Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015



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El tribunal ha revocado la sentencia por entender que la facultad discrecional de control había sido ejercida con razonabilidad, no existiendo culpa, negligencia ni dolo en la conducta omisiva.

No existe responsabilidad cuando el control es ejercido con razonabilidad. El Banco Central no responde frente a los depositantes por incumplimiento de los deberes de fiscalización si al tomar las decisiones referidas a la liquidación de la entidad ejerció razonablemente facultades discrecionales que le otorgan las leyes 21.526 y 22.529 (Adla, XXXVII-A, 121, XLII-A, 7). En caso que se hubieren ejercido las actividades discrecionales fuera de los límites de las mismas, debe por último responsabilizarse en forma personal a los funcionarios. Por eso siguiendo a Mertehikian (8) debemos decir que el factor de atribución no es subjetivo, sino que en todo caso debe indagarse si en el ejercicio de dichos deberes legales se ha actuado razonablemente, circunstancia que no debe medirse en criterios de subjetividad sino de objetiva proporcionalidad responsabilidad de fuente subjetiva: daño causado con culpa, intencionalidad dañosa, impericia o negligencia.

V. Análisis crítico

La exoneración se basa en:

1. Ejercicio de la policía de control

El poder de policía financiera, entendiendo por tal el ejercicio de competencias del Estado Nacional para regular la actividad financiera, la ejerce por intermedio del Banco Central, determinando los derechos y deberes de los sujetos de la relación y exigiendo ejercer la vigilancia y aplicación de sanciones por la trasgresión de éste régimen específico. La actividad financiera es un servicio público denominado propio pues el Estado lo presta directamente, distinguiendo de los servicios impropios que se determinan cuando delega la prestación en particulares, mediante un sistema de derecho público (9).

La responsabilidad del Estado por la insuficiencia de control ha sido sostenida desde hace tiempo por la doctrina. López Cabana recuerda que en las Jornadas de Derecho Civil de Mendoza en 1983, se trató el tema de la responsabilidad civil de las entidades financieras suscribiéndose el despacho de la Comisión 6 que integraba Ghersi, Kemelmajer de Carlucci, Parellada, Trigo Represas, Mosset Iturraspe quienes concluyeron afirmando la admisión de la responsabilidad del Estado como concurrente con las entidades financieras cuando omite ejercitar su poder de contralor. En despacho paralelo Lloveras sostuvo que el Banco Central no es responsable indirecto en los supuestos de responsabilidad civil extracontractual de las entidades financiera, excepto cuando se configura un ejercicio abusivo del poder de policía financiera que ejercita sobre ellas (10).

La Cámara ha considerado que no se encuentra debidamente probada la omisión del B.C.R.A., pues el juez a quo fundó su condena en el dictamen pericial rendido en el expediente penal, remitiendo a él en el fundamento de la sentencia. El reenvío impide el control de las partes en el proceso civil, y contraría el principio de la finalidad de la prueba, pues en el proceso penal la investigación tenía un objeto distinto que era analizar la conducta penal de los directivos. Investigada oportunamente la conducta penal de los directivos, la jueza Servini de Cubría sostuvo que la Superintendencia del Banco no puede ponerse en tela de juicio, y que no existe ninguna responsabilidad por el cierre y la quiebra del mismo.

Ghersi (11) entiende que en el caso de la función de control, atento la normativa expresa de la ley de entidades financieras que el impone el deber de fiscalizar, otorgando la posibilidad de regularización y saneamiento, controlar el buen funcionamiento del mercado financiero hace responsable por omisión de control, cuando se traduce en una omisión causal. El reconocimiento del carácter objetivo de la responsabilidad estatal exige demostrar la existencia de una relación directa, inmediata, exclusiva, de causa-a efecto entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue (Revestek S.A. c. B.C.R.A.). La omisión causal debe ser de envergadura y debe haber operado en forma exclusiva y excluyente para que le sea atribuida la responsabilidad objetiva. Obviamente esto no puede constituir una situación extensiva que evite la debida diligencia del agente económico cuando este tuvo y comprendió la información suficiente para no actuar con negligencia, especialmente el tema está ligado al art. 902 del C.C., es decir cuando los agentes económicos, por sus funciones y por su calidad, por la experiencia en la empresa conocen el métier.

No puede imputarse responsabilidad al Estado por el control de los funcionarios del Central, ante maniobras ardidosas realizadas por empresarios altamente calificados que conocen y dominan el negocio, especulando con la poca experiencia de los controladores. No puede además consentirse que por un acto de corrupción de algún funcionario público, se pueda transferir las responsabilidades económicas al Estado, que será el "pato de la boda", olvidando la sanción moral que corresponde a los empresarios.

Rusconi (12) recuerda y lamenta la jurisprudencia de la Corte en cuanto a la responsabilidad del Estado por la omisión de su deber de control, señala que la jurisprudencia de la Corte ha establecido limitaciones que contrarían el criterio a utilizar para juzgar los supuestos en que existiría falta de servicio; menciona el caso Colavita (13) mencionando que el poder de policía de seguridad que corresponde al Estado, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de su órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a las prevención de delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daños que ellos produzcan con motivo de hecho extraños a su intervención directa. Para responsabilizar al Estado la Corte exige el incumplimiento de la normativa específica y no sólo el incumplimiento genérico de la función de control estatal. Quien accione deberá indicar y probar en forma concreta el ejercicio irregular de la función de control en virtud de las normas específicas aplicables al caso delimitado teniendo en cuenta la actividad que se trate.

2. La actuación ha sido prudente

El Banco es una entidad autárquica, que ejerce el poder de policía financiero, y su ejercicio requiere el máximo de prudencia pues cualquier medida precipitada, inoportuna, o excesiva por ínfima que fuere puede provocar el daño que se quiere evitar. Por eso la Cámara cita a Truffat quien recuerda que cualquier acción que realice al B.C.R.A. será criticada por lo que hizo de dejó de hacer (14).

El leading case para la exoneración de responsabilidad, citado por la casi unanimidad de los autores, ha sido el fallo de la CNCont. Adm. "Sykes Violeta"(15) con la opinión de Hutchinson, quien se enrola en la tesis subjetiva y que rechazó la acción contra el BCRA, interpuesta por un ahorrista perjudicado por la quiebra de un banco, que había imputado omisión de control por no revocar la autorización para funcionar no obstante conocer su estado de insolvencia, por entender que la facultad discrecional de control había sido ejercida con razonabilidad, no existiendo culpa, negligencia ni dolo en la conducta omisiva Se omite la responsabilidad cuando el control haya sido ejercido con razonabilidad no implica culpa o negligencia.

3. Ejercicio de facultades discrecionales: actividad discrecional: control (16).

Ha dicho la Cámara que el Banco goza de un gran campo de discrecionalidad en el ejercicio de su gestión y salvo que se demostrare acabadamente su responsabilidad goza de un amplio criterio para adoptar las medida más convenientes, para valorar las circunstancias que fundamenta su aplicación (Fallos: 308:24; 318:1038). El Banco no responde frente a los depositantes por incumplimiento de los deberes de fiscalización si al tomar las decisiones referidas a la liquidación de la entidad ejerció razonablemente facultades discrecionales que le otorgan las leyes 21.526 y 22.529.

En el caso que se hubieren ejercido las actividades discrecionales fuera de los límites de las mismas, debe por último responsabilizarse en forma personal a los funcionarios.

La esfera de discrecionalidad de los entes no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable. En otras palabras aún en aquellos actos en que se admite un núcleo de libertad, no puede desconocerse una periferia de derecho.

Respecto a la actividad discrecional la C.S. ha recordado los límites que presenta el obrar administrativo discrecional. Se ha de recordar en primer lugar que en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos, reemplazando así el criterio del órgano estatal para predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuestos fáctico definido por la norma completa y la aplicación de la solución que la legal agotadoramente ha establecido (poderes reglamentados o de aplicación legal automática).

En otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice un estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuía previamente o de su contenido particular a no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional).

La estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la administración con ese carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad de apropiación legal, jamás extralegal o autónoma. Superando así la identificación de actividad discrecional y falta de norma, que se entendía antiguamente, pues la absoluta libertad frente a la norma colisionaría con el principio de legalidad.

Frente al reconocimiento de que no existen actos reglados y discrecionales cualitativamente diferenciales, sino únicamente actos en los que las discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa al no poder hablarse hoy de dos categorías contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más bien de una cuestión de grados, no cabe dudas de que el control de los actos discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que encuadran esencialmente la competencia, la forma, causa, la finalidad del acto.

La revisión judicial de los aspectos normativamente reglados se traduce en un control de legitimidad, imperativo para los órganos judiciales en el sistema argentino, ajeno a los motivos de oportunidad mérito o conveniencia tenidos en miras a fin e dictar el acto.

4. Imputabilidad subjetiva: autoría

La Cámara ha dicho que si el Estado no fue el autor de un acto lesivo, solo puede caberle responsabilidad cuando esté obligado a impedir el daño. Solo tiene sentido su responsabilidad si incumplió el deber legal que le imponía obstar al evento lesivo. En esos casos, de conducta antijurídica por omisión, la responsabilidad tendrá base subjetiva salvo que el derecho la regule como objetiva, máxime que un criterio contrario llevaría el absurdo de convertir al Estado en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera (17).

En realidad la responsabilidad por omisión, no se encontraría en la omisión antijurídica simple, sino en la responsabilidad por la comisión por omisión. Si el Estado tiene el deber de controlar y no lo hace, está actuando en forma irregular al dejar de cumplir con las competencias delegadas. La doctora Kemelmajer de Carlucci en el fallo "Torres Francisco c. Pcia de Mendoza"(18) sostuvo que el art. 1074 del C.C. era de aplicación a la responsabilidad del Estado por omisión, afirmando que dicha norma jurídica comprende los ilícitos por omisión simple y no los de comisión por omisión, y el omitente debe responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción.

Gordillo (19) entiende que la omisión que genera responsabilidad del funcionario no existe con referencia a una "obligación legal de cumplir el hecho omitido" (art. 1074), sino a una "regular ejecución de las obligaciones legales" o "el ejercicio irregular de sus cargos", (art. 1112 C.C.), lo que puede darse aunque no haya habido omisión de un hecho expresamente ordenado, o sea aunque el hecho omitido, que así configure irregular ejercicio de la función, no estuviera expresamente ordenado por una norma jurídica. La responsabilidad por omisión proviene de la especial situación en que se encuentra el funcionario del Estado, o de los deberes que le mande la ley o el reglamento, pero por sobre todo del art. 1112 del C.C., que refiere a los "hecho u omisiones". Pues ante la duda respecto a si un reglamento o una ley ordena o no específicamente la realización de un hecho omitido, la regla del art. 1112 C.C., lo solucionara afirmativamente; aunque las normas no dispongan la comisión del hecho, si la omisión supone un "irregular ejercicio" hay responsabilidad

El fundamento de la Cámara ubica entonces en la obligación de impedir el daño y la base subjetiva por la conducta de los funcionarios. En esta última parte no coincidimos con el fallo pues la responsabilidad de acuerdo a la C.S. es objetiva, pero debe afirmarse que solo debe responsabilizarse al Estado, cuando el daño sea producido en forma directa por los órganos del mismo, y exista relación de causalidad adecuada. El Estado no responde por omisión cuando el daño sea causado por empleados o funcionarios de entidades profesionalizadas, cuyo control es imposible llevar a cabo por lo complejo, demoroso, o por lo fraudulento de la gestión.

Alguna parte de la doctrina entiende que "debe haber una atribución subjetiva directa al empleado o funcionario estatal, por el irregular cumplimiento en la función de control, pero ello implicaría olvidar que la responsabilidad a partir del fallo "Vadell" es siempre objetiva. Hay que analizar el cumplimiento de las funciones para saber si han sido prudentes, proporcionadas, responsables para exonerar al Estado pues de lo contrario sería "garante de todas las maniobras fraudulentas cometidas en el sistema bancario".

Mertehikian (20) se enrola en la tesis objetiva con el actuar razonable para evitar que la desconfianza pueda genera mayores daños. Un intervención cautelar de una entidad financiera provocará sin dudas una corrida y aún con la mayor de la solvencia será imposible de sostener o sanear. Por eso ha dicho que la jurisprudencia se muestra sumamente restrictiva para aceptar que el Estado sea responsable de los daños que puedan provocar sus abstenciones, requiriendo, para que esta se procedente, la intervención directa los agentes la verificación de una conducta culpable (art. 1109 C.C.) y la existencia de una obligación legal expresamente impuesta al agente que, debiendo obrar, no lo hizo. Comentando el fallo "Sykes" (donde Hutchinson había sentenciado que la conducta omisiva es de naturaleza subjetiva), afirma que si el Estado no fue autor de un acto lesivo solo le puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir el daño: solo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo. Concuerda que no puede responsabilizarse al BCRA por no revocar la autorización para funcionar a pesar de la iliquidez e insolvencia, ni haber suprimido la autorización para captar depósitos, permitiendo la pérdida de los dólares del actor, pues no es una tarea sencilla pues si el BCRA diera a publicidad la situación que atraviesa un banco podrá generar una situación de angustia y la extracción masiva de depósitos pudiendo llegar a agravar aún más la situación en que se encuentra. El factor de atribución no es subjetivo, sino que en todo caso debe indagarse si en el ejercicio de dichos deberes legales se ha actuado razonablemente, circunstancia que no debe medirse en criterios de subjetividad sino de objetiva proporcionalidad responsabilidad de fuente subjetiva: daño causado con culpa, intencionalidad dañosa, impericia o negligencia.

La imputación subjetiva fue utilizada en los albores de la responsabilidad del Estado, imputando como fundamento la culpa del agente. En ese entonces era la única responsabilidad posible y tenía como base el art. 1109 C.C.

Fue abandonada definitivamente, a los fines de fundar la responsabilidad del Estado, por la aplicación de la teoría del órgano, posibilitando la demanda directa contra el Estado, con base objetiva aún desconociendo la identidad del autor. Se aplica el art. 1112 de la "falta de servicio", o el irregula cumplimiento de la función.

La responsabilidad de fuente objetiva, reside en el daño sufrido por la víctima. Aquí se ha abandonado el art. 1113 sosteniendo a partir de Vadell, que la idea objetiva de la falta de servicio encuentra su fundamento en la aplicación subsidiaria del art. 1112 que establece la responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas. Cambia el fundamento del derecho, y ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, recurrir al art. 1113 del C.Civil como se hacía desde antiguo en anteriores sentencia de las Corte que los actuales integrantes no comparten (21).

Ghersi (22) recuerda la responsabilidad subjetiva de los funcionarios del Banco Central que acarrea responsabilidad refleja del Estado. La idea principal es la del ejercicio irregular de la función, conforme el art. 1112, es decir fecundar una actitud de negligencia conforme los arts. 512 y 902 del C.C., cuando corresponda la aplicación de este último conforme a la competencia del funcionario cuya conducta causa daño. En consecuencia el funcionario, cualquiera sea su rango, tiene obligación legal por su función de actuar conforme a normas fijadas para sus tareas y a la finalidad de la institución, pues con sus actitudes genera confianza en el público en general. Solamente respondería el Estado cuando exista un presupuesto de agravamiento en los niveles de presidente, vicepresidente y miembros del directorio, cuando haya habido abuso de la función, como lo ha señalado la Corte diciendo que el principal responde no solo por el hecho de sus dependientes sino también por aquellos actos practicado en abuso de la función, sea que el subordinado haya contrariado expresas instrucciones, sea que haya asumido tareas que podría considerarse no comprendidas en el encargo o que haya violado disposiciones reglamentarias (Estado Nac. Fuerza Aérea Argentina c. Río Negro 1/3/94).Abrevaya (23) siguiendo los lineamientos de "Torres", (pues el ilícito omisivo no puede responder a un principio amplísimo como el neminem laedere, pero ello no significa que se requiera una omisión típica a la manera de delito penal), sostiene que en definitiva no corresponde atenerse a la norma legal expresa cuando se trata de analizar la responsabilidad del Estado por omisión, máxime cuando se pone en juego el cumplimiento de fines propios y una especial actividad en interés de la comunidad toda, pero justamente por ello mismo tampoco puede dejar de tomar en consideración que el Estado no puede ser proveedor de todas y cada una de las necesidades de la población y debe analizarse su responsabilidad con suma prudencia, ya que puede llevar a pleitos y comprometer la actividad positiva del Estado en la realización del bien común, en beneficio de todos.

5. Falta de causalidad adecuada

La Cámara considera desproporcionado y carente de la debida causalidad adecuada, adjudicar la total responsabilidad de la insolvencia y cierre de Multicrédito al B.C.R.A. por una supuesta falta de control, lo cual por si solo habría ocasionado la insolvencia de la entidad quebrada y el no pago de una obligación cartular.

La relación de causalidad es un vínculo externo que permite atribuir un resultado a un hecho que es su origen (24).

Barraza (25) considera que si la obligación de controlar existe aun cuando sea genérica, existe una obligación del Estado por velar por los bienes e integridad física y espiritual de las personas y por lo tanto debe responder, pero aclarando lo límites a la responsabilidad que entre otro está el ejercicio regular de la función.

El tribunal correctamente ha sostenido que "No hay relación de causalidad adecuada, pues lo adecuado para la doctrina y jurisprudencia es "en general un efecto es adecuado a una causa, cuando acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas. Debe acreditarse que el hecho capaz de ser el factor atributivo es la causa del daño. Es difícil sostener que la falta de control sea la causa del no pago de las obligaciones del banco quebrado, pues concurrieron innumerables circunstancia, hasta la conducta delictiva de los directores que solamente una lógica simplista puede atribuir la responsabilidad total a la entidad rectora.

Por ello debe analizarse las consecuencias. Las consecuencia inmediatas, son aquellas que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas; son siempre previsibles, imputables al autor de ellas con una relación de causalidad adecuada, y el individuo debe tener conciencias clara de estas consecuencias.

En realidad la pretensión de los actores ha querido incluir las consecuencias mediatas o casuales.

Las consecuencias mediatas, son aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. La imputabilidad de las mismas se aplica a los actos lícitos e ilícitos y abarca el dolo y la culpa. Prever es conocer anticipadamente lo que va a ocurrir. Si se trata de las consecuencias mediatas quien realizó el acto supo que en conexión con otro hecho y debido a esa conexión, producirá los efectos previstos.

Las consecuencias casuales, son aquellas que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto siempre y cuando haya podido preverse anticipadamente por una persona de previsión normal. Son una subespecie de las consecuencias mediatas que se distinguen por su imprevisibilidad. Al estar marginadas, por su carácter accidental, de la órbita de previsiones del sujeto, la ley declara como regla general que no son imputables al autor. Solamente son imputables y constituyen una excepción al principio de la irresponsabilidad, cuando el sujeto actúa con el designio de producir esa eventualidad, —previsión concreta— que no por ello deja de ser, en orden al grado de conexión con el acto, objetivamente casual. Basta la mera representación in mente de la producción de un efecto dañoso, que se lo haya tenido en cuenta y que la persona haya actuado con el propósito de obtener un resultado; aún cuando fuera un modo de descontar el azar, lo ha previsto y lo ha pretendido. Luego ha habido intención dañosa, característica de los delitos civiles que concuerda con las consecuencias mediatas realmente previstas (26).

Zavala de González (27) señala que la indemnización en la responsabilidad extracontractual comprende las consecuencias previsibles sean inmediatas, art. 903 del C.C., (son imputables por los hechos libres al autor de ellas) o mediatas, art. 904 del C.C., (son imputables al autor del hecho porque la inserción del acontecimiento distinto solo favorece el nexo causal sin desviarlo ni cortarlo anormalmente). Las consecuencias casuales, art. 905 del C.C., no son imputables salvo que hubieren sido subjetivamente previstas; son imputables en la medida de la previsibilidad, cuando su producción fue buscada y esperada intencionalmente. Las consecuencias remotas nunca se imputan porque son tan alejadas que resultan máximamente imprevisibles, art. 906 del C.C., pues no tienen con el hecho ilícito relación adecuada de causalidad.

VI. En conclusión



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