Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015



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IV. Conclusiones

A modo de síntesis, avanzamos las siguientes conclusiones:

IV.1. La relación usuario y empresa prestataria

a) La relación entre el usuario y la empresa prestataria de telefonía móvil, tiene su fuente en un vínculo contractual configurado por el contrato de telefonía móvil. La característica esencial de este contrato es que se trata de un contrato de adhesión a condiciones generales en el cual se incluyen determinadas cláusulas predispuestas.

b) Esta relación se encuentra regida por la Constitución Nacional (art. 42), sustancialmente por la Ley de Defensa del Consumidor 24240 con la reforma de la ley 26.361, y tangencialmente por el Código Civil.

c) El usuario sólo puede aceptar o declinar la oferta sin negociar, discutir, debatir o modificar esas condiciones del servicio.

d) El inconveniente de los contratos de telefonía móvil no radica en la existencia de cláusulas predispuestas —necesarias para la contratación masiva—, sino en la falta de contralor de dichas cláusulas por los organismos pertinentes, lo que provoca en la mayoría de los casos, desigualdades impuestas por la prestataria en la confección de las mismas. Las cláusulas predispuestas que generan ventajas para la prestataria y perjuicios para los usuarios se nominan cláusulas abusivas o exorbitantes.

e) Cuando se incluye en un contrato de consumo, una cláusula abusiva, la ley establece dos acciones: a). la nulidad de la cláusula o del contrato; y b). la reparación de los daños y perjuicios (art. 40 bis, Daño Directo, modificado por ley 26.361).

f) La existencia de cláusulas abusivas en un contrato de consumo pueden generar, a pedido del consumidor: la nulidad total del contrato de consumo, lo que motivará el resarcimiento de los daños y perjuicios que haya padecido el consumidor; o la nulidad parcial de la cláusula abusiva, la conservación del contrato con las restantes cláusulas, pudiendo ser integrado por el juez, si ello fuere necesario.

g) Con el fin de motivar el cabal cumplimiento de los contratos de consumo y evitar que el incumplimiento por parte de las empresas constituya un beneficio para estas últimas, la ley 26.361 en el art. 25 incorpora la figura de los daños punitivos a través de la inclusión del art. 52 bis a la ley de defensa del consumidor. De esta forma se podría prevenir la reiteración de conductas ilícitas, funcionando como una especie de pena ejemplificadora (prevención general positiva).

h) Frente a la imposición de una multa civil, la propia empresa prestataria y las restantes, podrían adecuar su actividad al cumplimiento estricto de lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, evitando el perjuicio al consumidor.

i) La incorporación de los daños punitivos estimula el control social ciudadano otorgándoles un instrumento efectivo para hacer frente a la actividad empresarial de telefonía móvil, equilibrando las posiciones contractuales, lo que redunda en un beneficio para los consumidores.

IV.2. La relación del Estado y el consumidor o usuario

j) Distinguimos la actuación del Estado "ex ante", esto es, en la faz preventiva, como ente de contralor de las cláusulas que se incluyen en los contratos de adhesión, evitando o pretendiendo evitar, de esta forma, que el daño se produzca y la actuación del Estado "ex post", esto es, cuando ha acaecido el daño al consumidor, debiendo asegurar las vías para que éste obtenga el resarcimiento.

k) En la actuación del Estado "ex ante", éste debe resguardar los derechos de los consumidores, protegiendo el interés de éstos, frente a las empresas prestatarias de servicios de telefonía móvil. Debe asegurar el derecho de consumo libre, informado y paritario, evitando que la relación asimétrica que existe entre ambos provoque daños a la parte débil (los consumidores). Si se constatan cláusulas abusivas en los contratos de telefonía móvil que generan perjuicios a los consumidores y usuarios de esos servicios, el Estado claramente omitió su deber de contralor.

l) El Estado es responsable por la omisión en el contralor de la actividad de telefonía móvil cuando los daños a los consumidores emergen de las cláusulas abusivas incluidas por las empresas prestatarias o cuando derivan de la dominación arbitraria y discrecional por parte de las empresas prestatarias durante el desarrollo del contrato que, en uso de su posición, perjudican a los consumidores o usuarios.

ll) En el ámbito de la telefonía móvil, los reclamos de los consumidores o usuarios por incumplimientos de los contratos del servicio de telefonía móvil, pueden transitar por diferentes caminos: puede dirigirse ante la Comisión Nacional de Comunicaciones; puede dirigirse ante la autoridad provincial de aplicación de la ley 24.240 y su reforma 26.361 o puede dirigirse al Poder Judicial provincial.

m) La vía administrativa se enfrenta con un grave problema: la exclusión del consumidor cuando no se arriba a una solución en la etapa conciliatoria.

n) La vía judicial presenta otro problema: la falta de un proceso expedito y específico en la resolución de las disputas que surjan con motivo de reclamos de consumidores y usuarios, cuando el monto sea exiguo.

ñ) En la actualidad, subsiste una laguna axiológica, ya que existen soluciones legales o normativas frente a los reclamos de los consumidores, pero los caminos y vías establecidas por la ley, no generan resultados satisfactorios a los reclamos de los consumidores.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) 



 (1) Se ha expresado que "los contratos de adhesión son las herramientas jurídicas utilizadas para perfeccionar las relaciones negociables del caso, ya sea en materia de telecomunicaciones o en cualquier otra contratación contemporánea". Cuiñas Rodríguez, Manuel, Cláusulas Abusivas en los contratos de telefonía fija y móvil, LA LEY, 1999-E, 1104.

 (2) El art. 42 CN dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación al consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y las provincias interesadas, en los organismos de control".

 (3) La ley 26.361 fue sancionada el 12/03/08, promulgada parcialmente el 03/04/08 y publicada en el BO el 07/04/08.

 (4) SOLIGNAC, Nidia, investigadora, En: Contratos 3, Nulidades Contractuales y Cláusulas Abusivas, Coordinador: Ghersi, Carlos A., Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, p. 169 y ss.

 (5) A fin de ejemplificar el formulario o modelo de contrato de telefonía móvil anexamos el siguiente: Empresa "Personal", artículo 1:"La presente solicitud de Servicio y la eventual conexión del Servicio de Comunicaciones Móviles queda supeditada a la aprobación de Telecom Personal S. A. Dicha aceptación quedará sujeta a la verificación de los datos y documentación del cliente, y se confirmará mediante la emisión de la primera factura que contemple cargos por trafico para la modalidad de servicio pospago, y con la activación del servicio para la modalidad servicio prepago, en este último caso Telecom Personal S.A. podrá revocar dicha aceptación fundado en la invalidez de los datos o documentación presentada por el cliente".

 (6) GHERSI, Carlos A., Responsabilidad de las Empresas Telefónicas, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993, p.171.

 (7) CNFed., Civil y Comercial, Sala 3, 16/12/1994, "Biestro de Bover, Amelia T. c/Telefónica de Argentina S.A.", LA LEY, 1995-B, 118. El tribunal expresa que la empresa tiene un poder de imposición exorbitante sobre el consumidor, de tal forma que este último sólo asiente ante la propuesta empresaria.

 (8) Sobre el tema, puede leerse con provecho: Ghersi, Carlos A., Globalización contractual. Red de contratos de dominación, SJA 10/8/2005 - JA 2005-III-1397, Lexis N° 0003/011588.

 (9) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Derecho de consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, p. 108. El autor expresa que: "para que una cláusula contractual sea abusiva, debe darse: a) la existencia de un contrato (escrito o verbal) en el que se hayan pactado derechos y obligaciones de sus partes; b) que la cláusula haya sido redactada o impuesta por una parte y sin margen a discusión en concreto sobre sus alcances y generalmente por el contratante fuerte (latu sensu) de la relación económica; c) dicha cláusula debe perjudicar (o puede hacerlo) a la otra parte (contratante débil), imponiendo derechos u obligaciones que en situaciones de paridad contractual no aceptaría; d) que se produzca un desequilibrio contractual irrazonable o no justificado".

 (10) BO: 18/10/1994.

 (11) C. Apel. de Trelew (Chubut), Sala A, "H., M. N. c/M., J. R. s/Daños y Perjuicios", 20/06/2008, Expte. N° 22.546 - año 2008, elDial.Com, Jueves, 21 de Agosto de 2008, Año XI, Citar: elDial - AA4A52.

 (12) Sancionada: 22/09/1993. Promulgada Parcialmente: 13/10/1993. BO: 15/10/1993. No debe olvidarse la modificación introducida por el art. 4° de la Ley N° 24.999 B.O. 30/7/1998.

 (13) Sancionada: 12/03/2008. Promulgada Parcialmente: 03/04/2008. BO: 7/04/2.008.

 (14) Se expresa que buscan equiparar (mediante normas imperativas o protectorias) los poderes de negociación, limitando la libertad del más fuerte no sólo en su faz punitiva (sancionando excesos) sino también en forma preventiva (pues sabe que algunas cláusulas del contrato contrarían previsiones normativas) (Molina Sandoval, Carlos A., Derecho de consumo, Advocatus, Cba., 2008, p. 107).

 (15) El art. 3 de la ley 26.361 establece que "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor".

 (16) GHERSI, Carlos A., Responsabilidad de las Empresas Telefónicas, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, p. 178 y ss.

 (17) Solicitud de servicio de la empresa Movistar. Pág. 7. Cláusula N° 16 Responsabilidad: "Movistar no será responsable por los daños y perjuicios, lucro cesante, ni cualquier otro daño emergente, por la suspensión o interrupción del SCM (Servicio de Comunicaciones Móviles), por cualquier causa, excepto que un Tribunal competente determinare lo contrario. Movistar no será responsable por daños y perjuicios, ni por cualquier otro daño emergente, por la utilización de o portación de un Terminal mientras el cliente o usuario opere cualquier tipo de vehículo, maquinaria, instrumento o elemento que pudiere ocasionar un daño al cliente o usuario o a terceras personas. Movistar no será responsable por el uso del Terminal por terceras personas, como consecuencia de su robo, hurto o extravío de Equipo".

 (18) LLOVERAS, Nora; MONJO, Sebastián, Responsabilidad por daños de automotores. El valor de la denuncia de venta: el artículo 27 de la ley 22.977. Publicado en: La Ley Córdoba. LLC, 2007-237, y en Doctrina Judicial: DJ 23/05/2007, 227. Rev. Año XXIII, N° 21, Bs. As. 23/05/07.

 (19) GHERSI, Carlos A., Responsabilidad de las Empresas Telefónicas, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, p. 180.

 (20) En este tipo de cláusulas abusivas, el artículo 35 de la derogada ley 24.240 establecía que "Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos".

 (21) Claro ejemplo de esto es el fallo de "CTI- Compañía de teléfonos del interior S.A. c/DNCI- Disp. 184/04 (Ex 64-2676/98)"- CNACAF- 20/06/2006, donde la empresa no pudo probar que el pedido de teléfono celular formulado por el consumidor haya existido realmente.

 (22) Solicitud de servicio de la empresa Personal. Pág. 3. Cláusula N° 13 Facturación del servicio: "Autorizo a Telecom Personal S.A. a facturar todos los cargos en forma mensual y pagaderos por adelantado, excepto: los consumos por el tiempo de aire que exceda el previsto en el plan de servicio por mi contratado; el uso de la red telefónica publica nacional y/o internacional en caso que correspondiere o los cargos por terminación de llamadas en redes distintas de Telecom Personal; los consumos por uso del Servicio en otras áreas de cobertura en donde se encuentren vigentes los acuerdos que me permitan como cliente de Telecom Personal S.A. la utilización del servicio en la respectiva área e impuestos y/o tasas nacionales, provinciales, municipales y servicios existentes y/o cualquier otro que en el futuro se establezca".

 (23) GHERSI, Carlos Alberto, Contratos de consumo. Cuantificación económica, Astrea, Bs. As. 2005, p. 91.

 (24) El artículo 40 bis de la LDC (texto incluido por la ley 26.361) expresa: "Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC)".

 (25) La doctrina nos enseña que "el pago de daños punitivos es un instrumento utilizado habitualmente en los Estados Unidos de América para castigar conductas dolosas o que reflejan una grave despreocupación respecto de los intereses de los demás con el objeto de disuadir al causante del daño de repetir semejantes conductas en el futuro. Estos objetivos principales se ven reforzados por otros fines adicionales, como la disuasión respecto de terceros que puedan llegar a desarrollar parecidas conductas, la retribución por gastos que superan la indemnización por daños compensatorios o la creación de incentivos con el objeto de que se promuevan demandas que restrinjan las conductas castigadas (RACIMO, Fernando M., Panorama actual de los daños punitivos en los Estados Unidos de América, JA 2004-III-1031 - SJA 1/9/2004 Lexis N° 0003/010777 ó 0003/010778).

 (26) PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t 3, p. 245.

 (27) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, 9a edic., p. 681.

 (28) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Derecho de consumo, Advocatus, Cba., 2008, p. 107.

 (29) Se entiende que "la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos" (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198 - SJA 18/6/2008, Lexis N° 0003/013877 ó 0003/013879).

 (30) En igual sentido Benjamín Moisá en su ponencia en la Comisión n° 1 "Prevención y reparación del daño al consumidor" en las "XII Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en homenaje a su creador y Presidente honorario Dr. Augusto M. Morello", celebradas en Junín los días 22, 23 y 24 de Octubre de 2009, refiere que "aunque el art. 52 bis no lo diga expresamente, una interpretación integradora que permita salvar la laguna técnica de la ley, exige para la aplicación de la "multa" la concurrencia de dos requisitos: a) uno objetivo: daño; y b) uno subjetivo: dolo calificado-conducta dolosamente desaprensiva, indignante o antisocial".

En contra: Ponencia presentada por Graciela Lovece en la Comisión n° 1 "Prevención y reparación del daño al consumidor" en las "XII Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en homenaje a su creador y Presidente honorario Dr. Augusto M Morello", celebradas en Junín los días 22, 23 y 24 de Octubre de 2009.Sostuvo la ponente que "atento a que la ley de defensa del consumidor impone una atribución de responsabilidad basada en un factor objetivo como es la actividad económica en sí misma, resulta irrelevante a los fines de establecer una reparación o multa como menciona el art. 52 bis el análisis de la conducta negligente o dolosa del agente dañador".

 (31) Desde calificada doctrina se entiende que "la pena privada debería destinarse, en principio, al propio damnificado, sin perjuicio de que, en supuestos específicos, pueda ser atribuida al estado o a entidades de bien público" (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 3, p. 255).

 (32) En contra se ha expresado que "Este es un acierto de la ley. Los estudios especializados demuestran que lo más conveniente es que sea la víctima que inicia el juicio la que pueda contar con toda la condena". (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198 - SJA 18/6/2008, Lexis N° 0003/013877 ó 0003/013879).

 (33) Se enuncian como pautas de valoración las siguientes: la gravedad de la falta; la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna persona; los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; la posición del mercado o del mayor poder del punido; el carácter antisocial de la inconducta; la finalidad disuasiva futura perseguida; la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; el número y nivel empleados comprometidos en la inconducta de mercado; los sentimientos heridos de la víctima (MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Derecho de consumo, Advocatus, Cba., 2008, p. 83).

 (34) Rodolfo M. González Zavala en la Comisión n° 1 "Prevención y reparación del daño al consumidor" en las "XII Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en homenaje a su creador y Presidente honorario Dr. Augusto M. Morello", celebradas en Junín los días 22, 23 y 24 de Octubre de 2009, en su ponencia expresó que: "el juez civil no debe eludir el nuevo rol que le asigna el art. 52 bis de la ley del consumidor: la prudencia judicial no se contrapone con la severidad de la punición" y que "en principio el monto de la multa civil no debiera coincidir con el de la reparación dineraria de los daños que haya sufrido el consumidor".

 (35) El perjuicio sufrido por un consumidor en los contratos de telefonía móvil, muchas veces asciende a escasos centavos, pero que multiplicado por el gran número de consumidores que lo utilizan se convierte en una cifra de relevancia. La empresa obtiene beneficios desmesurados aun resarciendo al consumidor perjudicado en el caso concreto, con la salvedad de los pocos casos que arriban a los estrados judiciales.

 (36) Para mayor abundamiento: GHERSI, Carlos A., El derecho de los consumidores y las políticas económicas de la década de los noventa, JA 2003-III-1142, Lexis N° 0003/009858.

 (37) STIGLITZ, Gabriel, Bases para un programa de gobierno en materia de defensa de consumidores y usuarios, En: Revista Derecho del Consumidor N° 9, Ed. Juris, Rosario-Santa Fe 1998, p. 47 y sigtes.

 (38) LORENZETTI, Ricardo Luis, De los términos abusivos y cláusulas ineficaces, En: Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Mosset Iturraspe, Jorge; Lorenzetti, Ricardo Luis, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 197 y ss. Expresa el autor que "Control administrativo: es el Estado quien vigila que las cláusulas generales tengan un contenido equitativo, sometiéndolas a una aprobación previa a su lanzamiento", "Control judicial: es el juez quien, ante un abuso del predisponente, revista las condiciones generales, modificando el contenido del contrato para adecuarlo a la buena fe contractual" y "Control legal: en esta caso es la ley la que establece garantías. Se imponen deberes al predisponente y se describen conductas prohibidas".

 (39) JUANES, Norma H., El principio de autonomía de la voluntad y las relaciones familiares, En: Derecho Patrimonial de la Familia, Vázquez Humberto; Lloveras de Resk, María Emilia, Directores, Alveroni, Córdoba, 2000, p. 129.

 (40) Cfr.: Sagués, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 3°edic., 2001, t. 2, p. 877.

 (41) BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Bs. As., 2002, 3ª Reimpresión, p. 345, el autor diferencia poder de policía amplio y restringido, optando por "descartar" el concepto amplio proveniente del common law, y opta por el restringido de la doctrina europea.

 (42) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, LL, Bs. As., 2004, 2° edic, p. 70.

 (43) Irizar José Manuel c/Provincia de Misiones, CSJN 12/09/1996.

 (44) CSJN Fallo 137:254, "Carmen Salazar de Campo c/Provincia de Buenos Aires s/interdicto de recobar", 06/11/1922.

 (45) En este sentido "los actos voluntarios tendrán el carácter de ilícitos cuando, por acción u omisión, vulneren el derecho ajeno provocando o siendo susceptibles de provocar un perjuicio efectivo imputable a culpa o dolo del agente, aunque no se infrinja ninguna norma legal" (Colombo, Leonardo A., Culpa Aquiliana, Cuasidelitos, Bs. As., 1965, p. 130).

 (46) Puede profundizarse: ARALDI, Liliana, La llamada responsabilidad civil o patrimonial del Estado, SJA 22/2/2006 - JA 2006-I-1140, Lexis N° 0003/012448.

 (47) Cfr.: SALOMONI, Jorge L., La responsabilidad del Estado por omisión en la República Argentina, JA 2005-IV-1350 - SJA 30/11/2005, Lexis N° 0003/012327.

 (48) A su vez, el art. 38 del decreto reglamentario 1798/1994 preceptúa que "la Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley N° 24.240".

 (49) TRIGO REPRESAS, Felix A.; LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad civil, La ley, Bs. As., 2004, T. 4, p. 123, y citando a Casagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, 6ª edic, t. 1, p. 301

 (50) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La Responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía, LA LEY, 1990 C-429.

 (51) MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el ámbito del derecho público, Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, pp. 18 y ss; Trigo Represas, Félix A.; López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Bs. As., 2004, T. IV, p. 120.

 (52) Se expresa "Hay una culpa y una responsabilidad política del Estado, por su inoperancia legislativa para lo bueno y eficiencia para lo malo, que bien puede y debe llevarlo a una responsabilidad jurídica, sólo provisional, directa y exclusiva, frente a terceros, por falta personal de los agentes públicos" (LINARES, En torno a la llamada Responsabilidad Civil del Funcionario Público, LA LEY, T 153, p. 606, 1974).

 (53) El factor de atribución que endilga responsabilidad al Estado por omisión es objetivo ya que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 CCiv., pues no se trata de una irresponsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" (CSJN "Tejedurías Magallanes S.A. v. Administración Nacional de Aduanas", 19/9/1989, JA 1989-IV-493).

 (54) Puede verse la provechosa obra: Vázquez, Adolfo Roberto, Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios, LL, Bs. As., 2001, 2ª edic., p. 464.

 (55) Vázquez, Adolfo Roberto, Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios, LL, Bs. As., 2001, 2ª edic., p. 465 cita fallos que sustentan su posición (CSJN "Salvadore de López, Amelia c/Buenos Aires, Provincia s/daños y perjuicios" Sentencia 17/04/97 Fallos 320:568; Terrabón S.A.C.I.F.I.A. c/Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, Sentencia 15/07/97, Fallos 320:1571; Welter, Lidia Ramona c/Estado Nacional-Ministerio de Justicia y Procuración General de la Nación —" Sentencia 15/02/2000, Fallos 323:115).

 (56) CASSAGNE, Juan C., La Responsabilidad del Estado por Omisión, LA LEY, 1989- C, 512.

 (57) Vázquez propone que "en los casos en que se trate la responsabilidad por actos lícitos o que la responsabilidad del funcionario estuviere indeterminada o el funcionario no estuviere individualizado, se nombre un funcionario defensor oficial y un funcionario perito consultor técnico quien deberá reunir los requisitos de conocimiento especializado en los hechos de que se trata y su actuación funcionará sobre una suerte de incentivos" ya que " No se puede pretender "que el estado, en nuestro caso personificado jurídicamente por la administración pública, sería una entelequia desprovista de funcionarios públicos que integran sus órganos", sino que "…el hombre, la persona física es siempre causa eficiente, inmediata, remota, directa o indirecta, la fuente de toda responsabilidad pública o privada…" "los culpables, y de ahí su responsabilidad como algo primero y principal, son los funcionarios; su responsabilidad es contractual respecto del Estado y aquiliana respecto de los terceros" (VÁZQUEZ, Adolfo Roberto, Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios, LL, Bs. As., 2001, 2ª edic., p. 237 y ss.).

 (58) En este sentido Mertekehikian entiende que es posible "obviar referencias normativas, entendiendo directamente que, en la medida en que los perjuicios deriven de la actuación del órgano obrando en ejercicio real o aparente de dicha competencia, el Estado debe responder patrimonialmente por las consecuencias que de dichas conductas se deriven Mertekehikian, Eduardo, La responsabilidad pública, Abaco, Bs. As., 2001, p. 112

 (59) En punto a la responsabilidad del Estado por omisión, la Suprema Corte de Mendoza sostuvo que "no existe impedimento para que se reconozca la responsabilidad del Estado por omisión siempre que se den los siguientes extremos: a) que exista un interés jurídicamente relevante; b) la necesidad de actuar en protección de dicho interés; c) la existencia de proporción entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría con su actividad" (SCJ Mendoza, 04/04/1989, "Torres Francisco c/Provincia de Mendoza", LA LEY, 1989-C, 511).

 (60) CNCiv., Sala A, "Alvarez Fortes Edelmiro c/Kuo Ma Lian y otro s/interrupción de prescripción (ART. 3.986 C.C)", 10/04/2008, elDial.com, Jueves, 5 de Junio de 2008, Año XI - Número 2546. En un supuesto se condena al Estado por la omisión de control sobre la vía pública. Expresa el tribunal "En definitiva, las deficientes y peligrosas condiciones de las aceras que alteren su normal transitabilidad, compromete el deber que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad de atender a la seguridad de los habitantes y controlar que la vía pública se mantenga apta para la circulación, cosa que, por lo visto, no ha sucedido, debiendo responder por los daños y perjuicios generados a raíz del deficiente control del estado de la vía pública".

En el mismo sentido: CNCiv., Sala F, "Caselli Beatriz Amalia c/Frávega S.A. y otro s/daños y perjuicios", 13/05/2008, Expte. N° 108.663/2003, L. 498.244, elDial.Express, Jueves, 26 de Junio de 2008, Año XI - Número 2560.

 (61) Se entiende que "una acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado" (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 2, p. 480).

 (62) Se expresa desde autorizada doctrina que "Los factores objetivos de atribución se caracterizan: a) Por fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación; b) con total abstracción de la idea de culpabilidad" (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 2, p. 626).

 (63) Se ha sostenido que "el art. 42 pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, un poder de exigir atribuido a la voluntad de cada uno, por lo que tales derechos son operativos, sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente para poder hacerlos valer (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, in re "Ciancio José M. c/ENARGAS" del 5/11/98)." Causa N° 22.270/2008 - "Unión de Usuarios y Consumidores c/EN - Secretaria Comunicaciones - Dto. 764/00 s/amparo ley 16.986" — Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 6 — 18/03/2009 (Sentencia no firme). Publicado en elDial.Com, Martes, 31 de Marzo de 2009.

 (64) GÓMEZ, Claudio, El acceso a la jurisdicción contencioso administrativa y la tutela judicial efectiva, LA LEY, 2007-E, 729.

 (65) El art. 44 establece los siguientes plazos: "a) Reclamos por deficiencias e interrupción del servicio, en TRES (3) días hábiles administrativos. B) Reclamos por facturación, en diez (10) días hábiles administrativos. C) Otros reclamos en quince (15) días hábiles administrativos".

 (66) Artículo 47 Sanciones: La Autoridad de Aplicación verificará los incumplimientos denunciados y una vez comprobada la falta evaluará la sanción a aplicar considerando las siguientes circunstancias: a) La gravedad de la falta; b) Los antecedentes del prestador en relación al cliente; c) Los antecedentes generales; d) Las reincidencias; e) El ocultamiento deliberado de la situación infraccional mediante registraciones incorrectas, declaraciones erróneas y otras situaciones similares; f) El reconocimiento de la infracción.

 (67) Respecto a las sanciones que se pueden imponer en caso de incumplimiento el artículo 46 no dice: Potestades Sancionatorias. La potestad sancionatoria será ejercida por la Autoridad de aplicación. Cualquier violación a las disposiciones al presente reglamento imputables a un prestador del Servicio de comunicaciones móviles, verificadas de oficio o a pedido de parte, serán susceptibles de ser sancionadas de acuerdo a lo establecido en las respectivas licencias y en el artículo 38 del Decreto N° 1185/90 y sus modificatorios, con: a) Apercibimiento; b) Multa, de hasta el equivalente en pesos de tres millones (3.000.000) de unidades de tasación del servicio básico telefónico.

 (68) La descripción de las vías de resarcimiento que se enuncian en el presente acápite, fueron incorporadas en el Proyecto de Investigación llamado Tutela Procesal extrajudicial para el resarcimiento de los daños causados al consumidor en los conflictos de escasa cuantía en la Provincia de Córdoba, elaborado en coautoría con los colegas Martín Cruz Robles, Miguel Robledo y Sebastián Monjo, bajo la dirección de la Dra. Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo, en el marco del Curso de Metodología de la Investigación Jurídica y Social, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Directora del curso: Prof. Dra. Díaz de Landa, Martha.

 (69) El art. 17 de la ley 26.361 dispone: "Sustitúyese el texto del artículo 41 de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Artículo 41: Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones".

 (70) Es de público conocimiento la gran cantidad de denuncias por incumplimientos contractuales de las empresas de telefonía móvil. Véase: Diario Comercio y Justicia, Sección Economía, 19/06/07, Nota de Tapa "La telefonía móvil sigue a la cabeza del ranking de reclamos en Córdoba", p. 3.

 (71) El art. 47 reformado por la ley 26.361 dispone: "Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento; b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000); c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días; e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado; f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación. El cincuenta por ciento (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI —Educación al consumidor— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación.

 (72) El procedimiento administrativo está regulado por el art. 45 de la LDC que fue sustituido por la ley 26.361, que dispone: "Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida. En el acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.

Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería.

Cuando no se acredite personería se intimará para que en el término de cinco (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.

La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.

Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones. Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación gozará de la mayor aptitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar. Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho.

El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente. Las disposiciones de la Ley N° 19.549 de Procedimientos Administrativos, en el ámbito nacional y en lo que ésta no contemple las disposiciones del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueren incompatibles con ella.

 (73) El art. 53 de la LDC reformado por la ley 26.361 dice: "Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado".

 (74) Esta conclusión se describe el punto Estado Actual del Problema en el Proyecto de Investigación Tutela Procesal extrajudicial para el resarcimiento de los daños causados al consumidor en los conflictos de escasa cuantía en la Provincia de Córdoba, elaborado en coautoría con los colegas Martín Cruz Robles, Miguel Robledo y Sebastián Monjo, bajo la dirección de la Dra. Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo.

 (75) Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Protección Procesal del Usuario y Consumidor, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 298; Stiglitz, Gabriel y Bru, Jorge, "El amparo y los derechos de los consumidores", en Revista de Derecho Procesal 5 II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 89.




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