Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015



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V. Los avances jurisprudenciales de la Corte en materia de responsabilidad por actividad legítima o lícita

V.1. Las diferencias de estructura y fines entre la responsabilidad civil y la patrimonial de la Administración por actividad legítima o lícita

El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por su actividad legítima o lícita ha reflejado uno de los más grandes avances habidos en la jurisprudencia de la Corte, pues de la total irresponsabilidad se ha pasado, en los últimos treinta años, a la aceptación generalizada de su procedencia, cuando se presentan los requisitos necesarios para su configuración.

Se trata de una responsabilidad típica del derecho público, extraña a las relaciones entre particulares regidas por el derecho privado y por más que se pretenda sostener -en el plano doctrinario- la unidad del derecho de daños, esta concepción no llega a demostrar cómo se alcanza a configurar una unidad cuya consecuencia primordial consiste en derivar de ella la aplicación irrestricta del principio de reparación integral a todos los supuestos de responsabilidad de la Administración por actividad legítima o lícita.

Esa unidad es nada más que una premisa errónea de la que parte la corriente civilista de la responsabilidad que extrae de ella conclusiones que no reflejan la auténtica visión de la realidad y de la justicia, amén del olvido en que incurre sobre la naturaleza de los fundamentos que nutren la responsabilidad en el campo del derecho administrativo.

Por de pronto, en la estructura del sistema administrativo la responsabilidad por acto legítimo constituye la regla o principio general, a diferencia de la existente en el derecho civil, donde resulta excepcional y para supuestos específicos expresamente contemplados en la ley. No hay que olvidar que en el sistema del Código Civil, el art. 1071 prescribe que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, en tanto que el principio del derecho administrativo es que los daños provocados por la actividad legítima y regular de la Administración, bajo ciertas condiciones que impongan un sacrificio especial al particular, si bien no transforman a la actividad en ilegítima o ilícita, generan el derecho al resarcimiento.

Así, mientras en el derecho civil, la responsabilidad mira fundamentalmente el lado de la víctima que sufre daños injustos y la consecuente restitución conforme a criterios pertenecientes a la justicia conmutativa, el derecho público (constitucional y administrativo) tiene en cuenta los intereses de la víctima, armonizándolos con los del Estado y los ciudadanos, es decir, relaciones entre el individuo que padece el perjuicio y la comunidad.

En este último marco, las distintas especies de justicia confluyen en un armónico equilibrio de forma que si bien los criterios para medir la indemnización se rigen por la justicia conmutativa, hay supuestos en que, por el grado de generalidad y naturaleza de los daños, éstos aparecen regulados por principios inherentes a la justicia distributiva (que establece la medida de distribución de los bienes de la comunidad) y, hasta puede ocurrir que el perjuicio o daño tenga que ser soportado por el particular como carga pública o en aquellos en que se opera la extinción de un derecho debilitado o precario (v.g. revocación de un permiso por razones de interés público).

Ello no es óbice, sin embargo, a que se reconozca que la tendencia que exhibe la evolución jurisprudencial de la Corte se orienta, con las salvedades de cada caso, hacia la aplicación del principio de que la reparación ha de ser lo más integral que sea posible para restituir la igualdad, poniendo el acento restrictivo más bien en los presupuestos de la responsabilidad (imputabilidad, sacrificio especial, ausencia del deber de soportar el daño) antes que en la extensión de la reparación.

Con todo, de generalizarse dicha tendencia, puede desembocar en fuente de desigualdades si se repara en que un sistema que tenga en cuenta un menor rigor en la apreciación de los presupuestos de la responsabilidad, juntamente con la limitación del alcance de la reparación, podría generar una distribución más justa de los bienes comunes, puesto que no hay que olvidar que, en última instancia, quienes costearán las indemnizaciones serán siempre los ciudadanos de carne y hueso, a través de los impuestos y demás gravámenes.

V.2. El fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial de la Administración por actividad legítima o lícita

No puede dejar de llamar la atención que, en este punto, sea donde haya mayores coincidencias con algunos civilistas por la sencilla razón de que quienes se han ocupado del tema (30) se apoyan en los argumentos de derecho público desarrollados por la doctrina del derecho administrativo (31) y, finalmente, por la jurisprudencia de la Corte, afirmada especialmente a partir del conocido caso "Laplacette"(32).

El fundamento principal de la responsabilidad del Estado por actividad legítima no es otro que el principio de igualdad ante las cargas públicas consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional toda vez que cuando se impone un sacrificio especial que excede la medida de los que corresponde normalmente soportar, el particular que padece el daño se encuentra en una situación de desigualdad respecto de quienes no lo soportan y, en consecuencia, posee el derecho a ser indemnizado a fin de restablecer el equilibrio patrimonial a que conduce el principio de igualdad.

En consecuencia, la obligación de resarcir los perjuicios no nace del daño (33) sino de la alteración del principio de igualdad, aun cuando se requiera la configuración del daño, éste es un presupuesto de la responsabilidad y no su fundamento.

Mientras en el caso "Laplacette" -como se verá más adelante- la Corte Suprema de Justicia de la Nación basó la responsabilidad del Estado por su actividad legítima en dos normas constitucionales que aplicó en forma combinada (los arts. 17 y 18, Constitución Nacional) en otro precedente "Cantón, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional"(34) al hacer lugar a una acción que perseguía la reparación de los perjuicios por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, que prohibió la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional, fundó la responsabilidad estatal en el art. 17 de la Constitución Nacional (garantía de la propiedad frente a los poderes públicos) en forma exclusiva, omitiendo fundarla también en el principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, Constitución Nacional).

Con posterioridad, siguiendo un criterio que compartimos, la jurisprudencia del Alto Tribunal se apoyó en la aplicación conjunta de dos principios constitucionales combinando el principio de igualdad ante las cargas públicas del art. 16 de la Constitución Nacional (35) con la garantía de la propiedad frente a los poderes públicos que preceptúa el art. 17 de la Constitución Nacional. Estos dos fundamentos, huelga decirlo, integran el bloque de principios del Estado de Derecho en que se basa Marienhoff (36) para fundamentar la responsabilidad patrimonial del Estado tanto si la actividad que produce el daño es legítima o lícita, cuando no lo es (37).

En línea con nuestra doctrina la Corte, en el caso "García, Ricardo Mario", luego de indicar como fundamento de la responsabilidad por la actividad legítima se ubicaba en los arts. 17 y 16 de la Constitución Nacional puntualizó que dicha responsabilidad se genera cuando se impone al particular una carga desproporcionada que excede la cuota normal de sacrificio que impone la vida en comunidad (38).

V.3. Los presupuestos o condiciones que deben reunirse para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado

La sistematización de los requisitos que se exigen como presupuestos de configuración de la responsabilidad estatal (39), en especial respecto de la actividad legítima (40), fue recepcionada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso "Tejedurías Magallanes"(41), en el que estableció tres condiciones: a) existencia de un daño actual y cierto, b) imputabilidad material de los daños al Estado y c) relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio. Estos requisitos, si bien concurren en la responsabilidad por actividad ilegítima (en la que se añade la falta de servicio), presentan algunos matices diferenciales habiendo sido completados más tarde, en el caso "Columbia", con los relativos a la necesidad de que se configure un sacrificio especial en el perjudicado por el accionar legítimo del Estado junto a la ausencia del deber de soportar el daño (42).

a) El daño y los factores de atribución en el derecho civil y en el derecho administrativo

Aunque no sea su fundamento, el daño constituye uno de los principales elementos de la responsabilidad. Sin embargo, como es sabido, no cualquier menoscabo patrimonial o moral resulta siempre indemnizable; desde una compraventa civil desventajosa hasta una operación comercial que provoca pérdidas por un erróneo pronóstico financiero, son muchas las actividades de la vida social en que las personas sufren perjuicios que no se reparan por ser actividades que traducen el ejercicio regular o normal de los derechos, siempre que no se alteren otros principios como el de la buena fe y la interdicción de abusar del derecho.

De otra parte, existen otras numerosas situaciones en las que los daños resultan justificados, ya sea por la ley (ej. legítima defensa, art. 2470 del Cód. Civil) o por el consentimiento del propio interesado (actos de abnegación, participación en competencias riesgosas) (43).

Ello ha llevado a perfilar, en el derecho civil, el concepto de daño resarcible conectado con la ilicitud o antijuridicidad mediante factores de atribución de responsabilidad tanto subjetivos como objetivos.

En cambio, en el plano del derecho administrativo, con diferentes fines e intereses que proteger (pues aparece el interés de la comunidad) la resarcibilidad del daño queda condicionada a la configuración de la llamada falta de servicio (una suerte de antijuridicidad objetiva) o bien, con la singularidad o especialidad del daño, es decir, de un perjuicio que de ser asumido sólo por la víctima, generaría una violación a la igualdad frente a las cargas públicas, en tanto no exista el deber legal de soportarlo (impuesto con razonable generalidad).

Cuando la responsabilidad civil prescinde de la persona y no tiene en cuenta la culpa para imputar las consecuencias dañosas sino un factor objetivo de atribución (garantía o riesgo) ella debe estar especialmente prevista en la ley en virtud del carácter excepcional que desempeñan dichos factores objetivos en el sistema civil (44) .

En cambio, en el derecho administrativo el factor de atribución (45) es, en principio, siempre objetivo, sea que se acuda a la falta de servicio o al riesgo (en los supuestos extraordinarios en que se ha considerado aplicable el art. 1113, 2ª parte del Cód. Civil) así como también es objetivo cuando se trata de hacer responsable al Estado por su actividad legítima (en tal caso, el factor de atribución comprende dos elementos: sacrificio especial y ausencia del deber de soportar el daño).

En suma, él molde de la antijuridicidad es distinto en la responsabilidad por actividad ilegítima y se fractura totalmente en la responsabilidad del Estado por actos legítimos, configurándose una categoría que sería difícil de encuadrar en el ámbito de la responsabilidad civil por una serie de razones, a saber:

(i) la responsabilidad administrativa no se excluye por los hechos involuntarios ni se aplica la reparación por equidad (art. 907, Cód. Civil) si la falta de servicio fuera involuntaria;

(ii) resulta inaplicable la responsabilidad refleja del art. 1113, parte la del Cód. Civil que presupone la culpa del dependiente y aunque, ciertamente, en este último supuesto, el factor de atribución es objetivo y de garantía, en la responsabilidad administrativa la garantía es dé otra naturaleza consistiendo en el funcionamiento regular del servicio y en el mantenimiento de la igualdad ante las cargas públicas.

(iii) la responsabilidad por la actividad legítima o lícita, por los daños provocados por el funcionamiento regular o normal del servicio, constituye una hipótesis no asimilable a los supuestos de responsabilidad objetiva del derecho civil, tanto por los fundamentos de derecho público, cuanto por los elementos de la responsabilidad (sacrificio especial y extensión del resarcimiento).

b) Existencia del daño y extensión del resarcimiento

Para que el daño sea resarcible se requiere la existencia de un daño cierto, lo que excluye los perjuicios eventuales e hipotéticos, dado que sin la certidumbre sobre el acaecimiento del daño no se configura este elemento de la responsabilidad.

Ahora bien, esa certidumbre puede ser tanto actual como futura, bastando como señaló la Corte en el caso "Godoy" que exista una suficiente probabilidad de que acontezca según el curso ordinario y natural de las cosas (46). En un grupo de fallos que exhiben este criterio, la jurisprudencia de la Corte, ha reconocido el lucro cesante futuro hasta que se produzca la recuperación de los suelos de diversos campos que fueron inundados a raíz de decisiones regulares y legítimas de los poderes públicos provinciales (47).

Además, el daño debe ser tanto evaluable en dinero y subsistente (48) como personal en el sentido que debe tratarse de un daño "propio de quien reclama la indemnización"(49).

En lo que concierne a la extensión de la indemnización, las grandes líneas que muestra la jurisprudencia de la Corte son básicamente dos. La primera postula que el alcance de la indemnización comprende la reparación plena de los perjuicios sufridos por el particular, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, aplicando el respectivo precepto del Código Civil (art. 1069) en forma subsidiaria, no obstante tratarse de normas adaptables a los principios que deben regir la reparación de los daños causados por la actividad estatal ilegítima (50) o legítima.

La segunda línea se caracteriza por una limitación del principio de la reparación plena o si se quiere, como ha dicho la jurisprudencia, un nuevo concepto de reparación integral propio del derecho público, como es el que fluye del art. 10 de la ley de expropiaciones (51) aplicable analógicamente en materia de daños provenientes de la actividad legítima de órganos del Estado (52).

En este punto, la evolución jurisprudencial puede, acaso, reflejar una visión contradictoria, la cual, sin embargo, se aclara en la medida en que se capte el sentido que tiene la limitación o el reconocimiento, en su caso, del lucro cesante en la responsabilidad por actividad legítima.

De acuerdo con un orden cronológico, el primer precedente en el que la Corte reconoció la responsabilidad estatal por actos legítimos del poder público fue el caso "Laplacette" sosteniendo que al afectarse el uso de una propiedad privada los daños debían repararse aplicando por analogía el criterio positivo que establecía la anterior ley de expropiaciones que, al igual que la actual (ley 21.499), excluía la indemnización del lucro cesante (53).

Esa corriente fue seguida en otros precedentes posteriores, entre los que cabe citar los casos "Los Pinos"(54), "Cantón"(55), "Winkler"(56) y "Motor Once"(57).

Pero antes de este último fallo, la Corte, en la causa "Sánchez Granel", condenó a la Dirección Nacional de Vialidad a resarcir los daños resultantes de la revocación unilateral de un contrato de obras públicas por razones de oportunidad, sosteniendo la inaplicabilidad, en tal supuesto, de la limitación del lucro cesante establecida en el artículo 10 de la ley nacional de expropiaciones (58).

No obstante el reconocimiento de la reparabilidad del lucro cesante que hizo en tal caso el Alto Tribunal, lo cierto es que lo limitó, por razones de equidad, aplicando el artículo 1638 del Cód. Civil, basándose en la circunstancia de que el contratista no experimentó los riesgos inherentes a la ejecución del contrato y al hecho de que pudo "aplicar sus esfuerzos a otros trabajos obteniendo no obstante el mismo e integral beneficio que si la obra no hubiera sido ejecutada totalmente"(59).

A nuestro juicio, en estos supuestos, como en aquellos en los cuales reconoció el lucro cesante como indemnización por los daños causados por el accionar legítimo del Estado que ocasionó inundaciones en diversos campos de propiedad privada (60), el principio que está en juego es el de la intangibilidad del patrimonio y la igualdad ante las cargas públicas, dado que, en ciertas circunstancias, si el denominado lucro cesante no se asimila al daño emergente se consumaría un verdadero despojo.

A tal efecto, un criterio tendiente a evitar tales despojos (resultantes de la política de inundar campos para salvar poblaciones), consiste en indemnizar el lucro cesante resarcible -que cabe asimilar al daño emergente-, el cual se refiere a la posibilidad cierta y suficientemente probada y asegurada de beneficios (según la naturaleza del bien o derecho de que se trata) que, en realidad, se encuentran incorporados al patrimonio de una persona.

Una situación similar acontece, en el campo expropiatorio, con la indemnización del rubro empresa en marcha, cuyo valor lleva incorporado las utilidades o ganancias razonablemente esperadas, deduciendo los riesgos, tal como ha sido interpretado este rubro en la jurisprudencia de la Corte (61) al aplicar, incluso, el precepto limitativo de la ley de expropiaciones.

Así ocurre con la rentabilidad que produce un campo inundado para proteger poblaciones o cuando se trata de los frutos de un capital inmovilizado por un acto del poder público, con lo que se configura, en realidad, una pérdida en el valor objetivo de un bien, cosa, o derecho, que resulta resarcible aplicando el criterio para indemnizar los daños causados por la actividad legítima del Estado (62).

Una fundamentación de este criterio, en la misma línea que venimos preconizando, se desprende del lúcido voto del doctor Bacqué en la causa "Juncalán"(63) pues allí señaló:

"13) Que la parte actora reclama el lucro cesante derivado de la imposibilidad de desarrollar la explotación agrícola y ganadera de su propiedad. Al respecto, la Corte Suprema -por el voto mayoritario de sus integrantes- ha dicho que la indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la Administración no debe incluir, como principio general, al lucro cesante (sentencia dictada en la causa "Motor Once S.A.C. e I. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", M.888.XXI. del 9 de mayo de 1988)".

El fundamento de la citada doctrina debe buscarse en la circunstancia de que, cuando el Estado causa daños a particulares por razones de interés público, no parece justo ni conveniente que el particular afectado, en su carácter de miembro de la comunidad que resulta destinataria de los beneficios de la acción estatal en cuestión, pueda descargar completamente en dicha comunidad los daños patrimoniales por él sufridos. En tales condiciones, una indemnización que no tenga en cuenta el lucro cesante, lejos de apartarse del requisito constitucional a una indemnización plena, lo satisface ampliamente en la mayoría de los casos al conciliar los derechos individuales con el interés público. Cabe resaltar que tal doctrina resultaría especialmente pertinente en autos pues aquí la actividad del Estado no sólo ha sido lícita sino que además fue motivada por la imperiosa necesidad de evitar un riesgo cierto de inundación a centros poblados.

14) Que, sin perjuicio de lo expresado anteriormente, corresponde señalar que el principio general de no admitir la inclusión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso. Así, deben ser tenidas como circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio general aludido, aquellas situaciones en las cuales la exclusión del lucro cesante llevaría a resultados claramente violatorios de la garantía constitucional de la propiedad.

15) Que esa resulta ser, precisamente, la situación de autos. En efecto, el perjuicio patrimonial sufrido por la actora en el campo de su propiedad está conformado principalmente, tal como se desprende de las constancias de la causa, por el lucro cesante. El excluir totalmente dicho rubro significaría otorgar al actor una indemnización tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de propiedad.

16) Que, en consecuencia, la solución equitativa del presente caso debe fundarse en la necesidad de compatibilizar los vitales intereses públicos que motivaron la acción estatal de autos con la necesidad de evitar la destrucción del derecho individual de la actora. Por tal razón, parece justo reconocer a la damnificada el lucro cesante el cual, sin embargo, no deberá ser la expresión de una igualdad matemática que marque la estricta equivalencia con las utilidades que dejó de percibir."

En conclusión, el criterio para medir la extensión de la indemnización por el accionar legítimo del Estado responde al mandato constitucional y legal de reparar la disminución patrimonial que sufre el valor objetivo del bien o derecho por razones de utilidad pública (art. 10, ley nacional de expropiaciones) que, en cada caso, puede estar representado tanto por el daño emergente como por el lucro cesante incorporado al patrimonio, convirtiéndose en un valor objetivo indemnizable, ya sea de acuerdo a la evolución normal u ordinaria de los acontecimientos (64), a una valoración ponderada o prudencial (65), o mediante la utilización de "ratios" de proporcionalidad (66).

c) Los restantes elementos de la responsabilidad: imputabilidad material y conexión causal

El elemento imputabilidad material del hecho u omisión a un órgano del Estado traduce la naturaleza objetiva de la responsabilidad administrativa y rige tanto para el funcionamiento normal como anormal o irregular de los servicios públicos (67), entendido este concepto como el conjunto de las funciones públicas a cargo del Estado.

Cuando se trata de daños provocados por órganos del Estado, es necesario que éstos actúen dentro de la órbita de sus funciones públicas, aun en forma aparente, requiriéndose que la actividad dañosa presente un mínimo de reconoscibilidad exterior en relación a los fines de la Administración o de los demás órganos del Estado (Legislativo y Judicial) (68).

Esa imputabilidad o causación material no se opera respecto de concesionarios o contratistas del Estado por no estar incluidos en los cuadros de la Administración (69) ni tampoco cuando los daños son causados por profesionales que ejercitan funciones públicas como los escribanos o notarios, pues de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en el conocido caso "Vadell", ellos no representan la voluntad estatal, que sólo se exterioriza a través de sus órganos (70).

Por último, en lo que atañe a la relación de causalidad que vincula al daño con una determinada acción u omisión imputable a un órgano del Estado, el Código Civil, aplicable por analogía en esta materia acoge el criterio de la causalidad adecuada (71) que requiere realizar un juicio acerca de su probabilidad o previsibilidad en el caso conforme a la experiencia y el curso ordinario de las cosas. Ello permite distinguir la causa adecuada (que es la normalmente apta para producir un resultado) de las demás condiciones que pueden coadyuvar o agravar tal resultado, pero que, de por sí, no resultan relevantes para alcanzarlo (72).

La Corte no ha seguido en este punto una línea uniforme ya que, mientras por una parte ha exigido que la conexión causal fuera adecuada (73) en otros casos, consideró que debía ser directa o inmediata (74) conforme a la tendencia de la mayor parte de la jurisprudencia española (75).



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