Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015


III. La relación del Estado y el consumidor o usuario



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III. La relación del Estado y el consumidor o usuario

Como observamos, los usuarios del servicio de telefonía móvil se encuentran en una clara situación de indefensión, siendo los sujetos débiles de la relación de consumo, por ello el Estado debe asegurar tanto los controles preventivos de las cláusulas incorporadas a los contratos de adhesión, como las vías de acceso a la justicia permitiendo de esta forma la resolución de controversias.

A los fines del análisis, distinguimos la actuación del Estado "ex ante", esto es, en la faz preventiva, como ente de contralor de las cláusulas que se incluyen en los contratos de adhesión, evitando o pretendiendo evitar, de esta forma, que el daño se produzca.

Por otra parte, referimos a la actuación del Estado "ex post", esto es, cuando ha acaecido el daño al consumidor, debiendo asegurar las vías para que éste obtenga el resarcimiento. Es necesario que el consumidor o usuario se encuentre informado sobre cuales son las formas de reclamo frente a un servicio no cumplido o cumplido defectuosamente.

III.1. La actuación del Estado ex ante: el control de las cláusulas abusivas y la responsabilidad del estado por omisión.

La situación de subordinación estructural en la que se encuentran los ciudadanos que necesitan adquirir o utilizar bienes de consumo respecto de los proveedores de tales bienes —detentadores del poder de negociación—, y el creciente impacto social de estas vinculaciones jurídicas, hacen necesario que el propio Estado deba involucrarse en ellas y asumir sus consecuencias como propias y no sólo como una mera cuestión entre particulares.

Los controles o mecanismos de protección no siempre funcionan, siendo evidente la necesidad de concientizar a la sociedad civil sobre los caminos de protección, debiendo pensarse seriamente en la necesidad de que el Estado refuerce el control de los contratos de telefonía móvil, teniendo en cuenta la numerosa cantidad de personas que lo consumen y su franca expansión.

La ley Argentina opta por proteger a los consumidores a través de la imposición de obligaciones legales a los oferentes de bienes y servicios y determina pautas de interpretación de cláusulas contractuales, estableciendo que la interpretación siempre debe ser a favor de los consumidores o usuarios y que las cláusulas abusiva deben ser declarados nulas (art. 37 LDC).

No obstante la obligación de las empresas prestatarias, pesa sobre el Estado una obligación de comandar las medidas necesarias y pertinentes para dirigir la economía de mercado teniendo en miras el interés general y a su vez, proteger al contratante débil o al consumidor.

El Estado Nacional, provincial y sus autoridades deberán proveer de manera activa lo necesario para asegurar el libre ejercicio de estos derechos y garantizar el acceso al consumo de los bienes y servicios esenciales, en condiciones de seguridad, equidad y no discriminación (36). Además deberán favorecer las condiciones de agrupación de los consumidores y usuarios en asociaciones que los representen, como así también deberán asegurar su participación en las decisiones que los involucren.

Entonces, los derechos de los consumidores y usurarios deben ser respetados, por un lado por las empresas en sus relaciones comerciales con los consumidores, pero además por el propio Estado, quien debe salvaguardarlos mediante acciones concretas y positivas desde todos sus cometidos y funciones. Es aquí donde toma relevancia el diseño que haga el propio Estado de las políticas públicas específicas, el ejercicio activo del poder de policía de las relaciones de consumo y el funcionamiento adecuado del Poder Judicial (37).

Se expresa desde la doctrina que "frente al fenómeno del surgimiento de las condiciones generales de la contratación y del derecho del consumo se ha pensado en desarrollar metodologías más eficaces que actúen ex ante y no ex post. Estos mecanismos tienen la particularidad de actuar de modo preventivo. Algunos de ellos, como el control administrativo, verifican antes de que se celebre el acuerdo, mientras que otros lo hacen después, pero indicando con precisión lo que no se debe hacer, tipificando cláusulas prohibidas a fin de incitar a que no se las introduzca"(38).

Calificada doctrina distingue al "orden público de dirección como aquel donde el estado interviene para ordenar el curso de la economía en vista del interés general de la población a fin de evitar distorsiones en el correcto desenvolvimiento de las actividades de la concurrencia y la formación o desarrollo de conductas monopólicas; y también el llamado orden público de protección que tiene como objeto adoptar medidas dirigidas a proteger al contratante débil, es decir, aquel que se ve precisado de aceptar condiciones de contratación rígidas para satisfacer sus necesidades"(39).

En la actuación del Estado que referimos como "ex ante", se encuentra involucrado el orden público de dirección y de protección, por cuanto debe fijar pautas claras y precisas que reglamenten el uso de los contratos de adhesión, evitando que esa herramienta de contratación masiva provoque abusos en la economía de mercado, perjudicando al contratante débil. El Estado debe "vigilar" tanto la formación del contrato, cuanto su desenvolvimiento.

La potestad genérica reglamentaria contenida en los artículos 14 y 28 de la CN se llama técnicamente poder de policía, más allá de que refiere también a una función administrativa que consisten en aplicar las normas reglamentarias de los derechos personales (40).

El poder de policía demarca "la porción del poder estatal, que tiene un objeto bien determinado y específico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas… no creemos que el poder de policía estricto consista solamente en dictar normas … también es poder de policía cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin"(41).

Se expresa que "en principio, y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el poder de policía en sentido estricto —por razón de moralidad, salubridad y seguridad—, es local, competencia de la policía provincial. Estimo sin embargo, que en ocasiones puede ser competencia federal…"(42). La Corte lo ha definido como "la potestad reguladora del ejercicio de derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo…"(43).

Si el Estado no reconoce, protege y asegura (arts. 14 y 28 CN) los derechos de las personas, incurre en un comportamiento "omisivo", admitiendo la técnica jurídica "su responsabilidad por las consecuencias dañosas de semejante situación"(44).

La omisión de esta intervención del Estado en pos de resguardar los intereses de los usuarios y consumidores generará la obligación de reparar (45).

Esta responsabilidad del Estado es extracontractual (46), en tanto las consecuencias dañosas derivadas de comportamientos omisivos (47), se desprenden del ejercicio del poder de policía que, en lo esencial, comprende la regulación de los derechos de los habitantes del país.

Además del deber del Estado de asegurar y garantizar el goce efectivo de los derechos, existe una norma especifica que indica al Estado la obligatoriedad de vigilar que los contratos de adhesión no contengan cláusulas abusivas; también vigilará las cláusulas uniformes generales y estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general cuando las cláusulas hayan sido redactadas por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidad de discutir su contenido (art. 38 LDC) (48).

Se ha sostenido que "la obligación legal o deber jurídico de cumplir el hecho omitido puede estar expresa o implícitamente establecido todo depende de las circunstancias del caso concreto" y siguiendo a Casagne los autores expresan que "la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de la omisión antijurídica, la que se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares; y que la configuración de tal omisión antijurídica requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa…"(49).

Bustamante Alsina (50) entiende que están a cargo del Estado garantizar y asegurar la adquisición y el ejercicio de los derechos, pero el Estado, no los crea ni los otorga, sino que solo cumple la función de reconocerlos, protegerlos y garantizarlos. Si así no fuera, el Estado ante la falta de ejercicio de ese deber incurre en un comportamiento omisivo, admitiéndose su responsabilidad por las consecuencias dañosas de tal situación.

En el derecho público argentino no existe disposición específica relacionada con la responsabilidad estatal por las consecuencias de sus comportamientos omisivos o de abstención (responsabilidad del estado por omisión).

La responsabilidad del Estado, entonces, puede transitar aplicando la analogía (art. 16 CC) (51) por tres vías principales: la responsabilidad del funcionario público (art. 1112 CC) (52), la responsabilidad objetiva (art. 1113 CC) y la responsabilidad por omisión del art. 1074 CC.

Una posición entiende que el Estado responde en forma objetiva y directa por aplicación del art. 1112 CC (53). Por otra parte, otra posición postula que debe responsabilizarse al Estado por aplicación del art. 1113 CC, "reservando el art. 1112 para los funcionarios públicos"(54).

Se ha postulado el siguiente razonamiento: "el art. 43 autoriza a admitir tanto la responsabilidad directa como la refleja de las personas jurídicas. El art. 33 tipifica como personas jurídicas de carácter público al Estado nacional, provincial y municipios, justifica ambas especies de responsabilidad de la Administración Pública. A la responsabilidad directa y personal de los funcionarios públicos (art. 1112 CC) se adiciona la indirecta de la Administración (arts. 33, 43, 1113 CC) sin perjuicio de la que pueda derivarse, directamente, para el Estado (arg. Arts. 33 y 43 CC)"(55).

En cambio, en el derecho privado se regula la responsabilidad por omisión en el art. 1074 del Código Civil, que dice: "Toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (también hacen referencia a la omisión los (arts. 1073, 1107, 1112 CC).

La responsabilidad por omisión de una conducta debida puede generarse por un sujeto de derecho privado o por un sujeto de derecho público. El art. 1074 CC resulta aplicable por analogía al ámbito público, según lo establece el artículo 16 del Código Civil, precepto que no obstante su ubicación pertenece a la llamada parte general del derecho, aplicable en todos sus sectores (56).

Con estas bases podemos afirmar que el Estado debe responder por los daños que se produzcan a los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo siempre que tal perjuicio derive de una actitud omisiva del Estado en una conducta que se establezca como obligatoria o debida (57) (más allá del fundamento normativo que se utilice vrg. 1112, 1113 ó 1074 CC) (58).

En suma, podemos realizar el siguiente razonamiento:

a) El Estado debe resguardar los derechos de los consumidores, protegiendo el interés de éstos, frente a las empresas prestatarias de servicios de telefonía móvil. Debe asegurar el derecho de consumo libre, informado y paritario, evitando que la relación asimétrica que existe entre ambos provoque daños a la parte débil (los consumidores).

b) Esta función es propia del poder de policía del Estado y en el ejercicio de esa función debe evitar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de telefonía móvil por parte de las empresas.

c) Si se constatan cláusulas abusivas en los contratos de telefonía móvil que generan perjuicios a los consumidores y usuarios de esos servicios, el Estado claramente omitió su deber de contralor.

d) Esa falta de contralor del Estado materializada en la inclusión por las empresas prestatarias de condiciones que desnaturalizan las obligaciones del contrato de telefonía móvil, o invierten la carga de la prueba a favor de las empresas o eximen a éstas anticipadamente de la responsabilidad que se podría generar en el marco del contrato de consumo (cláusulas abusivas, art. 37 LDC), genera, nace o se origina la responsabilidad el Estado por omisión.

e) El fundamento normativo de la responsabilidad el Estado por omisión puede ubicarse en los arts. 1112, 1113 ó 1074 del Código Civil, según la posición que se asuma (59).

f) La configuración de la responsabilidad del Estado por omisión exige que converjan los siguientes presupuestos: una obligación del Estado incumplida, un daño resarcible, la relación de causalidad y el factor de atribución (60).

f.1. La obligación del Estado incumplida a los fines de endilgarle responsabilidad, es el contralor de las cláusulas que se incorporan por las empresas prestatarias al contrato de telefonía móvil y el correcto desenvolvimiento de la prestación. Mas claro: el Estado debe controlar el contrato, es decir, que no existan cláusulas abusivas; y debe controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones que pesan en cabeza de las empresas prestatarias. La falta de contralor es el presupuesto de antijuridicidad o ilicitud en la conducta del Estado, ya que la conducta o el deber del Estado incumplido deriva del ordenamiento jurídico considerado íntegramente y del art. 38 LDC (arts. 14, 16, 28, 42, 75 inc. 22 CN, 1112, 1113, 1074 CC y ley 24.240 y reforma 26.361 LDC) (61).

Es decir, que la antijuridicidad, se configura cuando el Estado omite los controles y permite que las empresas prestatarias de servicio de telefonía móvil utilicen su posición dominante, para la confección de los contratos de adhesión incluyendo cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, o también en uso de esa posición incumplen el contrato, causando un desequilibrio en las obligaciones de cada parte y en el desarrollo del contrato

f.2. El perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria sufrido por el consumidor, conforma el presupuesto de daño necesario para endilgar responsabilidad al Estado por su conducta omisiva.

f.3. La vinculación fáctica o material entre la autoría de la omisión del Estado y el daño producido a los consumidores es la relación de causalidad. Entonces, si el daño a los consumidores o usuarios deriva de una cláusula abusiva o del uso de la posición dominante por la empresa prestataria en el desenvolvimiento del contrato, se genera tanto la responsabilidad de la empresa prestataria como la responsabilidad del Estado por la omisión de control de la conducta de la empresa prestataria (presupuesto de relación de causalidad).

f.4. El factor de atribución de la responsabilidad del Estado es objetivo (62) ya que acreditada la cláusula abusiva, o el abuso en el cumplimiento del contrato por la empresa prestataria, se genera la responsabilidad del Estado por omisión. En este sentido no es necesario acreditar reproche alguno en la omisión del Estado, ya bien por vía de la culpa o del dolo. El fundamento objetivo de la responsabilidad estadual, por daños causados en actividad ilegítima omisiva, descansa, de modo principal, en la garantía de igualdad como base de las cargas públicas (art. 16 CN), por estimarse injusto que sólo el administrado soporte, definitivamente y sin acción reparadora, los daños causados por el mal funcionamiento de entes administrativos.

En conclusión, el Estado es responsable por la omisión en el contralor de la actividad de telefonía móvil cuando los daños a los consumidores emergen de las cláusulas abusivas incluidas por las empresas prestatarias o cuando derivan de la dominación arbitraria y discrecional por parte de las empresas prestatarias durante el desarrollo del contrato que, en uso de su posición, perjudican a los consumidores o usuarios.

III.2. La actuación del Estado ex post: el procedimiento para obtener un resarcimiento

En primer lugar, referimos que la actuación del Estado "ex post" debe tener como buque insignia la tutela judicial efectiva. Ello por cuanto, la incorporación, con jerarquía constitucional, de los pactos internacionales de Derechos Humanos por la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), han complementado y ampliado la garantía de la defensa en juicio, a través del principio de tutela judicial efectiva (63), imponiendo "una visión más amplia a favor del administrado y del acceso a la justicia, debiéndose eliminar las trabas y condicionamientos innecesarios que impiden el acceso a la jurisdicción y el cuestionamiento judicial de la actividad administrativa"(64).

Observando a través de esta perspectiva constitucional, y en el ámbito de la telefonía móvil, los reclamos de los consumidores o usuarios por incumplimientos de los contratos del servicio de telefonía móvil, en el ámbito de la provincia de Córdoba, transitan o pueden transitar por diferentes caminos.

En un primer lugar, el reclamo puede dirigirse ante la Comisión Nacional de Comunicaciones (en adelante CNC), cuyo procedimiento enunciaremos a continuación.

En un segundo lugar, el reclamo puede dirigirse ante la autoridad provincial de aplicación de la ley 24.240 y su reforma 26.361, que analizaremos brevemente.

Finalmente, el reclamo puede dirigirse al Poder Judicial provincial, tema que excede el marco del presente trabajo.

Las vías pueden ser utilizadas indistintamente, sin orden de prioridad, lo que significa que es facultad del consumidor o usuario recurrir a una o ambas de las instancias administrativas, y siempre teniendo la posibilidad de recurrir prioritaria o subsidiariamente a la instancia judicial.

III.2.1. El procedimiento administrativo en la Comisión Nacional de Comunicaciones

El Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones móviles (Resolución SC 490/97, que consta de 47 artículos), regula el procedimiento a seguir en caso de reclamos.

El artículo 44 exige que el reclamo que el cliente realice por facturación, interrupción del servicio o deficiencia en la calidad del mismo, o cualquier otra cuestión relacionada con la prestación, deba ser efectuado ante el prestador por escrito, u otro medio fehaciente establecido, imponiendo a la empresa prestataria, la obligación de responder de forma detallada y veraz, en los plazos que el propio reglamento establece (65).

Es decir que el usuario se debe presentar ante la misma empresa prestataria del servicio, ya sea Claro, Movistar, Personal, etc., para obtener una solución directa e inmediata al problema.

Una vez que el cliente no haya obtenido una respuesta satisfactoria, puede presentar un reclamo ante la CNC (art. 45), cumpliendo los requisitos de forma exigidos por la misma: nombre y apellido, domicilio, DNI, número de reclamo, la factura sobre la cual se reclama o que acredite su relación de consumo con la empresa prestataria.

La CNC, dependiendo de la índole del reclamo, actúa una vez transcurridos tres, diez o quince días desde el reclamo del consumidor ante la empresa prestataria, sin haber obtenido respuesta por parte de la empresa.

Presentado el reclamo ante la CNC, el ente corre traslado a la empresa prestataria, y, posteriormente, resuelve en sede administrativa, aplicando una multa (66) a la empresa incumplidora, si corresponde según el caso (67). La normativa deja expresamente en claro que esta resolución no es necesaria para ocurrir ante los tribunales competentes (art. 45).

Analizamos a continuación, el procedimiento ante la autoridad de aplicación provincial de la ley de defensa del consumidor.

III.2.2. El procedimiento administrativo en la Ley de Defensa del Consumidor (68)

La Ley 26.361 establece que los gobiernos provinciales actuarán como autoridades locales de aplicación de la ley, ejerciendo el control y vigilancia de su cumplimiento (69).

En este marco, se crearon oficinas de defensa del consumidor en la Provincia de Córdoba, en donde los consumidores pueden acudir en protección a sus derechos, siendo el Gobierno Provincial la única autoridad de aplicación de la ley nacional 24240 y reforma 26.361 (art. 41), a través de la "Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Producción y Trabajo de la Provincia de Córdoba"(70).

Este procedimiento administrativo, a grandes rasgos, reconoce dos etapas:

a) Una etapa conciliatoria, en donde el consumidor, la empresa y un auditor (letrado) intentan llegar a una solución que satisfaga los intereses del consumidor según su pretensión.

Si se arriba a una solución conciliatoria, la empresa resarce al consumidor conforme las vías mencionadas, y el reclamo finaliza en esa instancia. En tal caso, el consumidor renuncia a su prosecución ante el sector jurídico de dicho organismo a los fines de determinar si la presunta infracción deviene en una sanción (art. 47 de ley 24.240 reformado por la ley 26.361) (71) o no, a la empresa según el incumplimiento en el que haya incurrido. En todos los casos previstos no se obstaculiza al consumidor de reclamar judicialmente los daños y perjuicios sufridos (art. 17 in fine de ley 24.240).

b) Una etapa no conciliatoria, en caso de no arribar a una solución conciliatoria, el consumidor puede solicitar la prosecución del reclamo ante el sector jurídico del organismo, a fin de que se evalúe la procedencia o no de una sanción prevista por el ordenamiento jurídico de fondo (art. 47 de LDC y ley de lealtad comercial) (72). En esta etapa, el consumidor es excluido de la continuación del procedimiento, sólo se impone una sanción punitiva a la empresa que no redunda en beneficio directo del principal afectado: el consumidor.

III.2.3. El procedimiento judicial

El consumidor puede acudir a la justicia ordinaria de la Provincia de Córdoba para que el órgano jurisdiccional brinde una respuesta a sus reclamos. Puede tramitar su pretensión a través del proceso abreviado u ordinario, según la cuantía afectada (73), instancia que gozará del beneficio de justicia gratuita, según disposición expresa de la LDC (art. 53 LDC).

III.2.4. Las principales falencias procedimentales (74)

La vía administrativa se enfrenta con un grave problema: la exclusión del consumidor cuando no se arriba a una solución en la etapa conciliatoria.

La vía judicial presenta otro problema: la falta de un proceso expedito y específico en la resolución de las disputas que surjan con motivo de reclamos de consumidores y usuarios, cuando el monto sea exiguo.

La realidad denota que en los conflictos de escasa cuantía, en los cuales no se haya arribado a un acuerdo conciliatorio, carecen de una respuesta extrajudicial y judicial adecuada que redunden en beneficio del consumidor (75).

Existe una laguna normativa parcial dado que está previsto un procedimiento extrajudicial, que sólo contempla una arista —la conciliatoria—, dejando de lado al consumidor en la etapa no conciliatoria con la empresa infractora. En el supuesto de no conciliar, se excluye al consumidor del procedimiento extrajudicial.

El sistema es ineficaz e insuficiente: ineficaz debido a que existe un porcentaje significativo de casos que no concluyen en arreglos; y es insuficiente, debido a que carece de los mecanismos aptos para lograr el resarcimiento de los consumidores en la vía administrativa.

En el intento por avanzar en la procura de brindar una acción expedita para obtener una reparación, la ley 26.361 (art. 29 ley 26.361) sustituye el art. 59 de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente "Tribunales Arbitrales. La autoridad de aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho común, según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que teniendo en cuenta las competencias propongan las asociaciones de consumidores o usuarios y las cámaras empresarias".

Entendemos que esta iniciativa de la ley es positiva, siempre que encuentre una adecuada reglamentación por parte de la autoridad correspondiente.

En la actualidad, subsiste una laguna axiológica, ya que existen soluciones legales o normativas frente a los reclamos de los consumidores, pero los caminos y vías establecidas por la ley, no generan resultados satisfactorios a los reclamos de los consumidores.




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