Corte suprema de justicia sala de casación penal fernando león bolaños palacios magistrado ponente sp107-2018 Radicado N° 49799



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El caso concreto

La Corte debe destacar que respecto de los hechos puntuales atribuidos al procesado no existe mayor discusión entre las partes, dado que se entiende probado procesalmente al día de hoy, que efectivamente una noche del mes de mayo de 2011, en el Hogar Juvenil Campesino de Angelópolis, Antioquia, el acusado NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ, para ese entonces director del centro en cuestión, llegó hasta la cama donde dormía el menor YJVB, a la sazón de catorce años de edad, y por cerca de media hora se dedicó a acariciar su miembro viril hasta que la víctima, sin previa negativa objetiva, cuando ya dormía aquel, abandonó el lecho y tomó lugar en la litera de su primo.


Así delimitado lo sucedido, cabe ahora a la Sala, de conformidad con lo consignado en la acusación, debatido en el juicio oral y, finalmente, definido por las instancias, analizar esos hechos a la luz de las tres conductas punibles objeto de discusión.


  1. Injuria por vías de hecho

Desde luego, el delito cometido no lo es el de injuria por vías de hecho, en tanto, como también se elucidó en el capítulo anterior del fallo, lo ocurrido no representa apenas el sorpresivo u ocasional frotamiento de partes íntimas que anuló la posibilidad de respuesta del afectado, ni el hecho puede estimarse sólo un agravio lesivo del honor del menor.


Los hechos que procesalmente se han estimado sucedidos, reitera la Corte, verifican que desde un comienzo, en un ámbito de completa intimidad, cuando el procesado tomó lugar en la cama del menor se ocupó de asir su miembro viril y someterlo a frotamientos reiterados, en connotación eminentemente sexual que se prolongó por cerca de media hora, superando ampliamente las fronteras de lo que la jurisprudencia de la Corte ha considerado injurioso.



  1. Acto sexual violento

Si se tiene aclaro que la acusación versó, al igual que la imputación, por el delito de acto sexual violento agravado, ninguna vulneración se estima habría de producirse al principio de congruencia si aquí se condenara por esa ilicitud, desde luego, dejando a salvo el principio de no reformatio in pejus, visto que el recurso de casación fue presentado por la defensa.


Sin embargo, para efectos de definir efectivamente materializada la conducta por la cual es posible condenar, debe examinarse si fueron o no demostrados todos los elementos que la conforman, particularmente, el modo violento que condiciona su connotación penal.
Sobre el particular, la Corte advierte equívoco, cuando no abiertamente inconsecuente, el comportamiento procesal de la Fiscalía, pues, de manera errática fue delimitando lo ocurrido, sin norte definido, ni mucho menos, soporte probatorio efectivo.
Así, en una inicial imputación, después anulada, se atribuyó al indiciado el delito de actos sexuales con menor de 14 años, por estimarse que la víctima aún no había llegado a esta edad y una vez desechada la violencia como medio.
Determinado que el afectado tenía más de 14 años para la fecha de los hechos, de nuevo se formuló imputación, el 28 de noviembre de 2013, y allí la fiscal del caso atribuyó al indiciado el delito de acto sexual violento agravado, fundando la violencia, no en un hecho físico, sino en que “el joven no había permitido que usted realizara esos actos en él”, esto es, que “se vuelve violento porque el joven no quería”.
Nunca la fiscal delimitó cómo ese no querer del joven se tradujo en algún tipo de medio violento por parte del imputado, o mejor, qué específico factor fue el que doblegó la voluntad del afectado para impelerlo a aceptar el vejamen no querido.
Luego, sí, reseñó que por ocuparse el imputado en calidad de director del Hogar Juvenil Campesino, ello le daba particular autoridad sobre la víctima, configurando la causal de agravación referenciada en el numeral 2° del artículo 211 del C.P.
En curso de la diligencia, la defensa solicitó que se ampliara la base fáctica para que la Fiscalía precisara qué tipo de violencia fue la adelantada y cómo se prueba ella.
La Fiscal advirtió que no estaba obligada a mostrar elementos de prueba, pero significó que se materializó un tipo de violencia psicológica “a partir del momento que la persona empieza a desarrollar un acto que no fue consentido”, para después sostener que no es necesario golpear a la víctima.
En el escrito de acusación nada se dice acerca de la circunstancia que gobierna la violencia propia el delito de acto sexual violento atribuido al procesado, limitándose el documento a referenciar lo ocurrido y delimitarlo típicamente en los artículos 206 y 211-2, del C.P.
Nada distinto se presentó en la audiencia de formulación de acusación, aunque aquí la fiscalía aventuró que la causal de agravación del numeral segundo del artículo 211 del C.P., obedece a la calidad de director del Hogar Juvenil Campesino que cabía al acusado.
Por último, en el alegato introductorio del juicio oral, el fiscal del caso se refirió a los hechos, para resumir que el acusado “aprovechándose de su cargo”, se acostó al lado del menor y lo sometió a vejámenes sexuales.
Nunca el funcionario delimitó o siquiera relacionó la existencia de violencia y la forma en que esta se ejerció.
El recuento adelantado por la Corte permite verificar que ni fáctica ni jurídicamente la Fiscalía precisó jamás por qué el delito endilgado al acusado se enmarca en el artículo 306 del C.P., o en otros términos, en dónde radica la violencia que rotula dicha conducta.
Cuando más, en la imputación la fiscal del caso advirtió que dicha circunstancia deriva de que el menor nunca quiso o aceptó las maniobras salaces del acusado, con lo cual, huelga anotar, confundió el efecto con la causa.
No es posible, por ello, que ahora pueda hacerse radicar la dicha violencia, si se tratara de condenar al procesado por el delito objeto de acusación, en la condición de director del centro de acogimiento campesino –por estimarse que a ello alude el artículo 212A cuando referencia entre los medios violentos, la opresión sicológica, el abuso de poder o la utilización de entornos de coacción-, no solo porque este no fue el factor utilizado para delimitar esa circunstancia en la tipificación de la conducta, sino en atención a que, en contrario, el mismo fue circunscrito en calidad de agravante, dentro de los parámetros del artículo 211-2 del C.P.
Desde luego que se viola el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, si aquí se dijera que la violencia subyace en la condición del acusado, director del Hogar Juvenil Campesino, y la intimidación o abuso de poder que ello pudo conllevar, pues, esa no fue una concreta circunstancia que conocieran él y su defensor y de la que pudieran defenderse en juicio.
No es, cabe aclarar a la defensa, que la Fiscalía nunca hubiese referenciado ese hecho concreto y que por ese camino se haya violado el principio de congruencia, en tanto, una vez verificado lo sucedido en las distintas audiencias, puede advertirse que jamás la condición de autoridad del procesado por consecuencia del cargo ocupado fue ocultada o tímidamente reseñada por la Fiscalía, para de allí significar algún tipo de violación al derecho de defensa. Y ni siquiera, cabe agregar, fue demostrado cabalmente con la prueba allegada en juicio.
Todo lo contrario, desde la audiencia de formulación de imputación, de manera amplia y si se quiere reiterativa, la fiscal del caso expresamente hizo ver al acusado, con presencia de su defensor, que la agravante del numeral 2° del artículo 211 del C.P., derivaba precisamente de que en condición de director del centro de acogida, gozaba de particular autoridad sobre la víctima.
Y nada diferente ocurrió en la formulación de acusación, en la cual, si bien, no se hizo amplia referencia al tópico, sí se reseñó particularmente el hecho, su consecuencia y la norma que lo regula, sin que la Sala observe que existió omisión sustancial o que lo sucedido allí pudo afectar de alguna manera el conocimiento suficiente –se reitera, ampliamente consignado en la formulación de imputación y reiterado en la acusación-, atinente a que a NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ se atribuye el delito de acto sexual violento, agravado por su condición de director del Hogar Juvenil Campesino.
El yerro estriba, debe precisarse, en que jamás se determinó fácticamente a qué correspondía la violencia que gobierna el delito de actos sexuales endilgado al acusado, en omisión inexcusable que no puede ahora suplirse con una circunstancia que gobernó un aspecto jurídico diferente.



  1. El acoso sexual

El delito pasible de atribuir al procesado no lo es, ontológica y jurídicamente hablando, el de acoso sexual, por el cual dispuso condena el Tribunal, en tanto, dejando de lado si la reiteración en el acometimiento sobre las partes íntimas del joven puede estimarse o no asedio, es lo cierto que las maniobras adelantadas superaron con mucho el ámbito de protección del artículo 210A, dado que no se limitaron a gestos, palabras, invitaciones lascivas o rozamientos externos, sino que directamente el procesado superó las ropas del afectado llegándose hasta el miembro viril para tomarlo en sus manos y someterlo a tocamientos, incursionando así en los actos sexuales a que alude el artículo 206 ibídem, si se dijera que ello estuvo precedido o acompañado de violencia.


Incluso de tomar en cuenta, como lo hace el Tribunal, que el acoso sexual vino precedido de la particular autoridad que pudo tener el acusado sobre la víctima, habría que concluir entonces, acorde con el examen que de ambos tipos penales se realizó en precedencia, que ese medio –particular autoridad- representa violencia y, por ello, que la conducta punible ejecutada no lo es el acoso sino el acto sexual violento a que alude el artículo 206 en mención, dadas las particularidades del vejamen.
Desde luego, si se trata de atemperar la responsabilidad penal para derivar un delito de menor entidad, esto es, el acoso sexual, sí se observa factible acudir a todas las circunstancias fácticas despejadas en la acusación y conocidas por la parte defensiva, para diseñar la nueva conducta más favorable, pues, como se anotó en el capítulo primero del fallo, no se viola el principio de congruencia ni los derechos anejos al mismo, cuando se condena por otra denominación típica, siempre y cuando ella consulte sin modificación los hechos atribuidos desde la imputación.
Empero, no es posible que aquí se ratifique la condena que por el delito de acoso sexual impuso el Tribunal, por dos razones fundamentales:


  1. Los hechos despejados refieren una conducta ajena al acoso, dado que se materializó una efectiva intromisión en la intimidad del afectado, propia de verdaderos actos sexuales, solo que nunca la Fiscalía determinó si efectivamente hubo violencia o cómo se materializó ella.



  1. Probatoriamente se demostró que la condición de director del establecimiento de acogida, de NELSON CASTAÑO SÁNCHEZ, no fue el factor que condujo a que el menor dejara de oponerse a las maniobras salaces del acusado.

a) Este tópico ya fue tratado en el capítulo anterior, donde se hicieron ver las diferencias entre ambas ilicitudes, se señaló que los mismos factores establecidos como medio efectivo en el acoso sexual, se estiman materializar la violencia propia del acto sexual abusivo, y fue sostenido que la diferencia entre ambas conductas radica en el tipo de maniobras o actos realizados.


b) Aunque no fue un tema tratado por el Tribunal, y ni siquiera se mencionó en los alegatos, la Corte no puede pasar por alto cómo la sentencia de segundo grado se fundamentó, para soportar la decisión de condenar por el delito de acoso sexual, en un hecho no probado, o mejor, desvirtuado por la prueba recogida en juicio.
Esto es, si se fundamenta el acoso en que el acusado tenía particular autoridad sobre la víctima en su condición de director del Hogar Juvenil Campesino –circunstancia que, como se dijo, fue despejada adecuadamente desde la imputación y reiterada en la acusación a título de agravación del delito-, ello se opone a lo que la prueba demuestra.
En efecto, verificados los elementos de juicio igualmente producidos, es dable concluir que respecto de los hechos y la responsabilidad atribuida al acusado, se cuenta con una prueba fundamental, que para el caso estriba en el testimonio rendido bajo juramento por la víctima, para este momento procesal estimado completamente veraz y suficiente.
Junto con ello, la Fiscalía presentó pruebas encaminadas a demostrar la condición del acusado como director del Hogar Juvenil Campesino.
Nunca, sin embargo, la Fiscalía estableció probatoriamente cómo esa calidad, o la superioridad que supuestamente dimana de la misma, se erigió en medio fundamental para que el acusado pudiera ejecutar los actos sexuales sin que el menor se opusiera.
Ello, es necesario precisar, ha operado para la Fiscalía y el fallador de segundo grado apenas como criterio inferencial, a la manera de argumentar que si el procesado ocupaba el cargo en cuestión, esta debió ser la razón para que el afectado no se opusiera a los tocamientos, a pesar de no quererlos.
Sucede, sin embargo, que es el mismo afectado quien desvirtúa la tesis de superioridad como factor de amedrentamiento, cuando, a pregunta expresa del fiscal, después de significar que su forma de oposición a los tocamientos fue dar la espalda o ladearse, manifestó que no le dijo nada al acusado porque sintió temor “al haberme tocado y por ser una persona mayor que yo”.
Lo afirmado por el menor desvirtúa que exista nexo causal entre la aludida autoridad o superioridad del acusado y las razones que impelieron al primero a permitir los tocamientos, con lo cual se vacía de contenido fáctico la adscripción de la conducta al artículo 210 A del Código Penal.
Cierto, sí, que el tipo penal en cuestión contempla, dentro de los factores que permiten verificar delictuoso el hecho, la edad.
Sin embargo, esa no fue una circunstancia, dentro de lo fáctico, ni mucho menos lo jurídico, que hubiese sido tomada en consideración en la imputación, la acusación o siquiera los alegatos de la Fiscalía, razón por la cual resulta imposible deducirla aquí para soportar cualquier conducta punible atribuible al acusado.
Del sentido de la decisión

En suma, la sentencia de segunda instancia debe ser casada por dos razones fundamentales: (i) se materializa en ella la violación directa de la ley sustancial, dado que se condena por una conducta ajena a los hechos; y (ii) incurre el sentenciador en un error de hecho por falso juicio de identidad, al desconocer en la prueba de cargos un apartado fundamental que desvirtúa las circunstancias fácticas en que se funda la decisión.


Aquí es necesario destacar que de ninguna manera la Corte está significando que en casos como el examinado no pueda haberse materializado el delito de actos sexuales violentos, en el entendido que si de verdad se demuestra la existencia de algún factor de intimidación, entre ellos la edad del agresor o su condición de particular autoridad sobre la víctima, y en este sentido se presenta la acusación, después probada en juicio, la sentencia debe ser necesariamente condenatoria.

En el caso concreto, por ello, la decisión absolutoria no opera por un aspecto de tipicidad, o mejor, de ausencia de ella, sino por estrictos motivos procesales y probatorios.


Se resume que la Corte no puede condenar por el delito objeto de acusación, así se deje intacta la pena impuesta por el fallador de segundo grado para no afectar el principio de no reformatio in pejus, dado que nunca se determinó, ni formal ni materialmente, cuál es el factor de violencia que encierra.
Tampoco es posible condenar por el delito de injuria por vías de hecho, en atención a que este es ajeno a lo sucedido.
Lo anotado conduce que se deje con plenos efectos el fallo absolutorio de primer grado, aunque por razones diferentes a las consignadas allí.

El Tribunal de Medellín debe cancelar las órdenes de captura emitidas en contra del procesado con ocasión del fallo de condena expedido por esa Corporación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE
CASAR la sentencia demandada para, en su lugar, confirmar el fallo proferido por la primera instancia, en el cual se absolvió al procesado NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ, del delito de acto sexual violento, agravado.
Cancélense las órdenes de captura emitidas en contra del acusado por el Tribunal de Medellín.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.


LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA


JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA


JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO


FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS


FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER


EYDER PATIÑO CABRERA


PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR


LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García



Secretaria

1 Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318.

2 Sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28649

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación No. 26468

4 Aún así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico. Así lo precisó: “La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa…

5 Radicado 48253, del 22 de marzo de 2017

6 CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357.

7 En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685. De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675.

8 Sentencia del 30 de noviembre de 2016, radicado 45589

9 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.


10 Para el delito de acto sexual violento el artículo 206 del C.P., modificado por la Ley 1236 de 2008, contempla pena de 8 a 16 años de prisión; al tanto que el artículo 226 del C.P., estipula pena de 16 a 54 meses de prisión para la injuria por vías de hecho.

11 Radicado 25743, del 26 de octubre de 2006

12Resolución sobre igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, emitida en la 71 Conferencia Internacional del Trabajo, en Ginebra, Suiza

13 En, https://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Penal_El_Salvador.pdf


14 En, eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32002L0073


15 Artículo 184 de la Ley Orgánica 10 de 1995

16 Corte Suprema de Justicia: radicación: 20.423 del 23 de enero de 2008.




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