Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015



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Título: Hecho ilícito por omisión

Autor: Trigo Represas, Félix A.

Publicado en: RCyS2006, 27

SUMARIO: I. Introducción. - II. Terminología. - III. Pretensión de negar toda diferencia entre comisión y omisión. - IV. Distintos modos de obrar. - V. El régimen de nuestro Código Civil. - VI. Presupuestos de la responsabilidad por omisión. - VII. La responsabilidad del Estado por omisión.

Abstract: La omisión cobra plena vigencia y sentido, cuando se mira la conducta con referencia a una norma que establecía un obrar.

I. Introducción

Comencemos señalando que, como bien se ha dicho: "la imposición de penas a alguien por lo que omite y no por lo que hace suscita cierta desazón, máxime en los casos en que la sanción es severa, como la que merece la generación culpable de un resultado lesivo"(1). Por lo que, no cualquier omisión puede generar responsabilidad.

Ahora bien, entre nosotros, conforme a lo establecido en el art. 1073 del Cód. Civil, -referido específicamente a los "delitos", pero aplicable también a los cuasidelitos conforme al art. 1109 del mismo Código (2)-, los actos ilícitos pueden consistir en "un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo". Y a su turno el art. 1074 del Cód. Civil, dispone expresamente que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".

II. Terminología

La doctrina ha distinguido entre omisión y abstención. Esta última trae aparejada la idea de inactividad general. En cambio la primera encierra un concepto normativo, porque sólo tiene sentido cuando la inactividad del individuo se considera con referencia a una norma que imponía una determinada actividad; ya que si así no fuese, no habría posibilidad práctica de establecer la existencia de la omisión, puesto que el hombre no deja de actuar mientras vive, al punto que incluso el permanecer en reposo puede ser calificado como una actividad (dormir, estar sentado, etc.).

En suma, que la omisión cobra plena vigencia y sentido, cuando se mira la conducta con referencia a una norma que establecía un obrar.

III. Pretensión de negar toda diferencia entre comisión y omisión

Ha dicho Díez-Picazo, que "de un modo u otro, en el siglo XIX, la total equiparación entre acciones y omisiones parece gozar del consenso de la doctrina"(3), agregando que "Baudry-Lacantinerie al hablar del hecho ilícito generador de la responsabilidad dice de manera terminante que 'nada importa que se trate de un hecho de comisión o de omisión', añadiendo que 'un delito o cuasidelito puede consistir tanto en la realización de un hecho como en su omisión', aunque aclarando que en el primer caso es necesario que la realización del hecho estuviera prohibida por la ley y en el segundo caso ordenada por ella"(4).

En tal sentido, a veces se ha pretendido borrar toda diferencia entre actos de comisión y de omisión, sosteniéndose que "en realidad no existe criterio alguno para diferenciar la acción de la abstención; según el punto de vista en que nos coloquemos, tal hecho aparece ora como positivo, ora como negativo"; ejemplificándose de la siguiente manera: "¿qué decir del automovilista que no se detiene para socorrer a una persona en peligro que atraviesa la vía? Es una abstención: se abstiene de parar; pero es también una acción: continúa su camino"(5).

Pero lo que sucede es que toda distinción resulta imposible si el análisis no se centra en el ya mencionado punto de vista normativo. En efecto, desde la perspectiva de la realidad natural, la conducta del hombre se desenvuelve siempre de un modo dinámico, en un movimiento continuo, atento que está sujeto a las leyes temporales y espaciales, y mientras vive siempre "hace", al punto que permanecer inactivo es también un modo de hacer algo. En cambio la omisión cobra plena vigencia y sentido si se mira la conducta con referencia a una norma que imponía un obrar; así en el aludido ejemplo del automovilista, lo que el derecho computa no es el proseguir el viaje, sino el omitir prestar el socorro necesario.

IV. Distintos modos de obrar

Los doctrinarios, especialmente los penalistas, han distinguido tres modos o formas distintos de obrar, a saber:

1) los actos de "comisión", en los cuáles la infracción se concreta mediante un comportamiento positivo, por ejemplo: matar, robar, etc., los que tendrán el carácter de ilícitos si están "expresamente prohibidos" por el ordenamiento (art. 1066 y su doctrina, Cód. Civil);

2) los actos de "comisión por omisión", que versan sobre hechos negativos que no implican en sí mismos una infracción, pero que son empleados como medio para delinquir, como por ejemplo el caso de la madre que mata a su hijo recién nacido por no amamantarlo (6), o el médico que deja morir al herido por no ligarle la arteria por donde se desangraba; y

3) los actos de "omisión simple", cuando la violación del plexo legal deriva de una abstención, de no hacer algo que la ley imponía realizar, verbigracia no prestar auxilio a alguien en situación de necesidad, pudiendo hacerlo sin peligro para la propia persona (art. 108, Cód. Penal): tal el caso del transeúnte que en lugar de tenderle la mano al que se ahoga, sin riesgo alguno, mira plácidamente como lucha el infortunado; o de quien por indiferencia o maldad no detiene a un ciego que camina hacia un pozo abierto en el suelo, etc. (7).

En rigor, según lo señalara Orgaz, cuando la ley prohíbe la comisión o ejecución de un acto, o más bien el efecto del mismo, como ser matar, lesionar, etc., estamos frente a los llamados actos ilícitos de comisión. Pero estos pueden cometerse tanto mediante hechos positivos, es decir una acción estrictamente tal o un despliegue voluntario de actividad, como por ejemplo dar muerte con un disparo de revolver; como igualmente a través de hechos negativos, una abstención u omisión, una falta o ausencia de actividad, como ocurre en el tan citado ejemplo de la madre que mata a su hijo no dándole alimentos. En el primer caso se trata simplemente del acto ilícito por comisión, en el segundo de lo que se denomina acto ilícito de "comisión por omisión"; por cuanto en este último el agente en verdad realiza o lleva a cabo el hecho prohibido valiéndose de su inacción, de su no cumplir diligencias o medidas requeridas por la naturaleza del deber y circunstancias del caso, de forma tal que la omisión sólo concierne al procedimiento o a los medios empleados para la obtención del fin ilícito perseguido.

Tales actos ilícitos por comisión, sea mediante hechos positivos o negativos, no plantean dificultades en cuanto a su régimen y efectos, tratándose en suma de situaciones que son jurídicamente idénticas; puesto que es indudable verbigracia, que el tutor comete igualmente defraudación en perjuicio de su pupilo, tanto cuando incluye partidas falsas en sus cuentas -actos de comisión-, como cuando culpablemente omite registrar valores percibidos durante la administración -actos de comisión por omisión-. O sea que en todos estos casos la norma ordena "no hacer" y el agente la infringe sustancialmente de modo positivo, atento que "hace" lo prohibido, sea que recurra a vías mecánicas positivas, sea que omita, no realice o deje de llevar a cabo, ciertas diligencias que eran exigibles conforme a la naturaleza de la obligación y circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

En otros casos en cambio, la ley prohibe la omisión culpable (por dolo o culpa) de un deber que ella impone al agente en determinadas circunstancias: por ejemplo el de prestar auxilio al menor de 10 años perdido o desamparado, o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, cuando se pudiese auxiliarla sin riesgo personal (art. 108 C. Penal); o el de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando se estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo (art. 277, inc. 6°, Cód. Penal). Acá se trata estricto sensu de hechos ilícitos de omisión en sentido propio, también denominados de "omisión simple", en los que el autor no acata una norma que ordena un "hacer": no hace o no ejecuta lo que la ley manda. La omisión consiste, pues, en la no realización de una conducta que era jurídicamente exigible; lo cual resalta el ya apuntado carácter normativo del concepto de la omisión, que no consiste simplemente en permanecer inactivo o no hacer nada, sino en no obrar como lo imponía la norma.

Ahora bien, mientras en los delitos de omisión lo punible es la propia abstención, en los de comisión por omisión el no hacer no resulta sancionable en si mismo, atento que el agente sólo se vale de tal proceder para así delinquir; y asimismo, en tanto en el delito de omisión simple la situación de peligro no ha sido creada por el omitente, con respecto a quien resulta absolutamente extraña, en los de comisión por omisión el agente crea o contribuye a provocar la situación de peligro que después produce el daño (8).

El hecho ilícito por omisión propiamente tal, es decir la "omisión simple", aparece contemplado en el art. 1074 del Cód. Civil, que según se viera dispone que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".

Ahora bien, ante todo resulta obvio que los actos ilícitos cometidos o ejecutados, aunque lo hubiesen sido valiéndose de procederes negativos, no son por cierto los considerados en dicho art. 1074.

Y de otra parte, también debe señalarse ab initio, que a veces se califica erróneamente de "ilícito por omisión", a meras omisiones culposas incurridas por el agente en el curso de su actividad, por no adoptar las precauciones o diligencias que hubieran sido necesarias para que tal proceder no resultase dañoso para los demás y que un hombre normalmente diligente, colocado en las mismas circunstancias, habría adoptado. Conducta ésta que en rigor se identifica lisa y llanamente con la "culpa", contemplada y definida a los fines de la responsabilidad civil en los arts. 512 y 1109 del Cód. Civil, la cual consiste precisamente en la omisión de las diligencias requeridas por la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; y que por lo tanto no puede estar involucrada en el art. 1074 del mismo Código, que sienta por el contrario un principio básico de no responsabilidad. Ello sin perjuicio de admitirse con Díez-Picazo, que "de este modo se produce un enlace y un estrecho nexo de unión entre la omisión como causa del daño y la negligencia como fundamento de la responsabilidad, si no se olvida que negligencia es precisamente omisión de cuidado y de precaución"(9).

La citada preceptiva del art. 1074 del Cód. Civil, debe pues ser interpretada, como referida únicamente a las abstenciones puras y simples, al mero hecho de no haber obrado o de dejar que se cumpla un acontecimiento que el sujeto inactivo no contribuyó a crear.

V. El régimen de nuestro Código Civil

Con ajuste a nuestro derecho positivo, es pues necesario para que una omisión que ocasione perjuicio a otro genere responsabilidad civil, que "una disposición de la ley... impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (art. 1074, Cód. Civil).

Ante todo, existe coincidencia en nuestra doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que la premencionada norma sólo comprende a los delitos de "omisión simple" y no a los de "comisión por omisión", ya que estos últimos estarían incluidos en el art. 1109 del Cód. Civil, que se refiere a todos los actos ilícitos de comisión en su doble modalidad: por medios positivos o acciones, o por medios negativos u inacciones (10).

En la interpretación de tal principio normativo, se han formulado distintas teorías, las que pasamos a considerar.

a)Teoría de la irresponsabilidad

Para una tesis extrema postulada en Francia por Beudant y que en rigor no ha sido sostenida entre nosotros, la omisión no puede generar responsabilidad para su autor, por faltar uno de los elementos necesarios para su existencia: relación de causalidad entre el hecho y el daño; puesto que quien permanece inactivo o se limita a no intervenir, no puede incurrir en responsabilidad, dado que ésta supone iniciativa y por ende intervención en el daño. El individuo que asiste a una catástrofe sin socorrer a las víctimas, aunque podría hacerlo sin peligro para sí mismo, no sería responsable porque la causa del daño reside en la catástrofe y no en la abstención del espectador.

Pero se ha contestado a esa posición, señalándose que lo habitual es que el daño obedezca a causas múltiples, que en mayor o menor grado intervinieron en su realización. Y en el ejemplo antes propuesto, si bien es verdad que sin la catástrofe el perjuicio no se habría producido, no lo es menos que tampoco habría tenido lugar si el espectador indiferente hubiese tendido una mano caritativa a quienes veía amenazados y en peligro (11). En este sentido han dicho los Mazeaud y Tunc: "Negar el poder causal de la abstención sería desconocer la posibilidad y el deber de iniciativa del hombre; negar a su vez la libertad y su inserción en el mundo, que constituyen su misterio y su grandeza, sería asimilarlo a una cosa"(12). A su vez Llambías, con un criterio más moderado ha sostenido que para que opere la responsabilidad, la abstención tiene que ser la causa del daño, y que esto ocurrirá toda vez que un juicio de probabilidades nos indique que esa "abstención influyó como concausa del daño producido, partiendo del supuesto que la acción de quien se abstuvo habría bastado para evitar el daño ocurrente"(13). Pero de todas maneras se debe ser muy cauteloso en esta materia, porque se corre el peligro de caer en la teoría de la causa sine qua non o de la equivalencia de las condiciones, que hoy en día rechaza nuestro derecho positivo (14).-

b) Responsabilidad sólo cuando existe una norma que impone la obligación de cumplir el hecho omitido

Para otro punto de vista, el art. 1074 del Cód. Civil habría seguido a la teoría tradicional de origen romano (15), conforme a la cual la omisión sólo habrá de dar lugar a la responsabilidad del autor, cuando la ley imponga la obligación de cumplir el hecho omitido. Siendo éste también el criterio seguido por destacados autores extranjeros (16) y nacionales (17), que podría calificarse de clásico: ninguna omisión responsabilizará a su autor, sino en tanto la ley o un contrato hayan impuesto la obligación de cumplir el hecho omitido; pues si ese deber no existe, conforme al principio de la libertad individual -art. 19 Constitución Nacional- cada uno tiene el derecho de "no hacer", y nadie puede ser constreñido a salir de su inacción. Así se ha dicho categóricamente por Orgaz que: "el art. 1074 formula una regla de sentido intergiversable; cuando él establece que en los actos de omisión el omitente 'será responsable solamente cuando una disposición de la ley impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido', es imposible entender que será también responsable cuando ninguna disposición de la ley impusiere tal obligación. La duda, si puede ser legítima en ausencia de un texto expreso, como en derecho francés, no lo es entre nosotros, en presencial del art. 1074"(18).

Pero este criterio ha sido atacado por Acuña Anzorena, por su carácter esencialmente individualista y por confundir el campo del derecho civil con el del penal, sosteniendo que mientras en este último no puede haber culpa sin disposición formal que lo declare, no ocurre lo mismo en aquél, en el que muy bien se concibe la falta sin que medie transgresión a una regla expresamente consagrada por un texto (19). En tanto que a su turno Kemelmajer de Carlucci apunta que debe objetarse la exigencia de prohibición expresa, pues -dice con cita de un voto del Dr. Pliner (20)-, existe un gran paralelismo entre lo dispuesto por el art. 1074 para los actos omisivos y lo ordenado por el art. 1066 para los de comisión en general; mientras éste condiciona la ilicitud de los hechos positivos a su expresa prohibición por la ley, el primero condiciona la ilicitud de las omisiones a la existencia de una obligación de ejecutar el acto impuesto por una disposición legal. Pero así como el art. 1066 no tiene el sentido riguroso que aparenta (pues tiene la cortapisa de lo establecido en el art. 1109), tampoco debe exigirse tal rigorismo lógico con relación a los actos omisivos (21).

c) Responsabilidad sólo cuando existe obligación jurídica de obrar

Otra tendencia propuso sustituir el requisito de que exista una disposición de la ley que imponga cumplir el hecho omitido, por el de una mera "obligación jurídica de obrar", entendiéndose por tal no sólo la que la ley consagra expresamente, sino también la impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos (22); lo que ha sido aceptado inclusive en materia penal por destacados cultores de esta rama del derecho, como por ejemplo por Jiménez de Asúa (23).

d) Teoría de la aplicación pura y simple de la idea de culpa

Ha sostenido entre nosotros Llerena (24), que no era necesario que el mandato de cumplir el hecho omitido estuviese impuesto "de una manera expresa por la ley", bastando que lo fuese "de una manera implícita en la obligación general que se tiene de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas (art. 902 y sus conos. C.C.)". Esas omisiones, aunque no tomen el nombre de delitos, hacen responsable al que por su culpa o negligencia cause un daño a otro (art. 1109 y conc. C.C.).

Y la corriente más moderna, anticipada ya en los párrafos transcriptos de Llerena, tiende precisamente a demostrar que la noción de culpa por omisión no difiere del concepto general de culpa. En este sentido han dicho los Mazeaud y Tunc, que: "La culpa integra un error de conducta que no habría cometido un individuo cuidadoso y preocupado por sus deberes sociales, colocado en iguales condiciones externas que el demandado. El juez debe comparar la conducta observada por el autor del daño con la que habría seguido una persona normal. Esa regla, muy simple, se aplica lo mismo al caso de abstención que al caso de acción. La culpa por abstención es una culpa como las demás. El juez, para determinar si existe responsabilidad en el supuesto de abstención, debe averiguar si un individuo normal se habría abstenido en iguales condiciones"(25). Y ya en nuestro país Aguiar ha afirmado que: "las abstenciones o las omisiones legítimas en sí mismas, pueden ser culpables, si estuviesen rodeadas de circunstancias características de negligencia o imprudencia"(26); en tanto que Spota sostuvo que: "quien omite, por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, C.C.) viola lo dispuesto en el art. 1109 y, por ende, es responsable. Del mismo modo, quien intencionalmente se abstiene de realizar un acto para prevenir un daño, porque ha querido ese daño incurre en violación del art. 1067. En ambos supuestos, entonces, se cumple con el requisito exigido por el art. 1074, que exige que la ley imponga realizar el acto omitido, ya que ésta prohíbe todo hecho que, por culpa o por dolo, cause daño, o en otros términos, obliga a que la conducta de los hombres esté de acuerdo con la diligencia, con la prudencia, que requieren las circunstancias de personas, lugar y tiempo (art. 512)"(27). Por lo que cabe concluir con Acuña Anzorena (28), cuyo entendimiento compartimos, que; "De igual manera que el hecho positivo puede traducirse en delito o en cuasidelito, según que al agente pueda imputársele dolo, culpa o negligencia (arts. 1067, 1076, 1109 y demás concs.), así también el hecho negativo o de omisión adquirirá una u otra forma de ilicitud, según que a la persona que se abstiene le sea imputable dolo, culpa o negligencia".



Dentro de esta última tendencia, se ha orientado la también la jurisprudencia de nuestros tribunales, que en distintas oportunidades ha podido resolver que: "la obligación de indemnizar conforme con el art. 1109 del C.C., surge de la ejecución u omisión de un hecho, cuando con ello se lesiona un derecho ajeno, y procede de un acto donde se ha obrado con negligencia, imprudencia o impericia"(29); que el art. 1109 menciona al art. 1074, que se refiere a los perjuicios causados por omisión, y pese a que en este último se consigne que debe haber una disposición legal que imponga la obligación de cumplir el hecho omitido, en la doctrina legal contemporánea parece predominar la tendencia a reconocer que, aunque con la acción u omisión no se viole un deber, es necesario tener presente que una abstención puede engendrar responsabilidad (30), lo que equivale a decir que en nuestro derecho tanto el acto ilícito positivo como el negativo, se rigen por los mismos principios (31). Y en el meduloso pronunciamiento ya citado de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, con voto del Dr. Pliner (32), se dijo: "si se interpretase el art. 1074 del C.C. ajustándose al rigor de la literalidad de los términos, viendo en ellos una norma absoluta y excluyente, no habría omisión culposa susceptible de comprometer responsabilidad sino en los casos en que el agente dejase de ejecutar un hecho manifiestamente preceptuado en una ley normativa. Pero es evidente que no es esa la inteligencia de la regla del art. 1074, porque de ese modo la noción de ilicitud quedaría condicionado a un formulismo inconciliable con el principio de nuestra ley contenido en los arts. 1067 y 1109, que suponen la posibilidad de actos intrínsecos o inicialmente lícitos que se tornan ilícitos por la concurrencia del factor subjetivo (dolo o culpa) y la realidad del daño. Existe un marcado paralelismo entre las disposiciones del los arts. 1066 y 1074 del Cód. Civil. Mientras el primero condiciona la ilicitud de los hechos positivos a su expresa prohibición por la ley, el segundo condiciona la ilicitud de las omisiones a la existencia de una obligación de ejecutar el acto impuesto por una disposición legal. Sin embargo, la regla del art. 1066 no tiene en el Código el sentido riguroso que aparenta, desde que en el art. 1109 se convierte en ilícito todo hecho culposo que causa un daño a tercero, con prescindencia de una previa prohibición legal expresa. No hay, sin embargo, contradicción en los textos, desde que la sanción o la prohibición resultaría de la norma que impone el deber de indemnizar el daño causado por una conducta dolosa o culpable. Y por análogas razones, junto a la ilicitud inicial considerada en el art. 1074, debe colocarse la posibilidad coexistente de conductas ilícitas determinadas por la omisión dolosa o culpable de un deber jurídico de obrar impuesto por ineludibles exigencias de la convivencia humana y los principios de solidaridad que informan la sociedad organizada sobre fundamentos de derecho"(33).

e) Teoría de la aplicación del abuso del derecho

Esta postura sostenida ad invocación de la teoría del abuso del derecho, entiende que: "la antijuridicidad de la omisión deviene, claro está, de la transgresión de una "obligación jurídica de obrar", pero con un alcance amplio que abarca los "deberes legales" y también los impuestos por las "buenas costumbres" y el "orden público", al igual que los dictados por la buena fe. La omisión puede ser antijurídica por "ilicitud" -en el sentido reseñado- pero puede serlo, además, por ser "abusiva". En el abuso del derecho, ahora proscripto por el art. 1071, se encuentra el gran venero de "omisiones antijurídicas"(34). O sea que "cuando la abstención excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (nuevo art. 1071 "in fine"), ya no hay ejercicio regular del derecho de abstenerse y el sujeto está impelido a obrar para evitar el daño que pueda sufrir otra persona como consecuencia de su abstención", "hay obligación jurídica de obrar siempre que la abstención implique un ejercicio abusivo de la libertad de actuar o quedar inactivo". "Cuando la libertad se emplea anormalmente, sea con el fin deliberado de inferir un agravio a otro, sea con un fin distinto de aquél para el cual fue reconocida, no merece la protección legal y quien de ella se sirva en esa forma incurre en responsabilidad (35).



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