congresista César Fernández Arce en la Comisión de Constitución y Reglamento, el 30 de marzo de 1993, sostuvo que para su elaboración se habían basado en los proyectos presentados por el Poder Judicial (Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial de diciembre de 1992) y por el Colegio de Abogados de Lima, que señalaba que “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por medio de los órganos jurisdiccionales del Estado” . Durante el debate en la citada Comisión, el congresista Enrique Chirinos Soto propuso eliminar la expresión “efectiva” pues dicho adjetivo no le gustaba, con lo que evidenciaba un desconocimiento sobre la noción y alcances de este derecho fundamental, señalando que si se tiene protección, ella era efectiva, por lo que no hacía falta señalarlo. Por su parte, el congresista Fernández Arce expresó que no tenía inconveniente en suprimir la palabra “efectiva”2 . Luego que el texto de la ponencia basada en la propuesta del Poder Judicial fuera debatido en el Pleno del Congreso Constituyente, se optó por incluir el derecho a la tutela judicial y derecho al debido proceso en la versión final del artículo 139 inciso 3) de la Constitución, de forma similar al modelo español, que reconoce en su texto constitucional ambas instituciones.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica no sólo que las personas puedan recurrir a los órganos jurisdiccionales solicitando tutela de su derecho, sino que, además, asegura la expedición de sentencias en justicia y no arbitrarias. Según constante doctrina constitucional, anota el procesalista Augusto Morello, el derecho a la tutela judicial efectiva se configura, fundamentalmente, como la garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables.3

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la reafirmación del carácter instrumental del proceso, en tanto mecanismo de pacificación social. En esa línea, dicha efectividad abarca no sólo aquellas garantías formales que suelen reconocerse en la conducción del proceso (lo que, en teoría, atañe más al derecho al debido proceso) sino que, primordialmente, se halla referida a la protección eficaz de las concretas situaciones jurídicas materiales, amenazadas o lesionadas, que son discutidas en la litis4.

La tutela jurisdiccional efectiva será aquel derecho fundamental de la persona a través del cual se busca defender en el plano real sus derechos materiales. De esta manera, el proceso jurisdiccional es un instrumento para alcanzar dicho fin; es por ello que sólo es aplicable dentro del proceso judicial.

En conclusión, son dos derechos que pueden convivir en un mismo ordenamiento. No basta pues el proceso justo con garantías, sino que se hace necesario el reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que permite que dentro de un proceso judicial el particular pueda ver satisfechos sus intereses.

El profesor y Juez de Cámara de Rosario de Argentina JORGE PEYRANO nos dice:



...es menester dejar establecido que el nuevo Código Procesal Civil peruano puede ser calificado como un código del “tercer milenio” en mérito de las múltiples innovaciones que incorpora y de la forma en que privilegia el valor procesal ‘eficacia’. En efecto: ya desde el vamos anuncia que privilegia el derecho a la tutela judicial efectiva y se preocupa, además, por no dejar dudas acerca de que ‘la finalidad concreta del proceso es hacer efectivos los derechos sustanciales.5

El proceso es un instrumento de los derechos materiales. Debemos evitar un proceso que sea inútil aunque técnicamente impecable, que no esté al tanto del tipo de derechos que se está discutiendo en una sociedad, ésta es la razón de la crisis del proceso. La tutela y el proceso sirven para garantizar al ciudadano la tutela de sus derechos esenciales, y los procesos deben estar cubiertos del mayor número de garantías.

La tendencia contemporánea en materia jurídica, es hablar de garantismo (LUIGI FERRAJOLI y otros), pero al mismo tiempo esa necesidad de un proceso plenamente garantista, tiene como alternativa la necesidad de afrontar el drama del tiempo del proceso. Sostiene el jurista JUAN MONROY GÁLVEZ que vivimos una lucha entre garantismo y urgencia, que tiene que reconducirse, porque tan importante como tener un proceso garantista es tener fórmulas distintas, que aseguren la duración del proceso, no destruya ni acabe con la fe ni con el derecho del que tiene la razón, y eso es el ámbito donde se inserta la tutela cautelar contemporánea.

En épocas en los que los estudios procesales apuntan a atacar de raíz el irresuelto problema entre tiempo y proceso, sobre el efecto nocivo de la dilación en el proceso, el profesor brasileño LUIZ GHUILLERME MARINONI señala: “…en la realidad de la vida, la lentitud del proceso puede significar angustia, sufrimiento psicológico, perjuicios económicos y hasta la misma miseria”.6

LUIGI FERRAJOLI al tratar la teoría general del garantismo, afirma que una de sus acepciones refiere a una teoría jurídica de la “validez” y de la “efectividad” como categorías distintas, no sólo entre sí, sino también respecto de la “existencia” o “vigencia” de las normas. En este sentido, la palabra garantismo expresa una aproximación teórica que mantiene separados el “ser” y el “deber ser” en el derecho. El principal presupuesto metodológico de una teoría general del garantismo está en la separación entre derecho y moral y, más en general, entre ser y deber ser. FERRAJOLI llama democracia sustancial o social al “estado de derecho” dotado de garantías efectivas, tanto liberales como sociales, y democracia formal o política al “estado político representativo”, es decir, basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad7.

Por último diremos con LUIS PRIETO SANCHÍS que: “Las ideas hoy tan presentes en nuestra jurisprudencia como razonabilidad, ponderación, prohibición de exceso, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad desplazan al modelo mecanicista de la codificación, el centro de gravedad del Derecho se desplaza también de las disposiciones normativas a la interpretación, de la autoridad del legislador a las exigencias de justificación racional del juez”.

Ciudad del Callao, 24 de agosto del 2010.

El Autor


ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO 1: TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Sumario: 1. La interpretación jurídica: La dialéctica judicial. 2. El razonamiento jurídico en el derecho contemporáneo. 3. Evolución histórica y concepto de Derechos Fundamentales. 4. El contenido esencial del derecho. 5. Los derechos fundamentales en la Constitución Peruana. 6. El Neo constitucionalismo. 7. La Tutela Jurisdiccional desde el plano constitucional.

CAPÍTULO 2: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN LA DOCTRINA.

Sumario: 1. Antecedentes y concepto. 2. Las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 3. Del formalismo-valorativo en el Proceso Civil. 4. Tutela jurisdiccional ordinaria y tutela jurisdiccional diferenciada contemporánea. 5. Reforma constitucional.

CAPÍTULO 3: LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO Y CRITERIOS UNIFICADORES DE INTERPRETACION

Sumario: 1. Caracteres o requisitos de la jurisprudencia. 2. Importancia y trascendencia práctica de la jurisprudencia. 3. Fuentes en el Código Procesal Civil (Artículo III segundo párrafo del Título Preliminar del Código Procesal Civil). 4. Precedente judicial vinculante. 5. Precedente constitucional vinculante.

CAPÍTULO 4: MECANISMOS PROCESALES EN LA APLICACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.

Sumario: 1. Introducción. 2. Rechazo liminar de la demanda: causales de improcedencia de la demanda. 3. Principio de igualdad ante la ley procesal. 4. Principio de elasticidad de las formas procesales. Excesivo ritualismo. 5. Acumulación de pretensiones. 6. Notificaciones. 7. Saneamiento del proceso. 8. Fijación de hechos controvertidos y principio de no contestación. 9. La titularidad de los derechos individuales homogéneos. 10. Improcedencia de la declaración de abandono. 11. Inaplicación de la exigencia de presentar acta de conciliación extrajudicial. 12. Finalidad de la prueba. 13. La nulidad procesal. La nulidad como remedio y como recurso y los supuestos de aplicación. 14. Derecho a la debida motivación en la doctrina y jurisprudencia constitucional. 15. Litispendencia. 16. Cosa juzgada. 17. El principio iura novit curia. 18. Discrecionalidad judicial: principio de equidad. 19. Acceso a los recursos. 20. Aforismo “Reformatio in peius”. Principio de la prohibición de la reforma peyorativa. 21. Derecho a la efectividad de las sentencias. Eficacia procesal. 22. La actuación inmediata de la sentencia estimatoria impugnada. 23. La existencia de dos sentencias contradictorias: ¿Cuál debe prevalecer? 24. Formas de tutela jurisdiccional de los derechos y los tipos de sentencia. 25. La tutela cautelar. 26. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 27. El costo del proceso. 28. Indebido uso de la abstención de los jueces afecta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 29. Conducta maliciosa de los abogados. Abuso de derecho impidiendo la tutela jurisdiccional efectiva. 30. Notas finales.

CAPÍTULO 5: CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL.

Sumario: 1. Introducción. 2. Fundamento o razón. 3. Discusión doctrinaria. 4. Finalidad. 5. Presupuestos para su aplicación. 6. Legislación comparada. 7. Conclusiones.

CAPÍTULO 6: TEORIA DE LA IMPUGNACION PROCESAL. LAS IMPUGNACIONES EN EL PROCESO CIVIL.

Sumario: I. PARTE GENERAL. 1. El derecho a la impugnación como garantía del doble grado y su rango o categoría constitucional. 2. Supuestos de inimpugnabilidad. 3. Impugnabilidad del Auto Admisorio. 4. El derecho al recurso sencillo y efectivo consagrado en el artículo 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica (artículo 3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) entendido, en una de sus versiones, como el “acceso a una corte conformada por jueces independientes e imparciales” es garantizado por el Estado. II. PARTE ESPECIAL. De los recursos en general. 5. Clasificación de medios impugnatorios regulados como tales en el sistema procesal civil. Clases de recursos. 6. Tratamiento de la nulidad procesal en el sistema procesal civil: la nulidad como un “incidente impugnativo” y los supuestos de aplicación. 7. Tratamiento de los presupuestos o requisitos para la procedencia de los recursos ordinarios contemplados en el sistema procesal civil. El deber de fundamentar el recurso que se interpone, invocar agravio, vicio o error en la resolución recurrida. 8. Efectos reconocidos en el sistema procesal civil frente a la interposición de un recurso: efecto suspensivo, sin efecto suspensivo y con efecto diferido. 9. Principios de la impugnación procesal. III. PARTE ESPECIAL. Del recurso de casación. 10. Los sistemas casatorios en el civil law: i) Italiano; ii) francés; iii) español; y iv) alemán. Sistema casatorio peruano. 11. Proceso de revisión civil por fraude procesal.

CONCLUSIONES.

RECOMENDACIONES, PROPUESTA LEGISLATIVA Y ACADEMICA.

BIBLIOGRAFIA.

CAPÍTULO 1: TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Sumario: 1. La interpretación jurídica: La dialéctica judicial. 2. El razonamiento jurídico en el derecho contemporáneo. 3. Evolución histórica y concepto de Derechos Fundamentales. 4. El contenido esencial del derecho. 5. Los derechos fundamentales en la Constitución Peruana. 6. El Neo constitucionalismo. 7. La Tutela Jurisdiccional desde el plano constitucional.

1. LA INTERPRETACION JURIDICA: LA DIALECTICA JUDICIAL.

La interpretación ha acompañado al derecho desde sus albores. Puede decirse que resulta imposible aplicar una norma jurídica, sin acudir a aquella. Junto con el concepto de justicia, éste es el más importante en la teoría y práctica del derecho.

La teoría moderna de la interpretación jurídica comienza en el último tercio del siglo XIX en Alemania, con los trabajos de BÜLOW y EHRLICH, que inician el movimiento de la libre interpretación. En Francia llega a su máxima expresión cuando GENY publica en 1898 su primer gran libro sobre el método de la libre interpretación, que desplazara definitivamente a la escuela de la exégesis. Previamente hubo grandes aportes a ésta teoría, como las obras de SAVIGNY y de IHERING. Como anota bien el filósofo peruano FRANCISCO MIRO QUESADA CANTUARIAS, la teoría de la interpretación jurídica, como segunda etapa bien definida, comienza a intentarse hacia la década de los cincuenta, y entre los jusfilósofos que logran desarrollarla figura, en lugar de excepción, EMILIO BETTI cuya obra más cuajada es la Teoría de la Interpretación Jurídica, publicada en 1955.

Una tercera época de la hermenéutica jurídica comienza hacia la década de los setenta con aportes de jusfilósofos de diferentes países, que desarrollan las modernas técnicas analíticas, siendo un hito teórico el libro Normative Systems, publicado en 1970 por los filósofos argentinos CARLOS ALCHOURRON y EUGENIO BULLYGIN, en él se desarrollaba, por primera vez, el concepto de sistema normativo.

Una de las conquistas más importantes no solo del derecho procesal sino del constitucionalismo moderno, ha consistido en la exigencia atribuida al Juez de motivar y fundamentar sus decisiones. El juzgador debe adecuar el fallo a un razonamiento determinado, conforme a las leyes de la lógica y al ordenamiento jurídico aplicable de una forma convincente y exhaustiva. Existe el derecho del justiciable de exigir que el proceso termine materializado en una declaración de certeza que tenga razonabilidad y explicitud en su fundamentación, lo que la doctrina constitucional española llama en el desarrollo del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la búsqueda de los criterios jurídicos razonables.

Toda sentencia judicial en el esquema de razonamiento o de la aplicación del derecho (iura novit curia) no sólo debe contar con una justificación interna que comprenda la evaluación de los hechos aportados por las partes con el correlato de prueba y la evaluación del supuesto normativo aplicable al supuesto de hecho y una justificación externa que comprende el conocimiento del Juez de la doctrina y reglas de la experiencia (valores, vivencias, desarrollo económico y social del país, contexto cultural, etc.) que pueden resumirse en interpretación jurídica y labor creativa e integradora, sino que además el Juez debe buscar el empleo de la retórica, es decir PERSUADIR a las partes de lo que está fallando, toda esta tarea interpretativa en resumen generan una visión holística de lo contenido en el caso.

La ley es algo estático, lo dinámico lo constituye el derecho jurisprudencial. De allí que la lógica que utilizan los jueces, no está limitada a la lógica formal sino que se extiende al uso de la lógica deóntica (lógica del imperativo normativo) o polivalente (ya que soporta más de los dos valores clásicos, que son verdadero o falso), lo que marca una tendencia a la aplicación de la lógica dialéctica considerando el concepto de temporalidad como un factor importante en los sucesos. Otros autores nos hablan de la llamada lógica de tipo discursiva, pues de acuerdo con los argumentos se va decidiendo, lo que abre la posibilidad de que haya sentencias contradictorias y que siguen siendo válidas desde el punto de vista de la corrección del pensamiento.

Toda lógica debe ser capaz de una determinación y una expresión categóricas, en el caso de la dialéctica, ésta incorpora en su sistema y utiliza, el aparato de la lógica formal los conceptos de definición estricta, clasificación, coordinación de categorías, silogismos, juicio, etc. Esos elementos del pensamiento lógico deben adaptarse a los procesos de la realidad y a la realidad del pensamiento8.

En el derecho comparado, especialmente en la doctrina argentina, encontramos un desarrollo de la llamada doctrina de la sentencia arbitraria. El Tribunal Constitucional Español ha dicho que arbitrario es lo que no está fundado en derecho. La materia de la llamada doctrina de la sentencia arbitraria comprende lo absurdo u arbitrario que escapa a la lógica formal en el razonamiento judicial. Se atenta contra el sentido común, con afirmaciones imposibles, insostenibles. No es arbitrario lo que es opinable. El tema pasa por un análisis de la esencia del razonamiento judicial a efectos de encontrar métodos que permitan al juez conducir su decisión a un contenido justo. Sin embargo, como lo justo no es precisamente un valor constante e inmutable, los estudios jurídicos deben proveer al juez de técnica que le permitan acceder al sentido de justicia reconocido por la sociedad y el tiempo en donde se va a expedir la decisión. Para el jurista y procesalista peruano JUAN MONROY GALVEZ atrás de esta elección metodológica, hay una dialéctica judicial.

2. EL RAZONAMIENTO JURIDICO EN EL DERECHO CONTEMPORANEO.

Dentro de las etapas del razonamiento jurídico encontramos una primera etapa que podemos denominar ANALÍTICA, que comprende la interpretación de literalidad de la ley tras la Revolución francesa, y con ella, bajo la influencia de MONTESQUIEU, se da la implantación del principio de primacía de la ley. La doctrina revolucionaria, de acuerdo con el dogma de la separación de poderes, distinguía claramente la creación de la norma encargada al órgano legislativo, de su mera aplicación, encomendada al judicial. De acuerdo con este esquema, se establece la exigencia de la motivación de las resoluciones, el juez en el estado de derecho no solo decide sino que además debe motivar su decisión.

Una segunda etapa, que podemos denominar CUASI-DIALECTICA, busca además del texto literal de la ley, una “significación legislativa” para la razón normativa (justicia), descubriendo la voluntad, lo que quiso el legislador.

A partir del año 1945 podemos hablar de una tercera etapa a la que denominaremos DIALECTICA9, en ella se busca una solución equitativa para la correspondencia del sistema jurídico, interesado en lo justo al caso concreto. Verdad y justicia aparecen así estrechamente vinculadas, tanto en el proceso filosófico como en el jurídico. Una dialéctica jurídicamente comprometida es, en realidad, lógica jurídica o lógica del razonamiento de los juristas10.

RECASENS SICHES propugna la “lógica de lo razonable”, se sitúa también abiertamente en el campo de los partidarios de expulsar la lógica formal del tratamiento de los problemas humanos y, concretamente, de los jurídicos. Para entender su pensamiento, conviene no olvidar que éste distingue claramente entre lo que llama lógica y ontología formal del Derecho y lógica material del Derecho, que es el logos de los contenidos de las normas jurídicas. Su lucha por una “lógica de lo razonable” se centra en este segundo ámbito; pero admite expresamente que la lógica formal tiene sólido fundamento y entera justificación dentro de su propia área, aunque limitada por su significación y función específicas11.

Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años 50 que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos12. Lógica jurídica podrá ser también la lógica de la formación de conceptos jurídicos, porque toda formación de conceptos tiene su lógica propia: la lógica formal y la lógica de lo razonable tienen que ir estrechamente vinculadas.



Una cuarta etapa, que denominamos tendencia sociológica hacia la desnormativización, supone una verdadera elaboración en temas opinables respecto a las fuentes de la decisión judicial. Habría que mencionar entre ellos, los siguientes elementos: ético (moral), psicológico (manera de ser), ideológico (manera de pensar), casuístico (situación concreta), sistemático normativo (conocimiento del derecho), consensual (exige esa decisión como la más convincente), lógico (según puedo demostrar)13.

La decisión judicial debe ser razonable. El intérprete de los derechos fundamentales debe orientarse también al resultado “justo”, “razonable”14. En el plano de la búsqueda de sentencias justas, necesitamos examinar los pasos en un proceso de argumentación jurídica:

  1. Hay que identificar cuál es el problema a resolver, esto es, en qué sentido nos encontramos ante un caso difícil. De acuerdo a MACCORMICK, puede partirse de estos cuatro tipos de problemas jurídicos: problemas de relevancia, que se producen cuando existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso; problemas de interpretación, que surgen cuando existen dudas sobre cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; problemas de prueba, que se plantean cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar; problemas de calificación, que surgen cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurídica de la norma.

  2. Hay que determinar si el mismo surge por una insuficiencia de información (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusión) o por un exceso de información (la norma aplicable puede, en principio, entenderse de varias maneras que resultan ser incompatibles entre sí). Cuando las premisas contienen toda la información necesaria y suficiente para llegar a la conclusión, argumentar es un proceso de tipo deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la información de las premisas es deficitaria, o bien excesiva (no en el sentido de redundante, sino en el de contradictoria) para poder llegar a la conclusión deseada.

  3. Hay que construir hipótesis de solución para el problema, esto es, hay que construir nuevas premisas, para crear una nueva situación informativa que contenga ya una información necesaria y suficiente en relación a la conclusión.

  4. Hay que pasar a justificar las hipótesis de solución formuladas, es decir, hay que presentar argumentos en favor de la interpretación propuesta. Si se trata de un problema de insuficiencia de información, la argumentación se puede llamar, en sentido amplio, analógica. Si se tratara de un problema de exceso de información, la argumentación tendrá lugar mediante el esquema de la reductio ad absurdum, que trata de mostrar que determinadas interpretaciones no son posibles, porque llevarían a consecuencias fácticas como normativas inaceptables.

  5. Finalmente, el último paso con el que se termina el modelo es el que va de las nuevas premisas a la conclusión. Se trata del esquema de justificación interna, que puede considerarse como el fragmento final de todo proceso de argumentación jurídica.

La teoría de la argumentación jurídica es un tópico que viene adquiriendo notable protagonismo en lo concerniente a la interpretación constitucional y a la fundamentación de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y del Tribunal Constitucional. La configuración actual de la teoría de la argumentación jurídica es producto de la evolución y sintetización de distintas corrientes predecesoras. La teoría que puede considerarse dominante es la de la argumentación jurídica de ROBERT ALEXY, quien en su tesis doctoral del año 1978 estableció las bases de la actual y moderna argumentación jurídica15. Este autor conjuntamente con Neil MACCORMICK, son considerados como los filósofos jurídicos contemporáneos cuyas teorías de la argumentación han tenido mayor aceptación y difusión. La teoría de éste último, al igual que la de ALEXY, se ubica en un punto medio entre la razón práctica y el subjetivismo decisorio, es decir, entre el ultra racionalismo y el irracionalismo16. MACCORMICK señala también la existencia de casos fáciles y casos difíciles, en los primeros, la decisión se tomará por medio de la aplicación de un razonamiento deductivo, es decir, a través de un silogismo jurídico. Es en el segundo caso en el que se necesita una argumentación racional que permita fundamentar una decisión correcta, más allá de las limitaciones que el razonamiento deductivo tiene17.

La teoría de la nueva retórica tiene en CHAIM PERELMAN a su principal exponente. Este modelo y el de la tópica de VIEHWEG, constituyen los antecedentes directos de la moderna teoría de la argumentación. PERELMAN parte de una revaloración del papel que cumple la retórica en la argumentación. Así, sostiene que las decisiones deben convencer al auditorio –a los destinatarios de estas– de su corrección por medio de un razonamiento dialéctico o retórico. Su concepto de auditorio, es el conjunto de aquellos sobre los que el orador quiere influir por medio de su argumentación. Para PERELMAN, la argumentación jurídica no está basada en la lógica deductiva o demostrativa, sostiene que en ella, nada es “necesariamente” correcto sino posiblemente correcto18.

Según WRÓBLEWSKY hay tres técnicas para resolver un proceso:


  1. La ortodoxa: Aplicación mecánica de los enunciados normativos (silogismo).

  2. La libre: El Juez decide cuáles son las fuentes adecuadas a ser empleadas para resolver un caso, atendiendo a intereses y políticas sociales vigentes; y

  3. La legal y racional: El Juez fundamenta su decisión en el derecho vigente y válido y, además, justifica racionalmente su decisión.

Señala el profesor JUAN MONROY al abordar el tema del proceso de aplicación judicial del derecho, que contemporáneamente se asume la técnica c. es decir, una vez que los jueces tienen enunciados normativos y hechos, justifican su decisión con argumentos surgidos de ambos, empleando su racionalidad. La actividad judicial es esencialmente justificatoria.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

La concepción de los derechos fundamentales como un conjunto de normas objetivas supremas del ordenamiento jurídico tiene una importancia capital y no sólo teórica, para las tareas del Estado. De ahí deviene que cualquier poder del Estado tiene una obligación (negativa) de abstenerse de injerencias en el ámbito protegido por los derechos fundamentales, como también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo lo que sea necesario para la realización de los mismos, inclusive cuando no se refiera a una pretensión subjetiva de los ciudadanos19.

El término “derechos fundamentales”, droits fondamentaux, aparece en Francia hacia el año 1770 en el marco de un movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. La expresión ha alcanzado luego especial relieve en Alemania tras la Constitución de Weimar de 1919, cuya concepción acerca de los derechos fundamentales, parte de un extremado positivismo jurídico, que entendía los derechos -como recordara OTTO BACHOF- no como seguridades y garantías de un orden de valores. Otro hito fue la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania promulgada en el año 1949. Debemos señalar que la expresión “derechos fundamentales” y su formulación jurídico-positiva como derechos constitucionales son un fenómeno relativamente reciente.

El constitucionalista español FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO nos brinda un dato trascendente en cuanto a las bases teóricas de la consideración de los derechos fundamentales:



...RUDOLF SMEND contribuiría a sentar las bases de una interpretación más profunda de los derechos fundamentales, gracias a su ’teoría de la integración’. SMEND verá en los derechos fundamentales un medio de integración objetiva, lo que justificará en que los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución...Poco tiempo después de formular tales reflexiones, en su conocida conferencia pronunciada en la Universidad “Friedrich Wilhelm” de Berlín, el 18 de enero de 1933, SMEND llegará a sus últimas conclusiones al afirmar que la esfera de los derechos fundamentales emerge ‘no como una barrera o reserva que separe al ciudadano del Estado, sino como lazo de unión con él, como fundamento de su adecuación política.20

Siguiendo su razonamiento, RUDOLF SMEND señala:



Lo característico de los procesos integradores de una comunidad determinada reside en que dichos procesos son generalmente procesos que producen, actualizan, renuevan o desarrollan la sustancia espiritual de la comunidad, que es precisamente lo que constituye su contenido objetivo.21

La “Bonner Grundgesetz” (Ley Fundamental de Bonn) haría suya la nueva concepción de los derechos fundamentales en su artículo 1.°.2, en el que se reconocían los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, para, de inmediato, enunciar (artículo 1.°.3) el principio de vinculatoriedad: Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los Tribunales a título de derecho directamente aplicable.

Desde el punto de vista de su contenido, tanto en su parte de derechos fundamentales como en la formulación de sus normas de organización jurídica, la Ley Fundamental fue el resultado del conocimiento de que la primera Constitución democrática alemana, la Constitución del Reich de Weimar (CRW), sancionada en 1919, no había ofrecido la garantía suficiente para el desarrollo de una democracia estable y de un orden orientado por principios sustantivos de justicia (...) Los derechos fundamentales son concebidos como derechos de defensa frente al Estado. La esfera de libertad de los individuos que aquéllos garantizan es, en principio, concebida como ilimitada, mientras que las intervenciones del Estado deben ser justificadas (...) Finalmente, el propio artículo 19.4 establece un Derecho procesal como derecho fundamental formal que garantiza la tutela judicial frente a violaciones del derecho por parte del poder estatal y, de esta manera, puede contribuir a la efectivización de derechos individuales.22

Los derechos fundamentales son auténticos derechos subjetivos a los que el ordenamiento jurídico distingue de los derechos subjetivos ordinarios mediante un tratamiento normativo y procesal privilegiado. Son derechos privilegiados y vienen determinados positivamente, esto es, concretados y protegidos especialmente por normas de mayor rango.

En el horizonte del constitucionalismo actual, se destaca la doble función de los derechos fundamentales23:


  1. En el plano subjetivo siguen actuando como garantías de la libertad individual, si bien a este papel clásico se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad,

  2. Mientras que en el objetivo han asumido una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados.

ALFREDO GALLEGO ANABITARTE respecto al carácter jurídico-objetivo nos dice: “...significa que éstos son principios o valores superiores del ordenamiento jurídico y que, como tales, suponen una obligación para el Estado de actuar positivamente”.24

El Tribunal Constitucional Español mediante sentencia de 14 de julio de 1981 desarrolla con extensión el carácter dualista subjetivo y objetivo, que tienen los derechos fundamentales:



...En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto a derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia, pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la Comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho...25.

La protección de los derechos fundamentales quedaría en entredicho de no hallarse previstos instrumentos normativos de garantía dirigidos a evitar la alteración de su contenido.

El profesor LUIGI FERRAJOLI propone una definición teórica, puramente formal o estructural, de derechos fundamentales: son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.26 El mismo autor, analiza las figuras de los “derechos fundamentales” y “derechos patrimoniales”, y descubre que entre ellas existen claras diferencias estructurales.27


  1. La primera diferencia consiste en el hecho de que los derechos fundamentales son derechos universales (omnium), en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son sus titulares; mientras los derechos patrimoniales -del derecho de propiedad a los demás derechos reales y también los derechos de crédito- son derechos singulares (singuli), en el sentido asimismo lógico de que para cada uno ellos existe un titular determinado (o varios cotitulares, como en la copropiedad) con exclusión de todos los demás.

  2. Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. En cambio, los derechos patrimoniales -de la propiedad privada a los derechos de crédito- son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables.

  3. La tercera diferencia, también formal para comprender la estructura del Estado constitucional de derecho. Mientras los derechos patrimoniales son, por así decir, horizontales, los derechos fundamentales son, también por decirlo de algún modo, verticales.

Para CARL SCHMIT, los derechos fundamentales, en sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre individual libre, y, por cierto, derechos que él tiene frente al Estado.28

La sujeción del juez a la ley no es a la letra de la misma, como en el viejo paradigma positivista, sino sujeción en cuanto es válida, es decir coherente con la Constitución. En la interpretación judicial deberá elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo.29

El principio hermenéutico “favor libertatis”, significa que los derechos fundamentales deben interpretarse del modo más amplio posible. Sin embargo, actualmente se acepta que en su mayoría los derechos fundamentales no gozan de carácter absoluto, pues los mismos se encuentran sujetos a determinados límites “razonables” que deben ser adecuadamente justificados. KLAUS STERN ha sostenido que la fijación de límites a los derechos fundamentales figura entre las partes más difíciles y más discutidas del sistema jurídico de los derechos fundamentales30.



Parte general.
Proceso de revisión civil por fraude procesal.
Conclusiones.



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