Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015



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(23) Cfr. Cám. Nac. Contencioso Administrativa Federal, Sala III, 05.08.07, "Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía c/ ANSES s/ daños y perjuicios", LA LEY, 2007-F, 353.

(24) Cfr. GONZALEZ PONDAL, Tomás Ignacio, "Responsabilidad del Estado por hechos omisivos", LA LEY, diario del 08/02/08, pág. 4.

(25) Repárese en que no existe contradicción, de ningún tipo, entre lo que antes hemos sostenido acerca de no convertir al Estado en una "compañía aseguradora de riesgos" para los administrados y lo que en este último acápite se sostiene acerca de la trascendencia de sancionar –civilmente– al Estado cuando, verificados los presupuestos de la responsabilidad, ello importa sentar un saludable precedente para la (paulatina) solución de problemas endémicos de nuestra comunidad –tales como la inseguridad o la corrupción– y en los cuales mucho tiene que ver el andamiaje estatal. Para un trabajo en la misma línea de pensamiento plasmada en este artículo, cfr. GARCIA SANZ, Agustín A. M., "Responsabilidad del Estado y corrupción", LA LEY, 2007-F, págs. 355/357.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ TRANSPORTE ~ TRANSPORTE ESCOLAR ~ SEGURO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ PODER DE POLICIA ~ ACCIDENTE DE TRANSITO ~ RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA

Título: Responsabilidad del Estado por falta de seguro en los servicios públicos impropios, por los daños y perjuicios de terceros, ante habilitación irregular

Autor: Correa, José Luis

Publicado en: LLGran Cuyo2006 (julio), 739 - RCyS2007, 557

Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 2006/04/06 ~ Provincia de Mendoza y otros en Pascual, Lorenzo c. Moyano, Claudio y otros

SUMARIO: I. Los hechos. - II. Análisis crítico. - III. Aclaración previa: responsbilidad por la habilitación y no por control. - IV. Concesión o habilitación del servicio público de transporte. - V. Peligrosidad de la extensión de la responsabilidad. - VI. La doctrina y la jurisprudencia han dicho. - VII. Responsabilidad del funcionario y la actuación del Fiscal de Estado. - VIII. Conclusiones.

Abstract: El principio general es que la empresa de los servicios públicos, o el permisionario, licenciatario o autorizado, actúa por su cuenta y riesgo, razón por la cual debe asumir toda la responsabilidad derivada de los hechos y actos que concrete el ejercicio de la concesión. Es pues el prestador del servicio y no el Estado quien debe en principio reparar los daños causados como consecuencia de la prestación de los servicios públicos.

I. Los hechos

Demandas por daños y por incumplimiento al ejercicio poder de policía

1. Lorenzo Pascual interpuso demanda por daños y perjuicios contra el autor material de las lesiones sufridas como consecuencia de un accidente de tránsito, provocado por un vehículo afectado al servicio de transporte escolar bajo el aditamento 21.

2. El mismo actor inició también otra demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Mendoza, ante la imposibilidad de hacer efectiva la indemnización resarcitoria por el incumplimiento de los deberes derivados del poder de policía que exige seguro de responsabilidad civil, según surge de la obligación expresa de la ley de tránsito y su decreto reglamentario (arts. 3°, 197, 198, 160 y concs. ley 6082/93 —Adla, LIV-D, 5456— y de su decreto reglamentario 867/94). Argumenta la imposibilidad de ser debidamente resarcido de los daños y perjuicios reclamados desde que el transporte escolar prestaba servicios sin la cobertura de un seguro de responsabilidad civil contra terceros y los responsables del accidente carecen de bienes para responder por el daño causado.

II. Análisis crítico

Los tribunales mendocinos han dicho

a. "La función del Estado para controlar la existencia del seguro de responsabilidad civil no consiste en constatar diariamente en la calle por los agentes de tránsito que los vehículos que circulan tengan la constancia del seguro contratado. Lo que se requiere es que no otorgue la habilitación anual".

b. "El deber expreso de controlar no exige a la Administración tenga controles permanentes en las calles y caminos de toda la provincia para controlar cada vehículo que realiza transporte escolar; sólo le exige que, anualmente, cuando da la habilitación controle el seguro".

c. "El servicio de transporte escolar es una actividad empresaria y lucrativa bastándole no habilitar el servicio; no supone un costo para el Estado ni implica para el Estado una carga imposible de sobrellevar".

d. El leading case es el fallo de la C.N. de Comercio (1) que imputó responsabilidad por falta de servicio, por la infracción de un servicio público de transporte. La omisión en el ejercicio poder de policía ubica en el art. 1112, por el ejercicio irregular de la función. Es la sanción por la actividad ilícita empresas de transporte público.

d. Específicamente, en el ámbito del poder de policía sobre las empresas de transporte público, pesan sobre la autoridad que regula el transporte ciertos deberes derechos cuya omisión sería irregular sobre el control de contratación de seguros y aplicación de la pena adecuada, consistente en la desafectación del servicio de las unidades carentes de seguros.

e. Se trata de una omisión simple regida por el art. 1074 C.C., con incumplimiento a la obligación legal expresa. La ley de tránsito establece que el servicio escolar será prestado previa habilitación anual. El decreto reglamentario exige acompañar póliza de seguros, y ante el incumplimiento es pasible de revocación de la autorización para la prestación del servicio. Sobre la responsabilidad por omisión la S.C. se ha pronunciado en los precedentes de la Sala: "Norton c. M. Godoy Cruz"(2); "Torres c. Dpto. Gral. de Irrigación". (3)

f. La función de control no implica controlar diariamente, sino "no habilitar". Lo que se requiere es que la Dirección de Transporte no otorgue la habilitación anual, y que tiene obligación específica de actuar, pues así lo ha dispuesto la ley de tránsito y su decreto reglamentario. (4)

III. Aclaración previa: responsabilidad por la habilitación y no por control

En un buen fallo la S.C. ha dejado las cosas en claro sobre los alcances de la responsabilidad, sosteniendo que la misma no deriva de l incumplimiento del control sino de no habilitar.

No se trata de exigir al Estado el control genérico que supone obligar a contar con las pólizas de seguro de los automóviles particulares, sino el control específico que supone la habilitación de los servicios públicos de pasajeros. Basta el control de oficina, burocrático de exigir la póliza o no habilitar.

Todos los vehículos particulares que circulan en la provincia deben contar obligatoriamente con un seguro convencional, contratado por el titular del automotor que cubra la responsabilidad civil contra terceros. Los vehículos de transporte de pasajeros deben contar obligatoriamente con un seguro de transporte que cubra la responsabilidad civil contractual de los pasajeros y la responsabilidad civil extracontractual de terceros.

La responsabilidad imputada al Estado no es por la falta de control genérico de los vehículos particulares, que deben circular con un seguro contra la responsabilidad civil, sino la responsabilidad específica de "no habilitar" la prestación del servicio público de transporte de niños.

La obligatoriedad de tener el seguro de responsabilidad civil, exigencia emergente de las leyes de tránsito, cuyo control queda en manos de la policía vial, han suscitado opiniones a favor de la responsabilidad. Las mismas a mi juicio son impracticables por la naturaleza del seguro. El seguro es de naturaleza convencional, a diferencia del obligatorio que es de naturaleza legal y por ende depende de cada automovilista el contar con el mismo.

La obligación es el deber ser, mientras que la realidad supera ampliamente el control. Bandeira de Mello advierte sobre la responsabilidad del Estado por el obrar omisivo pues se podrá llegar a resultados absurdos, pues si el Estado debiera cumplir proveyendo todo lo que le interesa a la sociedad ante la mayoría de los sucesos dañosos sería posible reclamar por omisión estatal, por los asaltos en las plazas públicas, hechos de la naturaleza anegamientos, grandes lluvias, inundaciones etc. (5)

IV. Concesión o habilitación del servicio público de transporte

El transporte de pasajeros o de niños es un servicio público, ya que se trata de una actividad comercial sustraída del mercado, a la que el Estado ha declarado de interés público y la presta por sí mismo (en el caso de los servicios propios) o por terceros por concesión, licencia, permiso o autorización ( impropios). (6) Se trata de un servicio público impropio pues es prestado por terceros mediante autorización, permiso o concesión "actividad empresaria y lucrativa".

La provincia de Mendoza ha considerado al transporte de pasajeros como un servicio público.

Gordillo (7) sostiene que hay que coordinar la responsabilidad personal del funcionario con la del Estado. Afirma que el Estado responder por los concesionarios que prestan jun servicio, siendo por ahora estricta y directa la responsabilidad de los concesionarios. Queda pendiente determinar la corresponsabilidad de los funcionarios que concedieron la concesión con culpa in eligiendo o fallaron en su control por culpa in vigilando.

Pero en todos los casos cabe señalar que el principio general es que la empresa de los servicios públicos, o el permisionario, licenciatario o autorizado, actúa por su cuenta y riesgo, razón por la cual debe asumir toda la responsabilidad derivada de los hechos y actos que concrete el ejercicio de la concesión. Es pues el prestador del servicio y no el Estado quien debe en principio reparar los daños causados como consecuencia de la prestación de los servicios públicos. (8)

V. Peligrosidad de la extensión de la responsabilidad

El fallo, si bien justo, implica un grave riesgo para las actividades del Estado, pues la jurisprudencia y la doctrina han llegando a imputar responsabilidad por la falta de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación y el Banco Central, brecha que por suerte aún no abre la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional.

La doctrina y alguna jurisprudencia han pretendido extender la responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación por la insolvencia de las Compañías de Seguros y del Banco Central por la liquidación de entidades bancarias.

Así en el ejercicio de la función de policía de las Compañías de Seguro (9): la jurisprudencia mayoritaria ha dicho que la falta de control, el ejercicio irregular del poder de policía no crea responsabilidad del Estado cuando la insolvencia es provocada por la aseguradora. Si la entidad de control SSN no establece la indisponibilidad de las inversiones de una aseguradora. El daño producido por la insolvencia no está causado exclusivamente por el ejercicio irregular del poder de policía sino por la conducta de la aseguradora que ha caído en cesación de pagos. De igual manera se ha querido imputar al Banco Central, lo que ocasionaría enorme perjuicios para el Estado Nacional. (10)

Las dos posturas son altamente adhesivas pero peligrosas. Admitir la responsabilidad del Estado significaría hacer cumplir un rol para el cual el estado no está preparado.

Piedecasas (11) sostiene la responsabilidad por falta de control, calificando al mismo como exclusivo y excluyente de la Superintendencia, por imperio de la ley 20.091 (Adla, 1973-A, 150). En igual sentido Stiglitz (12) quien sostiene la responsabilidad del Estado a partir del fallo "Sorba" de la Cámara Federal de Mar del Plata. (13)

Consideramos, siguiendo los lineamientos de la Corte Nacional y del fallo de la S.C (14) que la responsabilidad del Estado, en el ejercicio del poder de policía debe responder cuando ninguno de sus órganos haya sido parte directa del daño.

Ante la enorme cantidad de demandas por el irregular ejercicio de control habrá que extremar el análisis de la relación de causalidad, exonerado al Estado, cuando el ilícito omisivo no sea consecuencia del actuar directo de los funcionarios del Estado y las irregularidades, la insolvencia o el incumplimiento de los negocios financieros, de seguros, ambientales sean provocados por terceros, empresas con altísimo perfeccionamiento técnico de los negocios controlados, no pudiendo imputarse obligaciones solidarias ni concurrentes.

Adviértase que la mayoría de las actividades fiscalizadas requieren de control del Estado y en caso de imputarse por la función irregular del servicio, ocasionaría perjuicios económicos impagables, por actividades ilícitas realizadas por terceros. De igual manera se ocasionaría enormes perjuicios si se extendiera la responsabilidad por la prestación de servicios privatizados (15). Las empresas concesionarias trabajan por su cuenta y riesgo, son altamente redituables y no vemos la razón de recargar al Estado por responsabilidades reflejas.

Así lo expresa Vázquez (16) analizando distintos fallos de la C.S., señalando que "tiene tanta relevancia la relación de causalidad, que, en ocasiones es, sino la única, la defensa más importante que puede alegar la Administración Pública, recordando el fallo "Deoca", donde una mujer promovió demanda contra el Estado Nacional por la muerte del hombre que cohabitaba con ella, producida con el sable de un suboficial en retiro de la Armada, siendo condenado el Estado por la Cámara Federal del Córdoba. La Corte modificó la sentencia parcialmente y excluyó de responsabilidad al Estado, básicamente por la ausencia de relación causal entre el daño y la prendida actividad estatal, y por consiguiente de su imputación a aquél.

Mata (17) sostiene, refiriéndose a la responsabilidad por el ejercicio de las potestades de control y sanción, que el sistema de responsabilidad aquiliana del Estado, en particular, con relación al denominado poder de policía, debiera constituir un modelo de equilibrio en que la obligación de reparar el daño injustamente inferido no lo transforme en portador de los infortunios de la sociedad porque, en definitiva, una política expansiva en tal sentido, da lugar al quebranto cíclico del Estado, con la secuencia de quitas y esperas, típicas de las leyes de emergencia.

Sin embargo la doctrina más jerarquizada imputa responsabilidad por falta de control.

Barraza (18) entiende que el Estado debe responder por la omisión de control, pero la obligación debe ser concreta y determinada pues de lo contrario se podría responsabilizar al Estado por todo. No obstante desde su perspectiva si la obligación existe aún siendo genérica existe obligación del Estado de velar por los bienes e integridad física y espiritual de las personas.

VI. La doctrina y la jurisprudencia han dicho

Como es sabido, con mayor o menor amplitud en las eximentes, algunos admiten la responsabilidad del Estado (19) y por el contrario, otros niegan esa responsabilidad. (20)

Comentaron el fallo nacional Morello y Stiglitz; Erbin y Arrizabalaga. (21)

Scalvini (22) sostiene "entendemos que en todos los casos la falta de cobertura del victimario conlleva 'per se' la responsabilidad del Estado. No cabe dudas que esta responsabilidad es extracontractual cuyo origen deriva de la falta de cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por la ley 6082 (Ley de Tránsito) y produce la "responsabilidad por omisión". Esta es concurrente con la del funcionario obligado a controlar. Entendiendo que en estos casos no podrá eximirse de responsabilidad. En consecuencia debe abonar los daños causados a las víctimas por omisión de contralor". En igual sentido se ha pronunciado Azura quien considera que la obligación del Estado tiene como fundamento el incumpliendo culposo o el cumplimiento irregular de un deber legal de orden público establecido por la ley de tránsito ante la omisión del funcionario. Se funda en el art. 1112 del C.C. Del mismo modo se ha pronunciado Arbitelli. (23)

Rinessi (24) afirma que el Estado es responsable por la prestación de los servicios concesionados, pues para el usuario nace un derecho subjetivo a la prestación eficiente, sin perjuicio de considerar la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) por los derechos del consumidor. Si embargo se lamenta de la jurisprudencia de la Corte en el Fallo Colavita, Ruiz, Sarro, Bertinat, que excluyeron la responsabilidad del Estado y del concesionario de las rutas por el cruce de animales orejanos que causaron daños; (25) aun cuando en "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c. V.I.C.O.V. S.A. s/daños", haya variado su postura. La responsabilidad es siempre directa; citando a Cassagne recuerda el Fallo Vadell (26) que responsabiliza a la provincia en forma directa por los perjuicios derivados del funcionamiento defectuoso o irregular del Registro de la propiedad.

La jurisprudencia de Río Negro y Neuquén (27) responsabiliza objetivamente al Estado, como prestador del servicio público, condenándolo solidariamente con el concesionario, propietario del vehículo, el conductor, cuando hay abstención de control o insuficiencia en la obligación, ante la falta de cobertura. Sostiene que en los servicios públicos concesionados se delega la ejecución del contrato pero sigue siendo responsable directo por la ejecución adecuada. La concesión o cesión del servicio público atento el poder de policía y como dueño seguirá siendo responsable directo por los daños que ocasiones esa prestación cuando haya habido culpa del concesionario o sus dependientes. Por eso deben asegurarse de la solvencia moral y económica de sus cocontratantes, de la regularidad de la constitución de la sociedad, de sus antecedentes de la titularidad de los vehículos de los seguros suficientes y aptos para cubrir las contingencias de los riesgos. El incumplimiento de los poderes reglados significa omisión o mal ejercicio del incumplimiento de los deberes del estado. El deber de control ha sido omitido o insuficiente, lo que hace a la ilicitud (CCCMin. de Gral. Roca Martínez Carlos c. Conti, por sumario, 17/7/98).

La provincia de Buenos Aires ha atribuido responsabilidad al Estado por un accidente de tránsito en base a la supuesta omisión en el ejercicio del poder de policía que ejerce respecto del transporte de pasajeros (SCJBA "Peluzo c. Ciruelos" 2/11/93). (28)

VII. Responsabilidad del funcionario y la actuación del Fiscal de Estado

Creo que en el presente caso debe hacerse responsable al funcionario público que omitió controla la habilitación y exigir al Fiscal de Estado el inicio de las acciones de recupero. Debe exigirse al Ministerio respectivo instruya sumario administrativo a los fines de disponer la cesantía de los agentes.

La ley de procedimiento administrativo dispone que la demora o negligencia en el ejercicio de las competencias o su no ejercicio cuando el mismo correspondiere, constituye falta disciplinaria reprimible según la gravedad, con las sanciones del Estatuto del Empleado Público, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias, civil, penal y política en que incurriere el agente.

El Fiscal de Estado por imperio de la Constitución al ser quien tiene a su cargo la defensa del patrimonio provincial debe iniciar las acciones de repetición y de responsabilidad.

VIII. Conclusiones

Una fallo Justo que me duele en "el bolsillo mendocino" y desnuda la negligencia o la corrupción de la administración, que me hace pensar en un futuro negro por la responsabilidad del Estado, sin poder olvidar los daños de las víctimas.

Hoy en nuestros tribunales se gestionan los concursos de empresas de transportes de pasajeros, licenciatarias de servicio públicos, sin patrimonio, sin compañías de seguros pues están liquidadas, o responden por una franquicia inconstitucional de más de $40.000 y los únicos perjudicados son los usuarios o terceros.

Un Estado ausente, indolente, ineficiente en el control de los servicios públicos, que no cumple con los cometidos esenciales del Estado y menos aún con el control, con una jurisprudencia creciente que cada día protege válidamente al consumidor y castiga el patrimonio público.

La jurisprudencia desnuda nuestra debilidades y a veces hiere el alma como en "Miglierini" (LA LEY, 2004/12/31 p. 8), por el descuento de haberes, otras veces hiere la paz como en "Simón"(29), "Aquino"(30) "Arancibia Clavel" "(31), "Esposito" y "Lariz de Iriondo", donde a los efectos de aplicar la "Convención de los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad" (Adla, LV-E, 5909), se citaba la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallos "Barrios Altos", "Trujillo"(32) y Velásquez de 1988 aplicando los efectos de las Convenciones internacionales en forma retroactiva y excluyendo la imputación a terroristas. Me duelen también los empresarios medianos por "Vizzoti"(33) y "Aquino"(34), "Milone"(35) pues se encargan de declarar inconstitucional los límites indemnizatorios y se excluye a las ART por condena extrasistémica.

En realidad me duele que no consigamos alcanzar nunca el Estado de Derecho.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CNCom. sala D, 30/9/2004. LA LEY, 2005-A, 720; RCyS, 2005-54, "El Estado Nacional debe responder en los términos del art. 1112 del C.C. por los daños que sufrió una persona al ser arrollada por un colectivo que circulaba sin seguro de responsabilidad civil, si los controles ejercidos sobre el transportista fueron notoriamente deficientes, en el caso, se los multó reiteradas veces por dicha infracción, permitiéndose la circulación del automotor en cuestión, debiendo circunscribirse dicha responsabilidad hasta límite de la cobertura que le habría correspondido asumir a la compañía de seguros que debía contratar la empresa de transporte".

(2) S.C.J.Mza. "Norton María teresa c. Municipalidad de Godoy Cruz s. Ordinario", S.C.J.Mza., sala I, 18/10/96. Voces Jurídicas, I-1997-136 y sigtes.

(3) CORREA, José Luis, "Responsabilidad del Estado por omisión en la jurisprudencia de la S.C. Justicia Mendocina", en Sup. Administrativo, 2004/03/30 p. 5; LA LEY, 2004-C, 156, comentado S.C.J. Mza., "Torres Francisco c. Prov. de Mendoza", La Ley, 1989-C, 511 (29/5/89, LS, 209-259, Jurisprudencia de Mendoza, 2ª Serie, t. 37, p. 75; íd. 26/6/91, Jurisprudencia de Mendoza, t. 40, p. 26; íd. 17/4/89, LA LEY, 1989-D, 544) "Norton María teresa c. Municipalidad de Godoy Cruz s/Ordinario" S.C.J.Mza, Sala I, 18/10/96, Voces Jurídicas, I-1997-136 y sigtes.

(4) La ley de tránsito 6082, art. 198 inc. b), impone como obligación legal, para otorgar la habilitación anual, contratar seguros siguiendo las pautas generales establecidas en el inc. d) del art. 160. Por su parte, el art. 257 inc. d de la reglamentación prevé que con la solicitud se deberá presentar la póliza de contratación de seguro en la forma establecida para el servicio regular. A su vez, el art. 261 inc. c) impone a los permisionarios la obligación de renovar diez días antes de su vencimiento la póliza de seguro. Por eso, como el art. 198 inc. b) de la ley 6082 impone para otorgar la habilitación anual, contratar seguros siguiendo las pautas generales establecidas en el inc. d) del art. 160. Por su parte, el art. 257 inc. d de la reglamentación prevé que con la solicitud se deberá presentar la póliza de contratación de seguro en la forma establecida para el servicio regular. A su vez, el art. 261 inc. c) impone a los permisionarios la obligación de renovar diez días antes de su vencimiento la póliza de seguro.

(5) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, "Responsabilidad del Estado por comportamientos administrativos", en Responsabilidad del Estado, p. 121, Ed. Unsta, Tucumán 1982.

(6) SARMIENTO GARCIA, Jorge, "Los Servicios Públicos"... Los servicios públicos son actividades industriales o comerciales, declaradas de interés público, sustraídas de la libertad del mercado, que son prestadas por el Estado o los particulares por concesión, licencia, permiso o autorización, tendientes a satisfacer necesidades de importancia colectiva, mediante prestaciones periódicas, en especies.

Para MALJAR el concepto del servicio público es restringido, referido a la actividad prestada por el Estado, con el fin de satisfacer necesidades de importancia colectiva por contraposición a la opinión de Bielsa que fijaba el concepto como conjunto de normas y principios de derecho público, de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración pública. CICERO, Nidia Karina, "Servicios Públicos. Control y Protección", Ed. Ciudad Argentina, 1996, ps. 44/46.

(7) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado", Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1998, XIX-13.

(8) BUSTELO, Ernesto Nicolás, "Responsabilidad de los entes reguladores", en el libro "Servicios Públicos y organismos de control", obra colectiva, Lexis Nexis, Buenos Aires 2005, ps. 285/286.

(9) CORREA, José Luis, "El fallo Sorba de la C.S.J.N. y la condena al Estado por insuficiencia de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación". Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. La Ley, febrero de 2005.

(10) CORREA, José Luis, "Responsabilidad del Banco Central por falta de control, Análisis Crítico", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año VIII, N° X año 2006, p. 82. ESPARZA, Gustavo Américo y GAMES, Luis María, "Disquisiciones sobre la responsabilidad del Central y la quiebra de los bancos", ED, 183-1558. RUSCONI, Dante D., "Responsabilidad del Estado y del Banco Central de la República Argentina", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 2003, p. 115.

(11) PIEDECASAS, Miguel Angel, "La responsabilidad del Estado y de la Superintendencia de Seguros de la Nación por la liquidación de las empresas de seguros", en Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado", Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe 2000, p. 197, califica al seguro como un servicio público impropio; afirma que existe responsabilidad extracontractual del Estado por falta de control fundada en la falta de servicio que se halla comprendida en los arts. 1112 y 1113 párrafo primero del C.C. Señala que puede demandarse a la S.S.N. por ser una entidad autárquica, y/o juntamente al Estado Nacional, por la falta de control. El legitimado activo que puede ejercer la acción es el asegurado y el tercero damnificado. Si bien el origen es el contrato de seguros irrealizado, no lo es con la SSN sino con la empresa de seguros liquidada o en proceso de liquidación, por ende el ámbito es la responsabilidad civil extracontractual. Cita a Stiglitz (en "Derecho de Seguros", p. 97) quien ha sostenido: "El Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificado por la privación de la indemnización o prestación debida por el asegurador, a causa de la falta de control de la superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora. Este autor ha vuelto a expresar su opinión en "Responsabilidad estatal por la liquidación de entidades aseguradoras" Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado", Ed. Rubizal -Culzoni, Santa Fe 2000, p. 57, quien sostiene que el Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados por la privación de la indemnización o prestación debida por el asegurador, a causa de la falta de control de la Superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora.

(12) STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad Estatal por la liquidación de entidades aseguradoras", en el libro "Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 2003, p. 57.

(13) CORREA, José Luis, "El fallo Sorba de la C.S.J.N. y la condena al Estado por insuficiencia de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación". Revista de responsabilidad civil y seguros. La Ley, febrero de 2005.

(14) CORREA., José Luis, "Responsabilidad del Estado por omisión en la Jurisprudencia de la Suprema Corte mendocina", Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley marzo de 2004.

(15) UEZ, Román Alberto, "Entes reguladores de los servicios públicos domiciliarios. Responsabilidad del Estado por la omisión en actividad de control", LA LEY, 1999-C, 1054.

(16) VAZQUEZ, Adolfo Roberto, "Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios", Cap. VI, "Doctrinas justificantes de la responsabilidad administrativa", La Ley Buenos Aires, 2001, 2ª edición, p. 138.

(17) MATA, Ismael, "Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de policía" en "Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público", Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. Ciencias de la Administración, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001, p. 169, ubica la responsabilidad en la falta de servicio, citando los casos de las vías de comunicación, uso de armas por la policía de seguridad, policía edilicia, sintetizando la misma como responsabilidad extracontractual, referida al ejercicio del poder de policía por potestades de control y sanción del Estado, que puede ser responsable de conductas de comisión, omisión simple o comisión por omisión; el régimen tiene carácter especial e incluye la reparación de los daños causados por actos lícitos; la omisión de los funcionarios prevista en el art. 1112 constituye un caso de responsabilidad objetiva y directa; la omisión imputable al Estado se configura por el incumplimiento de los deberes legales explícitos cualquiera sea la jerarquía de las normas que los establecen, así como deberes implícitos provenientes de la obligación de sus agentes de obrar con prudencia y diligencia en la gestión del interés público.

(18) BARRAZA, Javier Indalecio, "Responsabilidad extracontractual del Estado", Editorial La Ley, Buenos Aires 2003, p. 123.

(19) AZURA, Emilio Casín, "Responsabilidad del Estado ante la falta de seguro de responsabilidad civil ante terceros", J. de Mza., 2° serie 57, p. 222; SCALVINI, Elda, "Responsabilidad del Estado por omisión, circulación de automotores sin seguro obligatorio", Rev. Foro de Cuyo 52, 2002, p. 111; ARBITELLI, Guillermo, "Obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil hacia terceros en los automotores y eventual responsabilidad del Estado por la carencia de seguros", Rev. Foro de Cuyo 20, 1996, p. 29; citados por la S. C. PREVOT, J. M. y SAL, G. O., "Responsabilidad del Estado por daños ocasionados por vehículos no asegurados". Perspectiva iusprivatista, en Doc. Jud. 20043847.

(20) CORREA, José L., "Responsabilidad del Estado por la omisión en el control de actividades fiscalizadas", en Estudios de Derecho Administrativo, "La responsabilidad del Estado", Ed. Diké, Foro de Cuyo, 2004, p. 355).

(21) Cita de la S.C. respecto al comentario laudatorio en Rev. Resp. Civil y Seguros, 2005, N° XII, p. 54, con nota aprobatoria de MORELLO, Augusto M., y STIGLITZ, Rubén, "Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del Estado por falta de servicio", y de ERBIN, Juan, "¿Responsabilidad del Estado por omisión de control o por imposibilidad de ejecución de la sentencia?"; y JA, 2005-II-213, con nota de ARRIZABALAGA, Miguel A., "El preocupante deber de policía".

(22) SCALVINI, Elda, "Responsabilidad del Estado por omisión: circulación de automotores sin seguro obligatorio", La Revista del Foro de Cuyo, t. 52-2002, p. 111. AZURA, Emilio Casín, "Responsabilidad del Estado ante la falta de seguro de responsabilidad civil ante terceros", Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie 57 dic. 2000. ARBITELLI, Guillermo, "Obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil hacia terceros en los automotores y eventual responsabilidad del estado por la carencia de seguros" La Revista del Foro de Cuyo, t. 20-1996, p. 29 y sigtes.

(23) ARBITELLI, Guillermo, "Obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil hacia terceros en los automotores y eventual responsabilidad del estado por la carencia de seguros" La Revista del Foro de Cuyo, t. 20-1996, p. 29 y sigtes.

(24) RINESSI, Antonio Juan, "La responsabilidad del Estado en los servicios concesionados", en Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado", Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe 2000, p. 345.

(25) CORREA, José Luis, comentando el Fallo Ferreyra donde la Corte ha variado la postura de los anteriores pronunciamientos, imputando responsabilidad al concesionario. "Responsabilidad del Concesionario de las Rutas Concesionadas: adhesión a la tesis contractualista y al derecho del consumidor". La Ley, 19 de mayo de 2006.

(26) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", en LA LEY, 17/8/2000, p. 3.

(27) VARNI, María Alicia y IÑIGUEZ, Marcelo Daniel, "Responsabilidad del Estado Provincias de Río Negro y Neuquén", en Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado", Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe 2000, p. 551.

(28) MEDINA, Graciela, "Provincia de Buenos Aires", en Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado", Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe 2000, p. 447.

(29) C.S.J.N. "Simón Julio y otros", LA LEY, 25/7/2005 con comentario de PIZZOLO Calogero y BADÉN, Gregorio, "El caso 'Simón' y la supremacía constitucional", Sup Penal y Proc. Penal, LA LEY, 29/7/05, ha calificado al fallo como "Esa perversión y consecuente corrupción del orden constitucional que advertimos en la sentencia dictada, no hacen más que servir de acicate para erradicarlas bregando por la plena vigencia de la Constitución para todos los sectores de la sociedad". PIZZOLO, Calogero, "Los indultos que no fueron", LA LEY, 2005-C, 63.

(30) C.S.J.N. "Aquino" de 1992, Fallos: 313:1392 (DJ, 1992-2, 899).

(31) C.S.J.N. "Arancibia Clavel", 24/8/2004, Sup. Constitucional, 2004 (octubre) p. 4, con notas de BASTERRA., Marcela, "Una sentencia que dispara un arduo y dificultoso debate", CIANCIARDO, Juan, "La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la aplicación retroactiva de la ley penal", GARCIA BELSUNCE, Horacio, "Reflexiones jurídicas en torno a la doctrina de la Corte Suprema en el caso 'Arancibia Clavel'" y GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El caso 'Arancibia Clavel' un fallo fundante en torno a la aplicabilidad".

(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos "Barrios Altos", "Trujillo", LA LEY, 2002-D, 645; 2002-C, 765.

(33) C.S.J.N. "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA", setiembre 14 del 2004, 2004/09/29, p. 266; ED, 13 de octubre de 2004.

(34) C.S.J.N. "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/09/2004.

(35) C.S.J.N. "Milone Juan Antonio c. Asociart S.A" 28 de octubre de 2004, ED, 16 de noviembre de 2004.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ LIQUIDACION DE ENTIDAD FINANCIERA ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ ENTIDAD FINANCIERA EN LIQUIDACION ~ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA ~ PODER DE POLICIA ~ NEGLIGENCIA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SENTENCIA PENAL ~ ACCION PENAL ~ ACCION CIVIL ~ ARCHIVO DEL EXPEDIENTE

Título: Responsabilidad del Banco Central por falta de control. Análisis crítico

Autor: Correa, José Luis

Publicado en: LLGran Cuyo2006 (febrero), 17 - RCyS2006, 464

Fallo comentado: Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 2 de Mendoza (JFedMendoza)(Nro2) ~ 2005/03/16 ~ Pérez, Jaime Mario c. Banco Central de la República Argentina

SUMARIO: I. Fundamento de la condena.— II. Análisis crítico: la responsabilidad por omisión de control.— III. Jurisprudencia relevante para el fundamento de la omisión.— IV. Ejercicio del poder de policía: responsabilidad por omisión de control. — V. La jurisprudencia y doctrina referidos a la omisión . — VI. Conclusiones.

Abstract: El Estado interviene en la economía en forma indirecta, permitiendo, autorizando, concesionado, controlando actividades en salvaguarda de los derechos de la población. El ejercicio irregular del control de las actividades fiscalizadas no genera en principio responsabilidad, pues se trata de actividades de altísima complejidad, donde no existe relación de causalidad directa. Los hechos son cometidos por terceros dependientes o dueños de las empresas financieras por los cuales no se debe responder.

I. Fundamento de la condena

1- El Juez considera responsable al BCRA y por ende condena a indemnizar los daños y perjuicios en virtud del irregular control del poder de policía.

Sostiene que es procedente la acción por responsabilidad estatal por un acto omisivo, cuyo fundamento se encuentra en la configuración de la omisión antijurídica, cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas y en los bienes particulares. La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita (art. 1074 C.C.), tal como son las vinculadas al ejercicio del poder de policía.

Fundándose en la pericia contable señala que la Comisión de Inspección del Banco Central de la República no controlaba ni registraba las verdaderas operaciones eludiendo el cumplimiento de normas legales.

El banco no respetó la normativa sobre redescuentos; concedió los mismos sin el debido control pues mucho de los cuales no tenían endoso; a sabiendas de las dificultades financieras no objetó la solicitud de asistencia financieras y no adoptó medidas urgentes correctivas.

No cumplió con la supervisión de las entidades financieras de la ley 24.112.

El Juez funda la responsabilidad en los arts. 1074 y 1112 del C.C.

II. Análisis crítico: la responsabilidad por omisión de control(1)

Creemos que el fallo es equivocado y no responde a la realidad del país. De admitirse la responsabilidad del Banco Central, por irregular ejercicio de control se generaría una catarata de pleitos de imposible cumplimiento. La responsabilidad puede excusarse por la culpa de un tercero por el cual no se debe responder y porque se necesita además que exista directa relación de causalidad imputable a los auditores del Central.

¡Las sentencias que desconocen la realidad son inconstitucionales!

Desde hace tiempo hemos sostenido que el Estado no responde genéricamente y con la amplitud dada por el Juez Federal en la actividad de control y nos hemos guiado por la Jurisprudencia de la S.C. y la opinión de doctrina jerarquizada.

Bandeira de Mello advierte la responsabilidad del Estado por el obrar omisivo pues se podrá llegar a resultados absurdos, pues si el Estado debiera cumplir proveyendo todo lo que le interesa a la sociedad ante la mayoría de los sucesos dañosos sería posible reclamar por omisión estatal, por los asaltos en las plazas públicas, hechos de la naturaleza anegamientos, grandes lluvias, inundaciones etc. (2).

Es necesario analizar la jurisprudencia de otros tribunales para determinar cual es el fundamento de la responsabilidad por omisión.

III. Jurisprudencia relevante para el fundamento de la omisión

Uno de los fallos más importantes referidos a la responsabilidad por omisión fue el de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en Torres Francisco c. Pcia. de Mendoza (3).

En este fallo la S.C.J. de Mendoza, ha fundado la responsabilidad del Estado por omisión en las normas del art. 1074 del C.Civil, que dice: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".

Para determinar la responsabilidad ha analizado seriamente los alcances del art. 1074 pues de lo contrario el Estado debería responder por todo tipo de omisión.

Ha calificado los actos ilícitos omisivos (4) cuando el sujeto se abstiene de realizar lo ordenado. En estos actos, el autor omite hacer lo que debió hacer. El fundamento de la responsabilidad del omitente, puede ser el "deber de seguridad", el que violado provoca un daño injusto por omisión. La Imposición Legal: norma expresa o tácita aunque no haya norma expresa que obligue a realizar el hecho omitido (Trigo Represas, Borda (5), Colombo).

Rige la atipicidad de la omisión, pues tanto en los actos ilícitos por comisión, como en los actos ilícitos por omisión la tipicidad rige en la materia. Se exige que las circunstancias impongan el deber de actuar para responsabilizar al comitente.

La interpretación de la norma debe ser amplia.

Requisitos de la responsabilidad

La responsabilidad surge, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) daño directo y causalidad adecuada: debe responsabilizarse al Estado únicamente, cuando el daño sea producido en forma directa por los órganos del mismo, y exista relación de causalidad adecuada. El Estado no responde por omisión cuando el daño sea causado por empleados o funcionarios de entidades profesionalizadas, cuyo control es de imposible gestión. Alguna parte de la doctrina entiende que "debe haber una atribución subjetiva directa al empleado o funcionario estatal, por el irregular cumplimiento en la función de control.

b) cuando exista además un interés normativamente relevante en forma cualitativa o cuantitativa, por la actividad, los montos, la seguridad jurídica etc.,

c) cuando exista necesidad material en actuar para tutelar el interés relevante, atento la función de superintendencia del Estado sobre las actividades económicas en materia de policía y economía (6).

d) debe haber proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue con el accionar.

IV. Ejercicio del poder de policía: responsabilidad por omisión de control

El Estado interviene en la economía en forma indirecta, permitiendo, autorizando, concesionado, controlando actividades en salvaguarda de los derechos de la población.

El ejercicio irregular del control de las actividades fiscalizadas no genera en principio responsabilidad, pues se trata de actividades de altísima complejidad, donde no existe relación de causalidad directa. Los hechos son cometidos por terceros dependientes o dueños de las empresas financieras por los cuales no se debe responder.

1. Relación de causalidad: intervención directa de funcionarios en el daño

Consideramos que la responsabilidad del Estado, en el ejercicio del poder de policía de control, no puede quedar involucrada por consecuencias dañosas que se producen con motivo de hechos extraños a su intervención directa.

El Estado no debe responder cuando ninguno de sus órganos haya sido parte directa del daño.

Ante la enorme cantidad de demandas por el irregular ejercicio de control habrá que extremar el análisis de la relación de causalidad, exonerado al Estado, cuando el ilícito omisivo no sea consecuencia del actuar directo de los funcionarios del Estado y la insolvencia o el incumplimiento de los negocios financieros, de seguros, ambientales sean provocados por terceros, empresas con altísimo perfeccionamiento técnico de los negocios controlados, no pudiendo imputarse obligaciones solidarias ni concurrentes.

2. Requisitos del ilícito omisivo

Debe exigirse para el ilícito omisivo de control, los requisitos mencionados por la doctrina judicial de la Corte, referidos a la relación de causalidad, que podemos sintetizar:

a. La actividad de control es discrecional, siendo sus límites la razonabilidad, la buena fe, la desviación de poder o los límites técnicos. Si no se ha transgredido ninguno de ellos, el control ha sido regular; aún cuando se produzca daño, no habrá responsabilidad del Estado.

b. Debe responsabilizarse únicamente cuando el daño sea producido en forma directa por los órganos del Estado, pues de lo contrario no habría relación de causalidad adecuada.

c. La obligación de control es insuficiente para generar responsabilidad. Debe exonerarse la responsabilidad cuando el daño no sea exclusivamente causado por el ejercicio irregular del control, sino por maniobras de terceros, por ejemplo las sociedades controladas, de las que no están exentos los particulares que buscan mayores réditos en intereses, o menores primas, conociendo el riesgo de insolvencia o la imposibilidad del negocio con las prestaciones cumplidas. La insolvencia no es consecuencia de la omisión antijurídica, sino de maniobras dolosas que difícilmente puedan ser advertidas por los funcionarios del Estado.

Así lo expresa Vázquez (7) analizando distintos fallos de la C.S., señalando que "tiene tanta relevancia la relación de causalidad, que, en ocasiones es, sino la única, la defensa más importante que puede alegar la Administración Pública.

Mata (8) sostiene, refiriéndose a la responsabilidad por el ejercicio de las potestades de control y sanción, que el "sistema de responsabilidad aquiliana del Estado, en particular, con relación al denominado poder de policía, debiera constituir un modelo de equilibrio en que la obligación de reparar el daño injustamente inferido no lo transforme en portador de los infortunios de la sociedad porque, en definitiva, una política expansiva en tal sentido, da lugar al quebranto cíclico del Estado, con la secuencia de quitas y esperas, típicas de las leyes de emergencia.

V. La jurisprudencia y doctrina referidos a la omisión

La S.C.J. de Mendoza en el fallo "Norton" (La Ley, 1997-B, 92)analizó distintos casos de omisión de control (9).

1-Control de entidades financieras

En nuestro país se ha rechazado, por ejemplo, la acción interpuesta por un ahorrista perjudicado, contra el BCRA, por la quiebra de un banco, imputando omisión de control, al no revocar la autorización para funcionar de la entidad financiera no obstante conocer su estado de insolvencia. El tribunal interviniente rechazó la demanda por entender que la facultad discrecional de control había sido ejercida con razonabilidad, no existiendo culpa, negligencia ni dolo en la conducta omisiva (CNCont. Adm. "Sykes Violeta" —La Ley, 1988-C, 331—). Se omite la responsabilidad porque el control del Banco Central cuando es ejercido con razonabilidad no implica culpa o negligencia.

Rusconi (10) se lamenta de la jurisprudencia de la C.S.J.N. que exonera de responsabilidad al Banco Central. Advierte que la responsabilidad es la excepción, pues se da preeminencia al interés público, exigiendo al particular que soporte el daño. La doctrina judicial que la Corte ha plasmado, en torno a la responsabilidad del B. Central, hacen pensar que el punto de partida es el riesgo extremo de los casos en que supuestos de reparación del daño sería viable. De la casuística analizada se desprende que existe un importante conjunto de obstáculos, jurídicos y fácticos, que deben ser superados a la hora de intentar obtener el resarcimiento de los daños causados por la intervención del organismo autárquico de control monetario y financiero.

Ghersi (11) entiende que hay responsabilidad del Estado, BCRA, por la facultad de legislar y dar transparencia al mercado financiero (art. 4 de la ley 21.526), y en estos casos puede provocar daño por su actividad legítima y colocar al particular ante una situación de sacrificio especial (Fallos de la CSJN "Cachau", "Discam S.A."y "Don Santiago S.C.A.", agregando nosotros "Columbia SA"). Sostiene además, que hay responsabilidad derivada del poder de "controlar para dar seguridad jurídico económica al mercado financiero". Resulta claro y contundente que en su función esencial de control, cuando ella se traduce en una omisión de control, puede constituir una situación de responsabilidad por omisión causal ("Revestek S.A." —La Ley, 1996-E, 678 –39.174-S—). Obviamente que esto no puede configurar una situación extensiva que evite la diligencia debida del agente económico —Banco— cuando éste tuvo y comprendió la información suficiente para no actuar con negligencia, tema derivado del art. 902 del C.C., es decir cuando los agentes económicos por su actividad o por su calidad de empresa, conocen el metier. En el caso de la omisión causal de controlar debe ser de envergadura y debe haber operado en forma exclusiva y excluyente para que le sea atribuida la responsabilidad objetiva al Banco Central.

Galdós (12) analiza algunas situaciones como la actividad irregular de la Aduana, la irregularidad de los registro de la propiedad, el poder de policía edilicio, el poder de policía financiero, señalando que se debatía la actuación de las entidades financieras intervenidas cautelarmente por el Central, desestimando la pretensión de hacer extensiva al Estado la condena por el incumplimiento del banco cautelado, ya que no existe solidaridad de la autoridad monetaria, al no haber desplazamiento de los órganos naturales; tampoco hay responsabilidad por el compromiso de la autoridad de aplicación de mantener la paridad cambiaria, lo que no se concretó y la empresa contrajo deudas en moneda extranjera, produciéndose su insolvencia, ya que falta la lesión a un interés protegido por el derecho y porque no corresponde admitir el derecho adquirido al mantenimiento de una pauta cambiaria que determine la existencia de un daño resarcible.

Mertehikian, coincide con la generalidad de la doctrina que ha fundado la solución general para la responsabilidad por omisión en el criterio de atribución subjetiva que proviene de la aplicación del art. 1074 del C.C. aún cuando advierte que otra parte importante de la doctrina considere que el sustento normativo es el art. 1112 (13).

Analiza "Odol S.A." (11/5/1982, Fallos: 304:651) (14) donde se demandaba por inactividad administrativa al no permitir trasladar oportunamente a los precios de los productos que comercializaba los impuestos internos. La Corte entendió que no se habían agotado los remedios administrativos para la morosidad administrativa.

Abel Albarracín (15) analiza los fundamentos legales de la responsabilidad por omisión por incumplimiento a un determinado deber jurídico, incumplimiento a una disposición legal, responsabilidad que surge del hecho o del acto de omisión o de abstención, de carácter objetivo pues toma el incumplimiento del deber con prescindencia de la culpa.

Javier Indalecio Barraza (16), Eduardo Mertehikian (17), Miguel Marienhoff (18) analizan los fundamentos de la responsabilidad por omisión con citas jurisprudenciales que definen el ilícito omisivo.

Barraza comenta "Sykes"(19) donde se rechazó la demanda contra el B.C.R.A imputando falta de control materia de solvencia entidades financieras.

VI. Conclusiones

a) Un erróneo fallo, inconstitucional por las consecuencias de la responsabilidad imputada. La omisión de control consiste en una actividad ilícita

b) El ejercicio irregular del control, se funda en el art. 1112, con las excepciones de la responsabilidad objetiva, ante los hechos de terceros por los que no se debe responder. Cuando el control es regular aún con fallas impide la responsabilidad. En este caso se basa en el Estado de Derecho.

c) La responsabilidad es directa y objetiva. La actividad de control es discrecional, siendo sus límites la razonabilidad, la buena fe, la desviación de poder o los límites técnicos. Si no se ha transgredido ninguno de ellos, el control ha sido regular aún cuando se produzca daño, no habrá responsabilidad del Estado.

d) Para el caso que se hubieren ejercido las actividades discrecionales fuera de los límites de las mismas, debe por último responsabilizarse en forma personal a los funcionarios actuantes que incumplieron con las obligaciones legales. Gordillo (20) dice que la responsabilidad de los funcionarios públicos debe plantearse juntamente con la del Estado, a fin de destacar la necesidad no sólo de indemnizar el daño, que generalmente lo hará el Estado, sino también de castigar al verdadero responsable de aquél que es en la generalidad de los casos el funcionario que lo cometió, a fin de contribuir a evitar su repetición. La inexistencia de responsabilidad civil de los funcionarios públicos significan en la práctica, otorgarle impunidad para seguir cometiendo los mismos daños, y de ahí la fundamental importancia que tiene para la vigencia de los derechos individuales. Nuestro ahogo fiscal se viene combatiendo con mayores impuestos y reducción de gastos público; parece no alcanzar. Hay que llegar hasta el hueso y efectivizar la responsabilidad civil del funcionario que compromete irregularmente la responsabilidad y el patrimonio colectivos. La emergencia lo hace necesario.

e) La responsabilidad del Estado por omisión, procede no sólo cuando se infringe el mandato establecido por una norma especial, sino también cuando se transgreden los principios que informan el ordenamiento jurídico. Se exige: deber de actuar; existe omisión antijurídica cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces, que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal, expresa o implícita.

f) El deber omitido debe ser una verdadera obligación, un deber concreto y no un deber que opere en dirección genérica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aún cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales.

g) La omisión por inadecuado ejercicio del control, exige ponderar la relación de causalidad. Debe responsabilizarse únicamente cuando el daño sea producido en forma directa por los órganos del Estado, pues de lo contrario no habría relación de causalidad adecuada.

h) debe exonerarse la responsabilidad cuando el daño no es exclusivamente causado por el ejercicio irregular del control, sino por maniobras de terceros, por ejemplo las sociedades controladas.

i) No puede involucrarse al Estado por las consecuencias dañosas derivadas, por ejemplo de la actividad financiera, de seguros, de control ambiental si las consecuencias dañosas son producidas por hechos extraños a la intervención directa de funcionarios del Estado, o cuando el daño (insolvencia, incumplimiento, liquidación, polución, contaminación, etc.), no está causado exclusivamente por el ejercicio irregular del poder de policía, sino por la conducta de las sociedades que han caído en cesación e pagos, producto de maniobras dolosas o especulativa, muy difícil de descubrir por el personal controlante.

j) la responsabilidad por omisión de control por el irregular ejercicio de control requiere extremar el análisis de la relación de causalidad. No habrá responsabilidad del Estado, cuando el ilícito omisivo no sea consecuencia del actuar directo de los funcionarios del Estado y la insolvencia o el incumplimiento de los negocios financieros, sea provocados por terceros conocedores de la actividad controlada. La insolvencia no es consecuencia de la omisión antijurídica, sino de maniobras dolosas que difícilmente puedan ser advertidas por los funcionarios del Estado.

En definitiva, un fallo que tendrá poca duración en la doctrina judicial vigente.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CORREA, José Luis, "Responsabilidad por omisión en la jurisprudencia de la Suprema Corte mendocina", Supl. de Jurisp.. de Derecho Administrativo, La Ley, 2004-C, 156, además "El fallo "Sorba de la CSJN y la condena al Estado por insuficiencia de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación", RCyS, 2005-II-27 y "Responsabilidad del Estado por la omisión en el control de actividades fiscalizadas", en la obra colectiva "Estudios de Derecho Administrativo XI, La Responsabilidad del Estado", p. 321, Ed Diké, Foro de Cuyo, Buenos Aires 2005.

(2) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, "Responsabilidad del Estado por comportamientos administrativos", en "Responsabilidad del Estado", p. 121, Ed. Unsta, Tucumán 1982.

(3) S.C.J. Mza., "Torres Francisco c. Prov. de Mendoza, La Ley, 1989-C, 511.

(4) "Código Civil, comentado y anotado", p. 797, Santos CIFUENTES Director y Fernando SAGARNA Coordinador, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, mayo de 2003. CARRANZA LATRUBESSE Gustavo,"Responsabilidad del Estado por su actividad lícita", p. 45, Aspectos filosóficos. Doctrina. Jurisprudencia de la Corte Federal. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en "Código Civil" y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado Director BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, 2, Ed. Astrea, Buenos Aires 1985.

(5) BORDA, Guillermo A.,"Tratado de Derecho Civil", Obligaciones, II, 4ª ed. Ed. Perrot, Buenos Aires 1976, al referirse a los elementos de la responsabilidad de los actos ilícitos, señala que son: a. trasgresión a la ley en virtud de un acto positivo o negativo; b. un daño causado a un tercero, c. la relación causal y d. la imputabilidad. Al referirse al hecho positivo o negativo del que resulten las transgresiones a la ley, señala que lo esencial en el hecho ilícito es la trasgresión a la ley. A veces consiste en la violación de un texto expreso. Específicamente referido al acto u omisión que se trata. Otras, es una violación del deber de obrar con prudencia impuesto por el Art. 902 del C.C. La ilicitud puede resultar del hecho positivo o negativo, art. 1073 C.C. Respecto a la omisión ilícita, el art. 1074, determina que la responsabilidad solamente es procedente, cuando la omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, siempre que la disposición de la ley impusiera la obligación de cumplir el hecho omitido. Reconoce dos corrientes interpretativas, una de Salvat y Machado que distinguen entre el hecho y la omisión culpables; el primero da origen a responsabilidad y constituye hecho ilícito siempre que de él hubiera resultado un daño a terceros, por más que no haya texto expreso. En cambio la omisión se tendrá por ilícita sin importar la violación a una obligación legal expresa. b) La otra corriente de Acuña Anzorena, Colombo, Spota señala el punto de vista opuesto; no es indispensable para que la omisión origine responsabilidad la violación del un texto legal que imponga la obligación de obrar. Basta con que haya una omisión de la obligación general de prudencia, que muchas veces impone obrar. Esta solución es aconsejada por razones de solidaridad y moral. Quizás pueda encontrase entre la acción y la omisión negligente una diferencia de matiz, pero es una cuestión circunstancias. Por eso le parece atinado el concepto de Mazeaud: la culpa es un error de conducta que no habría cometido un individuo avezado colocado en las mismas condiciones externas que el demandado. El juez debe comparar la conducta observada por el autor de daño con la que habría observado una persona normal y diligente. Este sistema se aplica a la abstención como a la acción. La culpa de la abstención es una culpa como las otras, Para saber si hay culpa en la abstención habría que averiguar si un individuo normal se habría abstenido en las mismas condiciones.

(6) DROMI, José Roberto, "Derecho Administrativo económico", t. 2 ps. 445, 464 y concs., Ed. Astrea, Buenos Aires 1979.

(7) VAZQUEZ, Adolfo Roberto, "Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios", p. 138 Cap. VI, Doctrinas justificantes de la responsabilidad administrativa" Ed. La Ley, Buenos Aires 2001, 2ª edición.

(8) MATA, Ismael,"Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de policía" en "Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público", Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. Ciencias de la Administración, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001, p. 169, ubica la responsabilidad en la falta de servicio, citando los casos de las vías de comunicación, uso de armas por la policía de seguridad, policía edilicia, sintetizando la misma como responsabilidad extracontractual, referida al ejercicio del poder de policía por potestades de control y sanción del Estado, que puede ser responsable de conductas de comisión, omisión simple o comisión por omisión; el régimen tiene carácter especial e incluye la reparación de los daños causados por actos lícitos; la omisión de los funcionarios prevista en el art. 1112 constituye un caso de responsabilidad objetiva y directa; la omisión imputable al Estado se configura por el incumplimiento de los deberes legales explícitos cualquiera sea la jerarquía de las normas que los establecen, así como deberes implícitos provenientes de la obligación de sus agentes de obrar con prudencia y diligencia en la gestión del interés público.

(9) Ver opiniones de la doctrina en "Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación", Hammurabi, Buenos Aires 1995, en especial PUERTA DE CHACON, Alicia, "Responsabilidad del Estado por aplicación de políticas económicas" p. 139.

(10) RUSCONI, Dante E., "Responsabilidad del Estado y del BCRA" en el libro, "Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos", p. 158, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003.

(11) GHERSI, Carlos A.,"La responsabilidad del BCRA y sus directores" en el libro, "Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos", p. 35, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003.

(12) GALDOS Mario, "Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nación. Principales pautas directrices", en Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado", p. 40, Ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2000, respecto al poder de policía financiero señala que la tesis de la falta de servicios, condujo en un caso en que se debatía la actuación de la entidad financiera, que había sido intervenida cautelarmente por el Banco Central, a desestimar la pretensión de hacer extensiva la responsabilidad al Estado. La pretensión del reclamante era la condena del B.Central por incumplimiento de las obligaciones del banco intervenido, aduciendo solidaridad, ya que no existe tal obligación de la autoridad monetaria al no haber media desplazamiento de sus órganos naturales. CSJN "Demartini Oscar c. BCRA" La Ley, 1995-B, 100. La Corte sostuvo que tampoco hay responsabilidad por la mantención de la paridad cambiaria, pues ella no genera deber de reparar. CSJN "Revestek c. BCRA, Fallos 318:1531.

(13) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Fund. de Derecho Administrativo", Buenos Aires 2000, pág. XIX, distingue el contenido del art. 1109 que habla de quien ejecute un hecho, del art. 1112 que habla de los hechos y omisiones. Por ello no es posible pretender que el art. 1109 y 1112 refieran al mismo presupuesto de hecho sancionado. En el art. 1112 tanto el hecho como la omisión son causa suficiente para originar dicha responsabilidad, cosa que no sucede en el art. 1074 donde la omisión no basta si no está prohibida por la ley. Tanto el positivo hacer, como los negativos "no dar", "no hacer" y "permitir" están comprendidos en el art. 1112 La responsabilidad del funcionario por omisión proviene de la especial situación en que se encuentra, de las obligaciones impuestas por el reglamento o ley que le manden a realizar pero por sobre todo del art. 1112 pues si la omisión presupone un irregular cumplimiento habrá responsabilidad. La omisión que genera responsabilidad no existe con referencia a una "obligación legal de cumplir el hecho omitido" (art. 1074) sino a una "regular ejecución de las obligaciones legales" o el ejercicio irregular de sus cargos", lo que puede darse aunque no haya habido omisión de un hecho expresamente ordenado o sea aunque el hecho omitido que así configure irregular ejercicio de la función no estuviera expresamente ordenado por una norma jurídica. GAMBIER, Beltrán,"Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión a la luz de l jurisprudencia" La Ley, 1990-E, 617

(14) "Odol S.A. c. Estado Nacional" (11/5/1982, Fallos: 304:651 —La Ley, 1983-A, 503—)

(15) ALBARRACIN, Abel A., "La responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad de control". Breve noción sobre los lineamientos recientes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" La Revista del Foro de Cuyo, t. 52-2002, p. 73

(16) BARRAZA, Javier Indalecio, "Responsabilidad Extracontractual del Estado", p. 122, Ed. La Ley, Buenos Aires junio de 2003.

(17) MERTEHIKIAN, Eduardo,"La responsabilidad pública", ps. 245/275, Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998.

(18) MARIENHOFF Miguel S., ob. cit. p. 44, quien inicia el comentario jurisprudencial con "Torres", fallo al que califica de "lúcido y constructivo".

(19) "Sykes, Violeta c. B.C.R.A., por cobro de dólares (2 de julio de 1985) Se demandó al Estado por el ejercicio del poder de policía financieras, al no revocar oportunamente la autorización que gozaba el Bco. Intercambio Regional para funcionar a pesar de conocer el estado de insolvencia que tenía

(20) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2, La defensa del usuario y del administrado, p. XX2 y sigtes. Fund. de Derecho Administrativo", Buenos Aires 2000. BIANCHI, Alberto B.,"Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado", La Ley, 1996-A-922, 931 señala que la responsabilidad del funcionario es de muy difícil solución pues lo deseable es que el funcionario pague por los daños que ha causado, pero es una solución poco viable, pues si bien se ha admitido en todo los países la responsabilidad personal del funcionario antes que la del Estado, si embargo con mayor o menor lentitud se ha ido trasladando esa responsabilidad hacia el Estado como medio de satisfacer más segura y plenamente la integridad de la indemnización.

Voces: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ OBLIGACION DE GARANTIA ~ QUIEBRA ~ SEGURO ~ ASEGURADOR ~ PODER DE POLICIA ~ DEBER DE VIGILANCIA ~ SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION

Título: El fallo "Sorba" de la CSJN y la condena al estado por insuficiencia de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación

Autor: Correa, José Luis

Publicado en: RCyS2005, 329

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2004/06/24 ~ Sorba, Luis E. y otros c. Superintedencia de Seguros de la Nación y otro

Abstract: Para responsabilizar al Estado, por la omisión de control será necesario además de un interés jurídicamente relevante, acreditar la necesidad de actuar y la proporción entre el daño y la omisión, debiendo ser la falta de servicio personal o directa de agentes públicos, de órganos estatales.

I. Introducción

Ha sido revocado uno de los fallos en los que la doctrina nacional apoyaba la responsabilidad del Estado por el irregular cumplimiento de control de la S.S.N. y del E.N.

Fallo esperado, pues la doctrina dudaba de la doctrina judicial que condenaba al Estado y expresaba que: "la Corte tendrá oportunidad de expedirse en esta materia, en virtud de los recursos interpuestos con referencia a ella"(1).

Se trata del fallo "Sorba" de la Cámara Federal de Mar del Plata, del 2/03/2000 -RCyS, 2000-339-, que dispusiera responsabilidad directa de la S.S.N e indirecta del Estado nacional.

La antijuridicidad, decía la Cámara, se encuadra, en que la S.S.N. tiene reservado el control monopólico de la actividad del seguro y tiene las facultades necesarias para impedir que las Cías quiebren; el control es una obligación legal, cuyo incumplimiento autoriza a los particulares a accionar judicialmente; en el caso la reducción de capital advertida por la S.S.N. debió ser regularizada en quince día siendo obligatorio hacerlo cumplir. Omitir el cumplimiento genera responsabilidad del Estado.

Piedecasas (2) atribuía responsabilidad a la S.S.N. por incumplimiento de la obligación de garantía en tanto autoridad de control con facultades exclusivas y excluyente y al Estado Nacional por la obligación concurrente de éste de reparar todo daño injustamente sufrido por un particular en razón de la actividad de alguna persona pública estatal (arts. 16 y 17 C.N.). El fallo caracteriza la responsabilidad del Estado como objetiva, directa y extracontractual aplicando los arts. 1074 y 1112 del Cód. Civil.

En las antípodas se encuentra el fallo "Transporte Río de la Plata S.A."(3), de la CNFed. Contenciosoadministrativo de Capital Federal, que rechazó la responsabilidad porque el actor no había individualizado ni probado de modo concreto cual era la falta de servicio imputable al órgano estatal y ello es una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquélla el deber de resarcir el daño. Daño que participa de un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad y no convalida la actuación del Estado como garante del mercado de seguros. No puede llegarse a resultados absurdos que transformen al Estado en un ente asegurador. La responsabilidad de la S.S.N no es irrestricta, ya que si bien la S.S.N. tiene el deber de controlar para mantener el equilibrio del mercado de seguros, no puede responsabilizársela siempre que sea liquidada una aseguradora.

Sostiene en cambio Stiglitz (4), analizando el fallo, "pensamos que si el actor efectuó la imputación de falta de servicios aunque sea genéricamente, cumplió su carga, y el juzgador podía contar con elementos probatorios suficientes (incluso si fuera preciso, como medidas de mejor proveer), como el expediente administrativo o el informe general de la liquidación concursal". El autor, imputa y dice que "se trata de un problema de compromiso social de los jueces, que aún sin resignar su neutralidad no pueden perder de vista la realidad en que ellos mismo viven". "Y un elemental sentido de solidaridad conduce a la certeza de que los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados son víctimas inocentes de la liquidación de entidades aseguradoras, mientras que la S.S.N. no, no es ajena, no es víctima, no es inocente".

Aclarada las dos posturas, diremos que adherimos a la tesis que el Estado no puede ser condenado por insuficiencia en el control; somos partidarios del análisis profundo de la causalidad adecuada, con la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por el daño directo ocasionado por los funcionarios que ejercieron la actividad cuestionada.

No podemos llevar el principio de la responsabilidad al absurdo de pretender hacer cumplir todo lo que interesa a la sociedad. Recordamos la opinión de Bandeira de Mello (6), (citado por la S.C.J. de Mendoza en el fallo "Torres") quien advierte sobre la responsabilidad del Estado por el obrar omisivo pues se podría llegar a resultados absurdos, pues si el Estado debiera cumplir proveyendo todo lo que le interesa a la sociedad ante la mayoría de los sucesos dañosos sería posible reclamar por omisión estatal, por los asaltos en las plazas públicas, hechos de la naturaleza anegamientos, grandes lluvias, inundaciones etc.

En suma para responsabilizar al Estado, por la omisión de control será necesario además de un interés jurídicamente relevante, acreditar la necesidad de actuar y la proporción entre el daño y la omisión, debiendo ser la falta de servicio personal o directa de agentes públicos, de órganos estatales.

II. Los hechos de Sorba: dos procesos, dos pretensiones o una sola?

De acuerdo a las constancias publicadas la Corte dejó si efecto la sentencia que había condenado al Estado Nacional y a la S.S.N. por la quiebra de una Cía. de Seguros.

Existían dos procesos distintos: uno de daños y perjuicios con sentencia de ejecución y Cía. liquidada; otro posterior promovido por los mismos actores contra la S.S.N. y Estado Nacional como garantes de la actividad de control, ante la ineficiencia de la actividad y la imposibilidad de cobro de la primera sentencia.

En el segundo pronunciamiento de Cámara había condenado e imputado responsabilidad a la S.S.N. y al E.N. por omisión en el ejercicio del poder de policía.

La Corte en cambio ha revocado la sentencia por la Corte, sustentándose en la configuración de un pronunciamiento "ultra petita" para lo cual se tuvo especialmente en cuenta que la pretensión originaria se había fundado en la condición de los demandados como garantes de la relación entre asegurado y asegurador. El juez de primera instancia había introducido la falta o actitud omisiva de control como configurativa de la posible responsabilidad de la S.S.N, para diferenciarlo de la supuesta responsabilidad en su calidad de garante como pretendía la actora y lograr con ello mayor claridad en el rechazo de la demanda. Sostuvo la Corte, que no surge de la demanda y de las excepciones previas que la Superintendencia o el Estado Nacional ni siquiera subsidiariamente fueran demandados por su accionar ineficiente u omisivo relacionado con la liquidación forzosa de la Cía. aseguradora. La decisión de la Cámara que revoca el pronunciamiento de primera instancia y por el principio iura novit curia condena al Estado Nacional altera el principio de congruencia, pues lejos de suplir una omisión del litigante, modifica la acción originariamente deducida. Lo que sucede cuando la pretensión originariamente deducida, basada en la responsabilidad de la Superintendencia como garante de la relación entre asegurado y aseguradora se convierte en otra, en virtud de la cual se termina condenado como responsable del accionar ilícito u omisivo en el ejercicio del poder de policía de las entidades aseguradora.

III. Críticas al argumento de falta de congruencia

Esta sentencia ha sido criticada por Morello (6), quien ha analizado profundamente las actuaciones. Señala que originariamente en un proceso sumario de daños y perjuicios, se había condenado al responsable civil y su aseguradora "Olimpia Cía. de Seguros", por la muerte del hijo del actor. Cuando se encontraban ejecutando la sentencia la S.S.N. ordenó la liquidación de la aseguradora. Los montos se encontraban sentenciados y determinados.

Morello (7) señala que hay dos procesos distintos, con intereses conexos o derivados pero por causas independientes. Los actores no verificaron los créditos en la liquidación de "Olimpia" y promovieron una nueva pretensión, fundada en la deficiencia de control que la S.S.N. monopoliza. Lamentablemente el Procurador de la Corte desinterpretó el principio de congruencia y dejó sin la debida protección un crédito de sensible dimensión social. Entiende que la segunda causa promovida para lograr el cobro de los daños y perjuicios abortados por la liquidación de la aseguradora,"tutela efectiva" de los derechos reconocidos en la primera sentencia, esta vez con dos nuevos legitimados pasivos S.S.N y Estado Nacional no afecta el principio de congruencia.

En realidad la Corte no ha entrado en el fondo del asunto y no ha hecho más que abroquelarse en la postura restrictiva de la "responsabilidad por omisión de control".

Si bien consideramos que no puede imputarse responsabilidad a la S.S.N. y/o al E.N. por las quiebras de las compañías, aduciendo control irregular, creemos que la sentencia de la Corte no ha entrado en el fondo del asunto y no se ha animado a resolver el problema de responsabilidad estatal.

Ha utilizado para el rechazo un argumento procesal, de la falta de congruencia, cuando pudo pronunciarse sobre la causalidad.

Del mismo modo los había hecho la C.N. Contencioso Administrativa, al resolver en "Transporte Río de la Plata S.A." que el actor no había individualizado, ni probado de modo concreto la falta de servicio imputable al órgano estatal.

Dos argumentos que no se animan a desestimar la demanda por falta de causalidad adecuada.

IV. Omisión de control en ejercicio del poder de policía

Siguiendo a Dromi (8) diremos que el estadio de la responsabilidad por omisión de control se inserta como una parte del derecho administrativo aplicado, al que denomina "Derecho Administrativo Económico", delineado como un sector público de la economía que el Estado dirige, fomenta, interviene, fiscaliza, ejecuta o controla. La intervención se realiza mediante el poder de policía y el ejercicio del poder de policía, entendidos como limitaciones jurídicas a la actividad administrativa, que permite entre otras pautas ordenadoras limitar o controlar actividades, en forma razonable, debiendo concurrir un fin público, circunstancias justificantes, adecuación del medio elegido y el fin propuesto, y ausencia de iniquidad manifiestas.

Ya habíamos perfilado esta opinión en "Responsabilidad por omisión en la jurisprudencia de Suprema Corte Mendocina"(9).

La responsabilidad por omisión antijurídica de control, se trata de actividad ilícita con fundamento en la "falta de servicio", en los demás casos la omisión es actividad lícita y se funda en la "igualdad ante las cargas públicas"(10).

Rangugni (11) analiza las señales de la crisis del sector asegurador, diciendo que frente a la liquidación de las Cías. "se han alzado voces en la doctrina cuestionando el método de control y, a la vez exigiendo que el Estado Nacional responda por los pasivos concursales originados en el contrato de seguro que resulten insatisfechos en la liquidación de la empresa aseguradora. En general , el principal reproche efectuado a la S.S.N consiste en el deber de fiscalización impuesto por la ley 20.091 (Adla, XXXIII-A, 150) a ese organismo, genera en el asegurado la imagen de un cocontratante confiable, siendo esa confianza la que favorece el contrato. Pero ante la insolvencia de la empresa se alega que el ente controlador ha incumplido con las obligaciones leales a su cargo y, esto, al producir perjuicios a particulares, hace nacer responsabilidad del Estado. Hasta ahora la Corte sólo ha zanjado la diputa del fuero competente, decidiendo que debe litigarse ante el fuero federal (fallo Rizzo, del 6 de abril de 1993, donde califica la función de la S.S. como administrativa y por ende la responsabilidad es extracontractual). Concluye que la responsabilidad por omisión de control con que la Corte había amenazado a la S.S. en los fallos "Industriales Unidos", "Aseguradora Rural" y "Resguardo", ha quedado totalmente descartada. Es imposible exigir una reparación patrimonial al Estado ante la omisión del ejercicio de sus cometidos sino se puede establece claramente los alcances de los deberes

La responsabilidad por falta de control solo procede cuando existiera además de un actuar irregular, un daño directo o causalidad adecuada y culpa subjetiva.

1. Concepto de poder de Policía (12)

El poder de policía es la facultad que emana del órgano legislativo, a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales y controlar las actividades económicas del sector público de la economía.

Una de las funciones del poder de policía es intervenir en la economía cuando el Estado dirige, fomenta, interviene, fiscaliza, ejecuta o controla una actividad económica. La intervención se realiza mediante el poder de policía y el ejercicio del poder de policía, entendidos como limitaciones jurídicas a la actividad administrativa, que permite entre otras pautas ordenadoras limitar o controlar actividades, en forma razonable, por un fin público, con adecuación del medio y el fin propuesto.

Así interviene con la S.S.N., con el B.C.R.A., con el Instituto de Vitivinicultura etc.

2. Intervención directa de funcionarios. Causalidad

Consideramos que la responsabilidad del Estado, en el ejercicio del poder de policía de control, no puede quedar involucrada por consecuencias dañosas que se producen con motivo de hechos extraños a su intervención directa.

El Estado no debe responder cuando ninguno de sus órganos haya sido parte directa del daño.

Puede responsabilizarse al Estado únicamente cuando el daño sea producido en forma directa por sus órganos pues de lo contrario no habría relación de causalidad adecuada. La omisión debe ser la condición del daño, factor que genere el daño. Debe verificarse en la conducta si hubo impericia, negligencia o dolo y si el no ejercicio fue arbitrario o carente de razonabilidad. Debe haber culpa subjetiva del funcionario que incurrió en irregularidad en el control. De lo contrario se llegaría a resultados absurdos, transformando al Estado en un ente asegurador.

3. Requisitos del ilícito omisivo de control

Debe exigirse para el ilícito omisivo de control, los requisitos enunciados por la doctrina judicial de la Corte, referidos a la relación de causalidad, que podemos sintetizar:

a. La actividad de control es discrecional, siendo sus límites la razonabilidad, la buena fe, la desviación de poder o los límites técnicos. Sino se ha transgredido ninguno de ellos, el control ha sido regular. Aún cuando a consecuencia del insuficiente control se produzca daño, no habrá responsabilidad del Estado.

b. Debe responsabilizarse únicamente cuando el daño sea producido en forma directa por los órganos del Estado, pues de lo contrario no habría relación de causalidad adecuada. Un buen ejemplo de ello, de aplicación analógica (de la responsabilidad del Banco Central) al control de la S.S.N., es la opinión de la doctrina. Hutchinson, en su voto como integrante de la CNContencioso Administrativo; en el fallo "Sykes", al referirse al ejercicio de la policía financiera por el resarcimiento de daños solicitado por un particular, al no revocar oportunamente la autorización del Banco Intercambio Regional. Sostiene que se está frente a un supuesto de responsabilidad extracontractual, por una conducta omisiva de naturaleza subjetiva. La omisión debe ser la condición del daño, factor que genere el daño. Debe verificarse en la conducta si hubo impericia, negligencia o dolo y si el "no ejercicio" fue arbitrario o carente de razonabilidad. Evaluadas las constancias rechaza la demanda por entender que no ha habido ilegitimidad en el accionar, por no ejercer adecuadamente el control. Debe haber culpa subjetiva del funcionario que incurrió en irregularidad en el control.

El fallo fue comentado por Mertehikian (13) quien arriba a las mismas conclusiones pero fundadas en el principio de "proporcionalidad de la conducta." No está de acuerdo con indagar la conducta subjetiva pues se tornaría imposible la responsabilidad del Estado. Calificar la omisión con un criterio de imputación subjetivo para evitar que el Estado sea un asegurador de todo riesgo, es otorgar un margen muy amplio a la autoridad administrativa que podría tornar ilusoria la responsabilidad por omisión

Sostiene que, de acuerdo al principio de proporcionalidad inherente al estado de derecho es como deberá medirse la conducta de la autoridad regulatoria bancaria, financiera, y para que la actividad de control sea legítima debe tener estricta correspondencia entre el supuesto de hecho generador de la intervención, los medios a emplear y los fines a alcanzar. Ello obliga a ponderar las circunstancias de cada caso, en especial las acciones o medidas que siendo estrictamente necesarias, debieron adoptarse o se omitieron.

c. La obligación de control es insuficiente para generar responsabilidad. Debe exonerarse la responsabilidad cuando el daño no sea exclusivamente causado por el ejercicio irregular del control, sino por maniobras de terceros, por ejemplo las sociedades controladas, de las que no están exentos los particulares que buscan mayores réditos en intereses, o menores primas, conociendo el riesgo de insolvencia o la imposibilidad del negocio con las prestaciones cumplidas. La insolvencia no es consecuencia de la omisión antijurídica, sino de maniobras dolosas que difícilmente puedan ser advertidas por los funcionarios del Estado.

Así lo expresa Vázquez (14) analizando distintos fallos de la C.S., señalando que "tiene tanta relevancia la relación de causalidad, que, en ocasiones es, sino la única, la defensa más importante que puede alegar la Administración Pública, recordando el fallo "Deoca", donde una mujer promovió demanda contra el Estado Nacional por la muerte del hombre que cohabitaba con ella, producida con el sable de un suboficial en retiro de la Armada, siendo condenado el Estado por la Cámara Federal del Córdoba. La Corte modificó la sentencia parcialmente y excluyó de responsabilidad al Estado, básicamente por la ausencia de relación causal entre el daño y la prendida actividad estatal, y por consiguiente de su imputación a aquél.

Mata (15) sostiene, refiriéndose a la responsabilidad por el ejercicio de las potestades de control y sanción, que el "sistema de responsabilidad aquiliana del Estado, en particular, con relación al denominado poder de policía, debiera constituir un modelo de equilibrio en que la obligación de reparar el daño injustamente inferido no lo transforme en portador de los infortunios de la sociedad porque, en definitiva, una política expansiva en tal sentido, da lugar al quebranto cíclico del Estado, con la secuencia de quitas y esperas, típicas de las leyes de emergencia.

V. Responsabilidad de la Superintendencia de las Compañías de Seguros

El Estado ha delegado en la S.S.N. el control de las compañías de seguros.

La Superintendencia de Seguros de la Nación es una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Economía, que tiene por función el control de los aseguradores de toda la República, en lo relacionado a su régimen económico y técnico en salvaguarda primordialmente de la fe pública y de la estabilidad del mercado asegurador (C.S. "Reasegurador Argentina S.A.", 18/09/90, ED 141-828, "S.S.N. c. Sud América" febrero 23 de 1993, La Ley, 1993-C, 225, ED, 3/6/93). El sistema de control que el Estado ha confiado a la Superintendencia de Seguros, entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Economía, tiene el objeto primordial de salvaguardar la fe pública. (CS, diciembre 13-994 Superintendencia, La Ley, 1997-E, 1028).

Respecto a la naturaleza de la misma, Piedecasas (16) señala que la S.S.N es una entidad autárquica no subordinada jerárquicamente a ningún otro órgano administrativo, pues sus atribuciones derivan directamente de la ley, y sólo admite sobre sus atribuciones una escala recursiva judicial y no revisión administrativa.

Dice el autor (17) citando a Halperín David Andrés, "Estudios de Derecho Público del Seguro", en materia de doctrina de seguros se sostiene que el Estado asume, por tanto una obligación jurídica de garantía que asegura el correcto funcionamiento de todo el sistema asegurativo, a fin de no frustrar la efectiva reparación de los damnificados para el caso de una eventual insolvencia de empresas aseguradora. Esta idea objetiva se funda en la falta de servicio, de donde nace la responsabilidad directa del Estado, esta responsabilidad es de carácter objetivo y directo con fundamento en el art. 1112 del C.C. El particular damnificado deberá acreditar el daño, -la imposibilidad de cobrar la indemnización por el riesgo de la responsabilidad civil, prestación debida- , la acción un omisión de control del órgano estatal y la relación de causalidad entre esta última y el daño sufrido. El Estado para eximirse de responder deberá probar la inexistencia del daño o que este no le es imputable por falta el nexo causal.

Stiglitz (18) perfila la responsabilidad del Estado por el irregular ejercicio de control de las compañías de seguro y sostiene que si la S.S.N omite el cumplimiento de los deberes legales atinentes a la solvencia de las aseguradoras ello constituye la causa adecuada para la frustración del cobro de siniestros y por ende el fundamento de la responsabilidad. Comenta los fallos de la Cámara Federal de Mar del Plata "Sorba" (JA, 28/6/00) y luego el de la Cámara Nacional en los Contencioso Administrativo Federal "Transportes Río de la Plata" (La Ley Supl. Der. Administrativo, agosto de 2000) que son antagónicos, y respecto a la responsabilidad por omisión de control señala que se trata de la aplicación del sistema de responsabilidad civil por omisión en el ejercicio del poder de policía, por el ejercicio irregular de la función de control, que tipifica un caso de ilícito por omisión; surge la responsabilidad el Estado por la obligación asumida de controlar que conlleva a salvaguardar la fe pública. Se requiere ilicitud del acto por no ejecutar las funciones que estaba obligada, daño causado a un tercero, relación de causalidad y falta de servicio como factor de atribución.

En cuanto a la relación de causalidad, sostiene, que la responsabilidad depende que el daño tenga causa adecuada en las omisiones de control, por ejemplo será menester que la insolvencia o la privación de cobro sea causalmente imputables al accionar de la administración

Piedecasas (19) sostiene la responsabilidad por falta de control, calificando al mismo como exclusivo y excluyente de la Superintendencia, por imperio de la ley 20.091.

No obstante, en mi opinión que es idéntica a la jurisprudencia mayoritaria ha dicho que la falta de control, el ejercicio irregular del poder de policía no crea responsabilidad del Estado cuando la insolvencia es provocada por la aseguradora. Si la entidad de control SSN no establece la indisponibilidad de las inversiones de una aseguradora, el daño producido por la insolvencia no está causado exclusivamente por el ejercicio irregular del poder de policía sino por la conducta de la aseguradora que ha caído en cesación de pagos (20). Sin embargo es intención de la doctrina ampliar el campo de la responsabilidad del Estado, relativizando la relación de causalidad.

En el último decenio han quebrado ciento de Cías. de Seguros, que teóricamente eran controladas por la Superintendencia. Todas ellas problemas técnicos de falta de solvencia, ante el manejo doloso o con culpa grave de sus administradores. Imputar al Estado la responsabilidad y obligarlo al pago por el deficiente control de las Cías., sería generalizar un problema de solvencia y generar una deuda de imposible reparación.

VI. Conclusiones

Un fallo de la C.S.J.N que lejos está de resolver el problema de la responsabilidad del Estado, por falta de control de las Cías. de Seguros.

Un argumento procesal impropio evitando pronunciarse sobre la irregularidad u omisión de control de la S.S.N.

Quedará por cierto, esperar un nuevo pronunciamiento que ratifique o rectifique las posturas sustanciales antagónicas. Habrá responsabilidad del Estado, siguiendo la opinión de aquellos que abrazaron Mar del Plata o exoneración si siguiéramos la opinión de la CNContencioso Administrativo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*)(*)C.S.J.N., 2004/06/24 "Sorba Luis E., c. Superintendencia de Seguros de la Nación y otro", publicado "in extenso" en RCyS, 2004-IV-64.

(1) PIEDECASAS, Miguel Angel, "La responsabilidad del Estado y de la Superintendencia de Seguros de la Nación por la liquidación de las empresas de seguros", en Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2000, p. 220.

(2) PIEDECASAS, Miguel Angel, ob. cit., p. 217.

(3) CNContencioso Administrativo "Transporte Río de la Plata S.A. c. Secretaría de Hacienda" La Ley Supl. Dcho Administrativo 14/8/2000

(4) STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad Estatal por la liquidación de entidades aseguradoras" en el libro, "Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos", p. 64, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003.

(5)(5)BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, "Responsabilidad del Estado por comportamientos administrativos", en "Responsabilidad del Estado", p. 121, Ed. Unsta, Tucumán 1982.

(6) MORELLO, Augusto M., "Desinterpretación del principio de congruencia", La Ley, 21 de setiembre de 2004.

(7) MORELLO, Augusto M., Ibídem.

(8) DROMI, José Roberto., "Derecho Administrativo Económico", t. 2, p. 3 y concs., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979.

(9) CORREA, José Luis, "Responsabilidad por omisión en la jurisprudencia de la Suprema Corte Mendocina", La Ley, 2004-C, 156.

(10) ABREVAYA, Alejandra Débora, "Responsabilidad Civil del Estado. Requisitos. Procedimiento. Ejecución. Casuística", p. 80, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003.

MARIENHOFF Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el ámbito del derecho público", p. 64, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2 de octubre de 1996.

(11) RANGUGNI, Diego Emilio, "Reflexiones sobre el sistema de policía de entidades aseguradoras a la luz de una jurisprudencia contradictoria", ED, 3 de marzo de 1997

(12) La C.S.J.N. siguió el criterio restringido hasta el año 1922, cuando en el caso "Ercolano" -en el cual se discutió la constitucionalidad de la ley 11.157, llamada "de alquileres"- la mayoría del Tribunal aceptó el criterio "broad and plenary", con la disidencia de su entonces Presidente, doctor Bermejo, el cual dio al concepto un alcance más limitado.

(13) MERTEHIKIAN, Eduardo, "La responsabilidad pública", Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998.

(14) VAZQUEZ, Adolfo Roberto, "Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios" Cap. VI, Doctrinas justificantes de la responsabilidad administrativa", p. 138, 2ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001.

(15) MATA, Ismael, "Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de policía" en "Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público", p. 169, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. Ciencias de la Administración, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001, ubica la responsabilidad en la falta de servicio, citando los casos de las vías de comunicación, uso de armas por la policía de seguridad, policía edilicia, sintetizando la misma como responsabilidad extracontractual, referida al ejercicio del poder de policía por potestades de control y sanción del Estado, que puede ser responsable de conductas de comisión, omisión simple o comisión por omisión; el régimen tiene carácter especial e incluye la reparación de los daños causados por actos lícitos; la omisión de los funcionarios prevista en el art. 1112 constituye un caso de responsabilidad objetiva y directa; la omisión imputable al Estado se configura por el incumplimiento de los deberes legales explícitos cualquiera sea la jerarquía de las normas que los establecen, así como deberes implícitos provenientes de la obligación de sus agentes de obrar con prudencia y diligencia en la gestión del interés público.

(16) PIEDECASAS, Miguel Angel, ob. cit., p. 174, califica los actos de la SSN como actos de imperio por delegación legislativa.

(17) PIEDECASAS., Miguel Angel., ob. cit., p. 211.

(18) STIGLITZ, Gabriel A., ob. cit., p. 57.

(19) PIEDECASAS, Miguel Angel, ob. cit., p. 197, califica al seguro como un servicio público impropio; afirma que existe responsabilidad extracontractual del Estado por falta de control fundada en la falta de servicio que se halla comprendida en los arts. 1112 y 1113 párrafo primero del C.C. Señala que puede demandarse a la S.S.N. por ser una entidad autárquica, y/ o juntamente al Estado Nacional, por la falta de control. El legitimado activo que puede ejercer la acción es el asegurado y el tercero damnificado. Si bien el origen es el contrato de seguros irrealizado, no lo es con la SSN sino con la empresa de seguros liquidada o en proceso de liquidación, por ende el ámbito es la responsabilidad civil extracontractual. Cita a Stiglitz (en "Derecho de Seguros", p. 97) quien ha sostenido: "El estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificado por la privación de la indemnización o prestación debida por el asegurador, a causa de la falta de control de la superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora). Este autor ha vuelto a expresar su opinión en "Responsabilidad estatal por la liquidación de entidades aseguradoras", p. 57, Revista de Derecho de Daños, 9 "Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2000, quien sostiene que el Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados por la privación de la indemnización o prestación debida por el asegurador, a causa de la falta de control de la Superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora.

(20) SCHIAVO, Carlos, "Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejercicio de control de las entidades aseguradoras", p. 103, Rev. Juríd. del Seguro, la empresa y la responsabilidad, año V, N° 17/20.

de González Campaña, Germán



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