Corte suprema de justicia


El contenido del derecho al debido proceso penal



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El contenido del derecho al debido proceso penal.

Como se ha anotado, el derecho al debido proceso es un derecho complejo, en el sentido de que está integrado por diversas garantías, que constituyen verdaderos ejes transversales de protección y que tienen diversos ámbitos de aplicación en el proceso penal, como lo son el derecho a la defensa y el derecho a la contradicción.

    1. El derecho de defensa.

El derecho fundamental a la defensa se halla previsto en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en el canon 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el precepto 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la norma 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 7.6 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el precepto 29 de la Carta Política nacional. De estas normas se derivan, entre otros, los derechos esenciales de cualquier persona a ser oído, a presentar las pruebas que considere que pueden favorecer su situación tanto en el proceso como respecto de la duración de pena, de las condiciones en que se ejecutará la sentencia que se emita en su contra y la posble concesión de subrogados que permitan darle cumplimiento de la forma menos gravosamente posible, a contradecir las pruebas y argumentos que pretendan afectar sus pretensiones y a impugnar la decisión.

La vinculación del derecho de defensa con el debido proceso y su especial jerarquía en orden a garantizar decisiones legítimas, justas, razonadas y carentes de arbitrariedad, ha sido reconocida por la Corte Constitucional, al afirmar que:

«Las garantías que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico42. Debe destacarse que la tutela constitucional de este derecho no se dirige a proteger el riguroso seguimiento de reglas de orden simplemente legal, sino el manejo de reglas procesales para tomar decisiones que puedan justificarse jurídicamente, es decir, hay que ver el debido proceso desde el ámbito constitucional»43. (Negritas agregadas).

Así mismo, la Corte Constitucional ha sostenido que una de las principales garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, «de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga»44.

Así mismo, la Corte Constitucional ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca «impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado». Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que «constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico»45.

Debido a que en el escenario del proceso penal los intereses jurídicos que se ven comprometidos y las consecuencias jurídicas que tiene para el procesado, su familia y la sociedad, principalmente -aunque no exclusivamente- cuando se imponen penas restrictivas de la libertad personal, es allí en donde el derecho de defensa debe proyectarse con mayor intensidad46.

Por ello, esta Sala47 también ha destacado que «El concepto de defensa, como derecho público subjetivo del imputado, constituye junto con las nociones de acción y jurisdicción, uno de los pilares básicos sobre los que se asienta la idea del proceso penal como estructura normativa destinada a armonizar la pretensión punitiva del Estado, la libertad individual y las exigencias de la correcta y legítima administración de justicia dentro del Estado de Derecho trazado en la Constitución Política».

Con base en lo anterior, es preciso afirmar que el derecho a la defensa técnica, resulta determinante para la validez constitucional del proceso penal48, pues basta observar la importancia de los intereses que se hallan en juego dentro de este tipo de procesos, para determinar su especial trascendencia en ámbitos tanto individuales como colectivos y la imperiosa necesidad de que se garantice su vigencia en todos los espacios de actuación procesal.

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido «unívoca, consistente y sólida, en el sentido de sostener que, a luz de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna, de manera que debe entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la actuación penal, incluida por supuesto la etapa preprocesal, conocida como investigación previa, indagación preliminar o simplemente indagación»49. (Negritas de la Sala).

Concretamente, en la sentencia C-799 de 2005, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad dirigida, entre otras normas, contra el artículo 8, inciso 1, de la Ley 906 de 200450, por violación del derecho de defensa al permitir su ejercicio tan solo a partir del momento en que se efectuara la formulación de imputación, la Corte Constitucional afirmó que la aplicación de este derecho dentro del proceso penal se extiende desde la etapa preprocesal, y a partir de ella a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.

Este criterio interpretativo fue posteriormente aplicado en la sentencia C-025 de 2009. En ella, la Corte concluyó que:



«… la interpretación que se ajusta a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, en torno al tema de hasta donde se extiende el derecho a la defensa en una actuación penal, tanto en el sistema mixto inquisitivo como en el actual modelo de tendencia acusatorio, es la de que el citado derecho surge desde que la persona tiene conocimiento que cursa una investigación en su contra y solo culmina cuando finaliza el proceso. En este sentido es claro que el derecho a la defensa se extiende sin discusión ninguna a la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los demás actos procesales hasta la decisión final». (Resaltado agregado por la Sala).

Así, acorde con una interpretación respetuosa de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, el derecho a la defensa tiene una dimensión general y universal, o si se quiere, intemporal en términos procesales, pues no se ha previsto un límite para su ejercicio debido a que no existen fases procesales en las que esté restringido. En consecuencia, surge desde que se tiene conocimiento de que cursa un proceso en contra de la persona, hasta que la sentencia cobre su ejecutoria material.



2.2. El derecho a la contradicción probatoria.

Inherentes al derecho a la defensa, se hallan otro grupo de principios esenciales para la práctica probatoria; entre ellos se desataca el derecho a la contradicción, que le permite a las partes y especialmente a la defensa, acceder a cualquier prueba que se pretenda hacer valer dentro del proceso y a alegar cuando se considere oportuno, con la legítima finalidad de poder influir en la decisión del juez de forma que favorezca sus propios intereses51.

Este principio fundamental, se halla recogido en el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el canon 8.1 y 8.2.f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el precepto 29 de la Constitución Política nacional.

Estos mandatos, fueron desarrollados por los artículos 15 y 16 de la Ley 906 de 2004, según los cuales, el principio de contradicción concede a las partes en el proceso penal el «derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada». (Destacado fuera de texto original).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance de estos principios, reiterando y respaldando la naturaleza y fines que les asigna la teoría de la prueba como criterios rectores de la producción y valoración de los medios de convicción52. De este modo, se ha venido desarrollando una decantada línea jurisprudencial que ubica al principio de contradicción –al igual que al principio de inmediación-, como uno de los parámetros de constitucionalidad de obligada observación introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002.

Así, en la sentencia C-873 de 2003, sostuvo lo siguiente:

El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción”. (Se destaca por la Sala).

Posteriormente, en la Sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que contempla la inmediación probatoria, se pronunció sobre el alcance de los principios de inmediación y contradicción como elementos integrantes del derecho de defensa en el marco del debate probatorio, indicando que:


«… En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales (…).
En efecto, durante la etapa preprocesal de indagación, al igual que en el curso de la investigación, no se practican realmente “pruebas”, salvo las anticipadas de manera excepcional, sino que se recaudan, tanto por la Fiscalía como por el indiciado o imputado, elementos materiales probatorios, evidencia física e información, tales como las huellas, los rastros, las armas, los efectos provenientes del delito, y los mensajes de datos, entre otros (…). Finalmente, en virtud del principio de inmediación de la prueba en el juicio oral, se practicarán las pruebas que servirán para fundamentar una sentencia. …». (Negritas fuera de texto original).
En similar sentido la sentencia C- 536 de 2008 sostuvo que:
«En relación con las facultades del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha pronunciado esta Corporación en numerosa jurisprudencia53, en la cual se sostiene que el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta- se introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las cuales se encuentra el alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción». (Se destaca por la Corte Suprema de Justicia).
Ha sido entonces la norma Superior, quien se ha encargado de establecer las características que debe revestir el juicio en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado la fuerza garantista que en él cumplen los principios de contradicción e inmediación.
Por su parte, esta Colegiatura54 ha realizado diversos pronunciamientos que han contribuido a dotar de contenido los artículos 377, 378 y 379 de la Ley 906 de 2004, que a su vez desarrollan los artículos 15, 16 y 18 ejusdem, conforme con los cuales el acusado tiene derecho a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y rodeado de todas las garantías, y ha destacado su naturaleza de normas rectoras del ordenamiento penal adjetivo55, que como bien es sabido, tiene la consecuencia de irradiar todo el proceso judicial imponiendo la igualdad de oportunidades para las partes e intervinientes de ejercer la defensa de sus derechos.

Del mismo modo, esta Corporación56 ha señalado que en materia probatoria, el derecho a la contradicción desde su perspectiva probatoria, «comprende el derecho a ofrecer y producir pruebas cuando corresponda, el de controlar plenamente la producción de las pruebas ofrecidas por las otras partes, el de alegar acerca del mérito de las mismas y el de realizar todas las observaciones que sean pertinentes durante el curso del debate57».

Insistentemente, la Sala ha afirmado que la garantía de la controversia probatoria no resulta satisfecha con la sola posibilidad de que la parte pueda rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para garantizar plenamente la operancia de este derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce la prueba, de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la prueba debe estar sujeta a confrontación y contradicción. Así igualmente se colige del inciso final del artículo 347 ejusdem, en cuanto determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes58.

Desde esta perspectiva, la Corporación ha sido enfática al afirmar que el derecho a la contradicción no se limita a la posibilidad de contrainterrogar o confrontar a un testigo59, ni a estar presente en determinada diligencia60, sino que esta garantía puede desplegarse por medio de múltiples formas de gestión defensiva61, tales como la aportación probatoria, el planteamiento de críticas sobre su contenido62, la contraprueba, las alegaciones y las impugnaciones, entre otras.

Respecto del ejercicio del derecho a la contradicción a través de la crítica probatoria, la Sala ha señalado que:

«Las partes y los intervinientes pueden ejecutar actos de contradicción a través de la crítica probatoria, la motivación de los recursos, etc. Pero, también, se controvierte con medios probatorios, los cuales tienen el específico fin de controvertir sus contenidos para determinar la eficacia, legalidad, mismidad o alcance del producto probatorio construido y con el que se debe resolver el problema jurídico que dio origen al proceso o también se puede cuestionar otro medio o un órgano de prueba»63.
De acuerdo con lo anterior, los administradores de justicia, deben garantizar el derecho a la contradicción probatoria en todas las fases del proceso penal, estableciendo mecanismos que permitan a las partes procesales y a los intervinientes –cuando la legislación lo permita- controvertir en igualdad de armas, las pruebas presentadas y los argumentos que se aduzcan en contra de sus intereses.


    1. La incorporación de elementos de juicio al proceso: principios de oralidad, publicidad e inmediación.

El principio de oralidad se halla previsto en los artículos 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 250.4 de la Constitución Política colombiana, que al adoptar un sistema procesal penal de corte acusatorio produjo un desplazamiento del principio de escrituralidad hacia el de oralidad, que implica que el proceso penal se sustanciará mediante la metodología de la audiencia pública, lo que supone que los juzgadores solo pueden tener como base de sus decisiones las pruebas que han sido aportadas en la vista pública.

De esta forma, se produce un cambio del viejo aforismo según el cual lo que no obra en el expediente no existe, por el de contenido acusatorio según el cual lo que no se introduzca en audiencia pública no existe, implicando que las actuaciones procesales, y entre ellas el decreto de la prueba, su introducción, su traslado, su práctica y su contradicción deben producirse en audiencia de forma oral. Por lo anterior, cada una de las decisiones adoptadas debe fundamentarse exclusivamente en los elementos presentados oralmente en audiencia, quedando proscritas todas las actuaciones que no reconozcan el derecho con que cuenta el acusado a ser escuchado, a presentar pruebas, a conocer las que se presenten en su contra y a ejercer el contradictorio64.

Del mismo modo, con relación a la fundamentación de la sentencia, el principio de oralidad impone que la prueba que soporta la decisión judicial, en todos sus extremos, sea aquella que se ha sido practicada de forma oral ante el juzgador, quien debe percibirla y recibirla de forma personal y directa, garantizando su efectivo conocimiento a las partes el ejercicio del derecho a la contradicción. Con razón se ha afirmado, que el sistema acusatorio exige que la prueba se produzca necesariamente en el juicio de manera contradictoria65.

Por su parte, el principio de publicidad, implica que la prueba incorporada sea pública para las partes y los intervinientes procesales. Este principio pretende superar la posibilidad de que pruebas ocultas, secretas66, huérfanas de contradicción sirvan para fundamentar la decisión judicial.

Ahora bien, el principio de inmediación consagrado en el art. 250.4 fundamental, es consecuencia de la oralidad y se orienta a exigir que la prueba sea producida ante el juzgador, es decir, que quien decide la litis, debe proferir su decisión de acuerdo a las impresiones que se forma directamente de la prueba67. Igualmente, el principio de inmediación emerge como consecuencia del reemplazo del sistema de la tasación probatoria, en el que cada prueba tenía asignada determinada fuerza demostrativa, puesto que ahora, con la presencia del juez, la prueba no se tasa sino que se valora, de acuerdo con la depuración que de ella se realiza mediante el ejercicio del contradictorio.

II. El derecho al debido proceso en la diligencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Una vez analizado el contenido constitucional de los derechos que conforman el debido proceso y que repercuten directamente en el caso que se analiza, pasa la Sala a interpretar constitucionalmente el contenido la diligencia prevista por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.



  1. Oportunidad procesal de la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El Código de Procedimiento Penal diferencia dos momentos procesales distintos para la realización del trámite del artículo 447, el primero, luego de que el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio, en las postrimerías del juicio oral y, el segundo, una vez aceptado el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, en los supuestos en que ello haya ocurrido.


En ambos casos, se parte de la base de que en contra del procesado se proferirá sentencia condenatoria, bien sea porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que se realiza una vez evacuada la práctica probatoria, o bien porque el procesado aceptó su responsabilidad en los hechos, lo que se materializa en el acta de allanamiento o en el acuerdo pactado con la Fiscalía, aprobado por el juzgador luego de verificar la voluntariedad, libertad y espontaneidad de la aceptación, la eficaz asesoría del defensor y la existencia de un mínimo de prueba a partir de la cual inferir la tipicidad de la conducta y la participación en ella, que conllevan al convencimiento del fallador de que lo pactado se ajusta la legalidad. El trámite del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 es consecuencia directa del derecho a la defensa y de los principios de humanidad de las sanciones penales68, de dignidad humana y de acceso a la justicia.

  1. Objetivo de la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La diligencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal es el espacio procesal en donde se concreta la individualización de la sanción, y se realizan los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, del cumplimiento de sus fines y de la procedencia de subrogados penales.

En efecto, teniendo en cuenta que la esencia del Estado constitucional de derecho debe irradiar el ejercicio racional del ius puniendi, surge necesario que el juzgador tenga un espacio de reflexión, en el cual, con la participación de las partes y los intervinientes, dé aplicación al artículo 3º del Código Penal que determina que:

Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.



El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.”

De acuerdo con dicho precepto, contenido en una norma rectora de la ley penal colombiana, la pena debe ser sometida por el juez, al momento de su imposición, al test de necesidad, al de proporcionalidad y a los criterios de razonabilidad. En otras palabras, la punición que se imponga solo será legal en tanto se observe necesaria, proporcional y razonable. Esta valoración encuentra plena aplicación en el esquema constitucional de Estado social, acogido por nuestra Carta Política, en tanto está inspirado por el principio de dignidad humana y la posibilidad de discriminación positiva, como mecanismo para lograr la igualdad real. Así, la diligencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, es el momento procesal destinado por el legislador para desarrollar tal cometido.

Este criterio interpretativo también se deriva del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 10.3, advierte que el objetivo fundamental de la sanción es la reforma del acusado en pos de la readaptación para la convivencia social al determinar que «El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica».

De igual modo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, conocidas como las Reglas de Tokio, obligan a realizar un estudio acucioso respecto de la pena a imponer, pues declara que su objetivo fundamental consiste en «promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad», y la regla 2.3, dispone:



«A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de la libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas».

De manera, que luego de determinar la responsabilidad penal del procesado, le corresponde al fallador, en desarrollo de la diligencia del artículo 447 ejusdem, escuchar a las partes para que manifiesten sus consideraciones respecto a la graduación de la pena, la concesión de subrogados, las condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que se desarrolla la vida del procesado y sus antecedentes, a fin de establecer la necesidad de la sanción, su proporcionalidad, su utilidad, su quantum, su forma de cumplimiento idóneo para lograr el fin de resocialización y la posibilidad de conceder formas de ejecución no privativas de la libertad personal.

Ahora bien, el artículo 3º del Código Penal debe interpretarse de consuno con el 4º del mismo plexo legal, de manera que se pueda vincular la necesidad de la sanción con cada una de las funciones de la pena previstas en dicha norma como son, la necesidad de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado, respecto de las cuales la Corte Constitucional señaló69:

«La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural».

Este es el derrotero que modula la actuación de las partes procesales en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que su desempeño se dirige a demostrarle al juez que la necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines de la pena se cumplen cabalmente al acogerse sus pretensiones y, al mismo tiempo, orienta la labor del fallador, quien cuenta con este espacio procesal para valorar las solicitudes de las partes en tal sentido, por medio de la acreditación de los hechos en que fundan sus solicitudes y que se realiza en su presencia, bajo el tamiz del principio de contradicción.

Dando alcance a este espíritu interpretativo, la Sala ha sostenido en una pacífica línea jurisprudencial70, que durante la audiencia del artículo 447 ídem, las partes no pueden pronunciarse en relación con aspectos que rebasen su objetivo, razón por la cual queda excluida cualquier actividad que exceda los propósitos anteriormente señalados, pues esta diligencia no constituye una nueva oportunidad para que se debata la responsabilidad del enjuiciado, toda vez que el anuncio del sentido del fallo en el proceso ordinario significa que el juez ya superó el debate respecto de la responsabilidad penal y adoptó una decisión de carácter condenatorio, o tratándose de allanamiento a cargos o de acuerdos previamente aprobados, la condena tuvo como fundamento el consenso ajustado a la Constitución y a la ley.

Con razón, la Sala ha sostenido, que la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 «no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, basados en aspectos que tuvieron incidencia directa en la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. Art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 núm. 7º art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema (art. 56 V.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.) »71.

En suma, durante la audiencia del artículo 447 ejusdem, las partes procesales se hallan limitadas a referirse exclusivamente a los objetivos legalmente trazados para ella, esto es a: (i) las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del hallado penalmente responsable; (ii) la probable determinación de la pena; (iii) la necesidad de la sanción; (iv) su proporcionalidad, (v) su razonabilidad, (vi) el cumplimiento de los fines normativos y; (vii) la concesión o no de sustitutos penales.


  1. Estructura constitucional del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

En aras de darle alcance constitucional a la estructura de la diligencia regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, esto es, dilucidar su desarrollo en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, es necesario acudir a una interpretación integradora de los contenidos normativos vistos precedentemente.

Para iniciar, es necesario destacar que el trámite del artículo 447 ídem debe realizarse bajo la metodología de la audiencia y con pleno desarrollo del principio de oralidad72, lo cual conlleva a la inexistencia de un expediente73 que recoja este trámite, sin perjuicio de las actas que a manera de constancia de su desarrollo se extiendan. Debido a lo anterior, las solicitudes, acreditaciones fácticas y jurídicas, argumentaciones y decisiones deben verificarse en desarrollo de la audiencia, ya que solo lo que en ella se incorpore puede servir de fundamento para a las decisiones que se profieran.

El trámite también debe ser público, concentrado y con vigencia estricta de los principios regentes del sistema procesal de carácter acusatorio. Todo lo anterior supone que el juez debe recibir y percibir de forma directa las solicitudes de las partes, la recepción de la prueba, su práctica y las alegaciones, y decidirá la pena imponible y las gracias sustitutivas con fundamento en lo obrado dentro de esta diligencia, bajo el entendido de que el conocimiento obtenido en ella es el único que habilita para un pronunciamiento adecuado a los estándares del debido proceso.

Ahora bien, en desarrollo del trámite, el artículo 447 del Código de Procedimiento de 2004 dispone que una vez emitido el sentido condenatorio del fallo o aceptado el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, y si lo consideran conveniente, también podrán referirse a la determinación de la pena que en su opinión debe ser aplicada y respecto de la concesión de algún subrogado.

La Sala74 ha sostenido, en criterio que se reitera, que para desarrollar el cometido anterior, las partes pueden aducir los elementos probatorios y evidencia física con que cuenten para respaldar sus planteamientos, pero que esta actividad probatoria, como se ha dicho, se contrae estrictamente a las condiciones que le permitirán al juez arribar a la probable determinación de la pena aplicable y a la concesión de algún subrogado, quedando vedada toda iniciativa probatoria o argumentativa que desborde este objetivo.

Es este sentido, la Colegiatura ha sostenido que:



«Cuando el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 establece que en la audiencia de individualización de pena y sentencia el juez concederá la palabra tanto al fiscal como a la defensa “para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”, quienes “si lo consideran conveniente podrán referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado”, no niega la posibilidad a las partes para que puedan aducir los elementos probatorios o evidencia física con que cuenten para respaldar sus planteamientos.

Lo expuesto resulta aún más manifiesto, si se da en considerar que el ordenamiento procesal no prevé ningún otro escenario para discutir el tema, a punto tal que incluso faculta al juez para ampliar la información requerida para tomar determinaciones inherentes a la delicada misión de impartir justicia en el caso concreto, en desarrollo de lo cual “podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que éste, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda a su petición.

Denota lo anterior, que no la sentencia debe ser emitida inmediatamente a la culminación de la intervención de las partes con posterioridad al anuncio del sentido del fallo, ni a éstas les está vedado aportarle al juez aquellos elementos de conocimiento que le permitan adoptar una decisión, no solamente acorde al ordenamiento, sino a la realidad que cada caso ofrece, pues la administración de justicia no puede ser considerada como la realización de actos secuenciales y repetitivos, por ende alejados de la naturaleza de la función y la índole de sus destinatarios, sino que va dirigida precisamente a juzgar la conducta de seres humanos que, independientemente de la condición de culpabilidad o inocencia en que se hallen, o la gravedad o levedad del comportamiento atribuido, merecen toda la consideración y respeto por parte de los dispensadores de justicia»75. (Negritas de la Sala).

Así mismo, la norma en comento autoriza al juez a solicitar oficiosamente a cualquier institución pública o privada la designación de un experto para que amplíe la información ofrecida por las partes procesales si lo estimare necesario. Esta expresa facultad legal se halla acorde con la estructura del sistema acusatorio, por cuanto para ese momento procesal ya se ha superado el debate probatorio del juicio oral que tiene como objetivo deducir la responsabilidad criminal del procesado, y en esta fase posterior, los elementos de juicio que se le presentan al juez o que este ordena, tienen un cometido totalmente distinto, esto es, determinar los aspectos relacionados con la individualización de la pena y la procedencia o no de los subrogados penales.

Debido a que en los sistemas procesales de corte acusatorio no opera el principio de permanencia de la prueba, el concepto técnico de prueba solo se predica de aquellos elementos de valoración incorporados o practicados en la audiencia pública del juicio oral, que permitirán deducir la responsabilidad penal del procesado.

En los demás momentos procesales lo que en realidad ocurre es la acreditación de los hechos puestos de manifiesto por las partes al juez como fundamento de sus peticiones, técnica también debe ser utilizada en las audiencias preliminares, y que se diferencia con la práctica probatoria en los siguientes aspectos: (i) La práctica de pruebas se realizar con el propósito de establecer la responsabilidad penal del procesado, y la acreditación de hechos se emplea para demostrar aspectos diferentes a la responsabilidad criminal; (ii) debido a la importancia del tema que decide la práctica de pruebas, esta se halla rigurosamente reglamentada por el legislador nacional76 en cuanto a sus fines, oportunidad, pertinencia, admisibilidad, metodología de producción, criterios de valoración, tipología, excepciones, etc.; por el contrario, toda vez que la acreditación de hechos se dirige, o bien a depurar el proceso penal de todas aquellas circunstancias que deben definirse previamente al juicio oral para permitir que este se concentre en la determinación de responsabilidad, o a aspectos colaterales a la decisión judicial; esta metodología demostrativa no se halla reglamentada por el legislador, lo cual ha conllevado equivocadamente a entender que la reglamentación de la prueba, esto es la del juicio oral, debe también aplicarse en las diligencias que no ostentan tal naturaleza; (iii) el estándar de convicción de la prueba es el de más allá de toda duda, debido a que ésta se produce con el objetivo de acreditar o desvirtuar la responsabilidad del procesado, por el contrario, el estándar de convicción de la acreditación de hechos es menor, con algunas fluctuaciones que permiten que este aumente o disminuya dependiendo del asunto a decidir, vgr. no es lo mismo acreditar la necesidad de un comiso que la de imponer una detención preventiva, etc.; (iv) la metodología de la producción de la prueba es de naturaleza estricta, pues a ella se deben aplicar las reglas establecidas por la Ley 906 de 2004, tal y como son el juramento, las directrices normativas del examen de testigos, del interrogatorio cruzado, del contrainterrogatorio, de las oposiciones, del examen separado de testigos, de la impugnación de credibilidad del testigo, de la admisibilidad de los informes periciales, las instrucciones para interrogar al perito, para la apreciación de la prueba pericial, los criterios de admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel, la utilización de métodos de autenticación e identificación de documentos, las reglas de admisibilidad de documentos procedentes del extranjero, las de traducción, presentación y apreciación de documentos, las reglas relativas a la inspección y a la prueba de referencia. Por el contrario, la acreditación de hechos es de naturaleza informal; (v) en la actividad probatoria solo participan el juez y las partes procesales, en la acreditación de hechos pueden concurrir también los intervinientes.

Aún con ello, la práctica de la prueba y de la acreditación de hechos se identifican en los siguientes aspectos: (i) su solicitud, admisión, presentación, actuación y contradicción deben realizarse al interior de audiencia pública con todas las garantías constitucionales y legales; (ii) deben ser ofrecidas como método de corroboración de un relato que respalda una solicitud concreta; (iii) en su praxis debe garantizarse el ejercicio de contradictorio; (iv) la decisión que se produce a consecuencia de ellas debe ser adoptada en audiencia; (v) están destinadas a generar convencimiento judicial, entre otras.

Como viene de verse, la actividad demostrativa que se desarrolla en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal es mucho más dúctil, pues en ella no rigen las formas de producción de la prueba en juicio oral, sino la acreditación de los fundamentos de hecho o de derecho en que sustentan las peticiones.

A manera de ejemplo, cabe anotar que la acreditación de hechos puede realizarse por medio de77: (i) la presentación argumentativa de los antecedentes de que disponen las partes, esto es, la explicación verbal que realizan acerca de sus antecedentes y fundamentos, y respecto de la cual, la parte contraria tiene la posibilidad de negarlo o dar una versión diferente o alternativa; (ii) la verificación de los documentos en que se fundan las solicitudes que se están realizando, en de un espacio informal para que el juez pueda cerciorarse rápidamente de que la información presentada se halla debidamente sustentada, con lo cual no se requiere la lectura plena de los escritos, sino una breve revisión para formar la convicción que requiere el asunto en discusión; (iii) llevando a la audiencia fuentes de información tales como testigos y peritos, actividad que debe ser absolutamente excepcional por el riesgo que implica para el sistema la reproducción del juicio oral y que no se regirá por las normas que regulan la práctica probatoria en él, sino que operará muy informalmente.

Lo anterior nos lleva a enfatizar, que en desarrollo de la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no rigen los parámetros para la práctica de pruebas del juicio, sino que se trata de una acreditación informal de hechos, sin que por ello se desconozcan las garantías procesales mínimas de las partes y de los intervinientes.

Siguiendo con esta línea de apreciación, las partes procesales pueden demostrar los hechos que ponen de manifiesto al juez, para que la individualización de la pena y la decisión respecto de los subrogados penales sea acorde con sus expectativas, pero esta actividad debe desplegarse al interior de la audiencia destinada para tal finalidad, en la que se garantizará la publicidad de la prueba, esto es, cerciorándose de que sea conocida por las partes para que materialicen el derecho a la contradicción si así lo estiman conveniente.

En suma, para resolver las solicitudes que legalmente pueden formularse en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el juez solo puede considerar la información que ha sido producida y debatida en la audiencia, y no puede considerar su conocimiento privado, ni recurrir a un expediente propio, ni sustituir el debate oral por uno escrito, ni utilizar documentos escritos allegados por fuera de la audiencia como fuente de información y producción de la decisión.

De ser así, la audiencia perdería relevancia y se convertiría en una simple formalidad, deteriorando la inmediación y la contradicción. Por ello, la Sala debe insistir en que el material escrito no puede reemplazar el debate oral de la audiencia, pues esto equivaldría a reproducir la lógica del expediente y a acabar con la metodología adversarial del sistema acusatorio.

Finalmente, con posterioridad a la acreditación de los hechos por parte de los sujetos procesales, una vez introducidos a la audiencia por el juez los resultados de la ampliación de información que ordenó oficiosamente con el propósito de reunir mayores elementos de juicio para la individualización de la sanción y la decisión de la concesión o no de sustitutos penales, debe disponer su traslado a las partes para garantizar la publicidad y contradicción de su contenido, lo cual no requiere la lectura de tales informes, pues ello atentaría contra la celeridad procesal y la definición del proceso dentro del plazo razonable.

Basta con que se ponga en conocimiento directo de las partes el resultado de los informes, o si se prefiere, en aras de lograr la deseable fluidez de la audiencia, pueden darse a conocer con anterioridad a ella, para que los interesados tengan la oportunidad de analizarlos, siempre y cuando su incorporación material y su traslado formal se realice al interior de la audiencia y quede evidenciado en este acto procesal.

Luego de ello, el juez se halla constitucionalmente compelido a escuchar a las partes procesales para que presenten las consideraciones que tengan respecto de los elementos de juicio incorporados o producidos dentro de la diligencia, garantizando en todo caso el derecho a la última palabra del enjuiciado.



No existe, por lo tanto, en un proceso de naturaleza acusatoria, la posibilidad de practicar o introducir elementos de valoración por fuera de audiencia, ni de tener como fundamento de la decisión judicial a aquellos que no han sido publicitados a los sujetos procesales o a los que no se ha dado la oportunidad real de ejercer el derecho a la contradicción.

Las decisiones que se adopten al margen de esta interpretación constitucional de la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, estarán viciadas de nulidad por evidente quebranto de las garantías constitucionales y legales analizadas a lo largo de esta decisión.



  1. El caso concreto.

En el presente asunto, la defensora de la procesada ha demandado, como cargo principal, la violación de la estructura fundamental del proceso, al omitir la falladora dar lectura y traslado a las partes procesales de los informes ordenados de oficio al interior de la audiencia de individualización de pena y sentencia.

Revisadas las foliaturas y los audios que componen la actuación, esta Sala ha podido establecer que, tal y como lo sostiene la demandante, una vez emitido el sentido condenatorio de la decisión, en virtud de haber hallado ajustado a la Constitución y a la ley el preacuerdo alcanzado entre la Fiscalía y los procesados en desarrollo del juicio oral, le concedió el uso de la palabra a las partes procesales para que se refirieran a las circunstancias del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, oportunidad en la que la defensa de la procesada solicitó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la penitenciaria, y allegó varios documentos que respaldaban su petición, información que se propuso ampliar la juzgadora ordenando de manera oficiosa a un funcionario de la Fiscalía para que elaborara el estudio socio económico de la acusada y se verificara el estado real de salud de su cónyuge, puesto que en ello se basó la petición del subrogado.

Igualmente, se ha podido verificar que el estudio encomendado fue realizado78, al igual que se aportó un informe técnico de valoración médica realizado por el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien recomendó que el paciente fuera evaluado y tratado rápidamente por psiquiatría forense79, dependencia que también rindió su respectivo concepto80, en el que concluyó que «El señor CARLOS ARTURO GALVIS OCAMPO padece de un trastorno depresivo mayor tiene un alto riesgo de suicidio, (sic) por lo que es recomendable atención psiquiátrica urgente, instauración de plan fármaco terapéutico-sicoterapéutico, además es de suma importancia el que esté acompañado permanentemente por un familiar cercano dado el alto riesgo de suicidio. En el momento de esta valoración no está capacitado para laborar de forma ordinaria»81.

Así mismo, se ha constatado que el 12 de enero de 2012, la secretaría del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia corrió traslado por escrito82, del informe técnico de valoración médica anteriormente mencionado y que una vez instalada la audiencia de individualización de la pena y sentencia, la juez procedió a dar inmediata lectura al fallo de primera instancia83 en el que se le negó a la enjuiciada la solicitud de prisión domiciliaria, sin que previamente se incorporara el estudio socioeconómico ordenado oficiosamente, ni los informes de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y sin que a las partes procesales se les brindara la oportunidad de ejercer sobre ellos el derecho de contradicción.

Como puede advertirse, el trámite dado por la juez y ratificado por el Tribunal, tal y como lo avizoran la defensa de la enjuiciada, la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, violó varios derechos fundamentales.

En efecto, se evidencia la violación del derecho al debido proceso al no incorporarse ni valorarse en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 el resultado del estudio socioeconómico practicado a la procesada y a su esposo, ni las valoraciones médicas realizadas por los galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al último de los mencionados. Igualmente, estos elementos de juicio no fueron trasladados a las partes procesales, con lo cual, se violó el principio de publicidad de los medios de convicción con base en los cuales la juez de instancia individualizó la sanción penal y negó la concesión del sustituto penal.

Del mismo modo, se percibe la materialización de la violación del derecho a la contradicción, como quiera que las partes no contaron con la oportunidad procesal de pronunciarse con respecto del estudio socioeconómico y a los resultados de los informes de Medicina Legal, toda vez que la a quo se limitó a convocar a la audiencia del 447 y luego de su instalación, procedió de forma inmediata a proferir la sentencia, sin que previamente las partes e intervinientes tuvieran la oportunidad de exponer las consideraciones, reparos u observaciones que tenía respecto de los elementos de juicio que habían sido ordenados por ella.

Se advierte además, que se cercenó el derecho a la defensa de los procesados, pues, como se ha sostenido, este entraña el derecho a conocer oportunamente las pruebas que puedan afectar los intereses procesales de las partes, los cuales por supuesto no se agotan en el juicio oral, pues aún con posterioridad a él, se discute la concesión de los derechos y beneficios que pueden incidir en sus expectativas más importantes, tal como son la duración de la pena, los beneficios y subrogados que permiten morigerar el peso de la condena, etc., ámbitos a los que también se extiende el derecho a la defensa, pues como ha sido puesto de manifiesto por la Corte Constitucional con ocasión de la sentencia C-131 de 2002:



«La concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante, pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella».

 

Es necesario llamar la atención con relación a la importancia de los medios de conocimiento en el desarrollo del proceso penal, pues solo a través de una decidida actividad demostrativa que incluya la posibilidad de solicitar, aportar, practicar y controvertir los elementos de convicción que obran en cada trámite, puede el funcionario judicial determinar la veracidad de los hechos que se le exponen y adoptar decisiones más cercanas a lo ocurrido y por lo tanto más justas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el legislador determinó que la oportunidad procesal para la individualización de la pena y la sentencia se concentraba en la diligencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es ésta el ocasión indicada para realizar las solicitudes que guarden estricta relación con él, y también para acreditar los hechos que sirven de fundamento a tales requerimientos, oportunidad que no puede serle menoscabada a las partes procesales, más aún cuando de ello se derivan tan importantes aspectos a decidir tales como la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, su intensidad, su duración, el cumplimiento de sus fines, el lugar de ejecución, la efectividad del derecho objetivo, el restablecimiento de los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y la garantía de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes.

 

 Con razón la Corte Constitucional, al referirse a la estructura probatoria de los procesos judiciales, puntualizó en la sentencia C-034 de 2014 lo siguiente:

 

«2.1.Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la estructura probatoria del proceso, conformada por los medios de prueba admisibles, las oportunidades que tienen los sujetos procesales para pedir pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la facultad oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración. || 2.2. Aun cuando el art. 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso».

 

Como consecuencia de estos razonamientos, la Corte casará la sentencia y decretará la nulidad del proceso a partir, inclusive, de la audiencia celebrada el 13 de febrero de 2012 en la que se dio lectura a la decisión de primera instancia, con el propósito de que se incorporen y trasladen el estudio socioeconómico de la acusada y su esposo, las valoraciones médicas presentadas por los galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se escuche a las partes procesales al respecto, para que luego de valorarlos, junto con los otros elementos de juicio allegados y practicados en sesiones anteriores de esa audiencia, se proceda a individualizar la pena y decidir lo relativo al otorgamiento o no del sustituto penal requerido.

Dada la prosperidad del cargo principal y de sus consecuencias, la Sala se abstiene de estudiar los cargos subsidiarios.




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