Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 25/03/2015 • Resolución N° 477/15 • • La Ley Online • ar/jur/3749/2015



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La generalidad es entendida como la posibilidad que tienen todos los habitantes de la Nación de exigir la prestación del servicio sin exclusión alguna (23), ya que el mismo se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva.

Por obligatoriedad, debemos entender el deber que pesa sobre quien debe realizar o prestar el servicio (24), ya que la negativa a prestarlo, configurará una falta gravísima, pasible de producir sanciones contra el incumplidor, que pueden consistir desde la multa hasta la caducidad o extinción de la autorización para ejercer la actividad respectiva. No se debe confundir este concepto con la obligación del usuario de utilizar el servicio, ya que hay servicios de utilización obligatoria, como la instrucción primaria.

Es importante destacar que las características mencionadas precedentemente, se presentan en todos los servicios públicos, sean éstos propios o impropios.

Concluida la breve explicación de los caracteres del servicio público, en párrafos breves explicaremos la organización y la supresión del carácter del mismo.

La organización del servicio público comprende el adecuar todos los medios necesarios para el funcionamiento efectivo del servicio, tanto los elementos materiales, como los normativos que reglan el funcionamiento, deben ser ordenados para la prestación del servicio. Para determinar quién tiene a cargo dicha tarea, debemos consultar el ordenamiento jurídico del país en que se organiza el servicio, y para el caso de que no existan normas especiales, el poder competente para organizar los servicios públicos es el Poder Ejecutivo, aun en los casos en que los servicios hayan sido creados por el Poder Legislativo (25).

En casos en que desaparezca la necesidad colectiva que dio origen a la creación del servicio público en cuestión, se puede plantear la necesidad de su supresión, en cuyo caso la competencia para ello, descansa sobre el organismo que lo creó. Por consiguiente, si el servicio es creado por ley, es responsabilidad del Congreso suprimirlo, si se lo ha creado por acto administrativo, quien posee la facultad de suprimirlo es el Poder Ejecutivo (26).

Para concluir, es necesario destacar que el servicio público implica el ejercicio por parte del Estado de prerrogativas, propias del derecho público, ya sea que el servicio sea prestado en forma directa por el mismo, o indirectamente por intermedio de particulares concesionarios (27). Podemos mencionar entre las prerrogativas, la de ejercer el poder de policía sobre el mismo, la restricción al derecho de huelga dec. 2184/90, imposición de restricciones y servidumbres administrativas, someterlo al régimen de obras públicas, la posible monopolización, nacionalización, estatificación, provincialización, municipalización, y la jurisdicción contenciosoadministrativa para los litigios que se originen con motivo del servicio. En el caso de servicios públicos prestados por concesionarios, dichas prerrogativas del Estado pueden ser traspasadas a los prestadores privados, cuando las mismas son inherentes al servicio en cuestión (28).

El Estado ostenta la prerrogativa exclusiva y excluyente, de controlar el funcionamiento del servicio público, facultad que fue incorporada a nuestro régimen constitucional por la reforma del 1994, en el art. 42 de la Carta Magna. Dicha norma establece la creación de organismo de control de los servicios públicos de competencia nacional, en donde se prevé la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios, además de las provincias interesadas, con la finalidad de defender la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales, además de verificar la calidad del servicio en lo técnico y en lo comercial. Esta es la nueva función esencial del Estado (29), cuyo incumplimiento por parte de los organismos descentralizados encargados de realizarlas le originará, cuanto menos, responsabilidad subsidiaria.

III. Las formas de las privatizaciones en Argentina. Concesión, licencia y permiso

Las transformaciones operadas en el plano de nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la denominada ley de reforma del Estado 23.696 del año 1989, buscaron poner término al proceso llamado de crisis del servicio público, que se generó por el abandono de la gestión de las actividades por parte de las empresas privadas y su asunción directa por el Estado, lo que condujo a una identificación entre la función pública estatal y la gestión de los servicios públicos, fenómeno éste, que impedía disociar el poder reglamentario, de la gestión, aspectos éstos que aparecieron muchas veces confundidos o, al menos, concentrados en la propia empresa estatal prestataria (30).

Este proceso de modernización que tiende a reducir la categoría del servicio público a los servicios esenciales o primordiales, y que se caracteriza por un abandono de la gestión directa del Estado y por la aparición de la competencia como fundamento de la eficiencia (31), ha generado la necesidad doctrinaria de debatir sobre los elementos caracterizantes de concesión, la licencia y el permiso, técnicas habilitadas por la ley 23.696, como únicos medios por los cuales los particulares pueden explotar o prestar los servicios públicos.

Una primera cuestión a dilucidar es si existe diferencia entre las técnicas establecidas por la citada ley, a lo que podemos contestar, siguiendo el derecho positivo, que el régimen jurídico que determina sus elementos esenciales es unitario, por lo que no existiría ninguna diferencia entre ellas. Una prueba concluyente de lo manifestado, la encontramos en el art. 15, inc. 7° de la ley 23.696, que en su último párrafo establece "...en todos los casos se exigirá una adecuada equivalencia entre la inversión efectivamente realizada y la rentabilidad ...", dicho párrafo permite afirmar que el régimen de la ley resulta unitario para todas las técnicas habilitadas, o sea para la licencia, la concesión y el permiso, ya que las mismas se refieren a la explotación de servicios públicos o de interés público y se sujeta a un principio propio de los contratos administrativos de concesión, la cual es la de exigir la adecuada equivalencia entre la inversión efectivamente realizada y las ganancias obtenidas (32). En síntesis, podemos afirmar que se instaura el principio del equilibrio económico financiero del contrato administrativo, cualquiera sea la técnica utilizada por el Estado para la transferencia de la gestión a los particulares. Esta conclusión, comprende también las privatizaciones efectuadas con un marco regulatorio legal propio, dado que la norma fundamental de dicho proceso es la citada ley (33).

Dromi, equipara la licencia y el permiso, pero es importante destacar que no define en forma clara sus diferencias con la concesión (34).

Marienhoff, sostiene una postura contraria a la expuesta precedentemente, ya que entiende que la concesión y la licencia, si bien son ambas instituciones del derecho público, presentan diferencias substanciales (35).

Otros autores, consideran que la licencia es un acto administrativo por el cual el Estado verifica que el particular ha cumplido con las condiciones necesarias para hacer pleno el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente, por lo que podemos caracterizarlo como un acto declarativo (36). También se ha diferenciado a la licencia y a la concesión por el título que justifica la intervención administrativa, ya que para la primera es el poder de policía y para la segunda es la noción de servicio público, que lleva en su esencia la idea de colaboración del particular con una función administrativa.

Por último podemos citar a Mairal, quien sostiene que el régimen de las privatizaciones, contiene dos sistemas para concretarse: el francés de la concesión y el angloamericano de licencia, donde el Estado es solamente un árbitro o controlante, pero no quien ha delegado el servicio (37).

Por lo expuesto, consideramos que a los efectos de la responsabilidad del Estado, de los entes reguladores, y del concesionario por la prestación deficiente del servicio público, las técnicas habilitadas para las privatizaciones similares no cambian el régimen general de la responsabilidad (38).

Es importante rescatar los conceptos vertidos en las primeras páginas del presente trabajo, cuando manifestábamos que el centro ideológico de esta reforma administrativa está ubicado en el principio de subsidiariedad del Estado, quien delega a los particulares la gestión de la prestación de los servicios públicos, debiendo los mismos explotarlo por su propia cuenta y riesgo. Este concepto que deriva de la antigua cláusula que la doctrina denomina de riesgo y ventura, cuya finalidad es que el Estado se libre de los perjuicios de toda índole que pueda causarle la gestión del servicio. Es por ello que debe tratarse con sumo cuidado el nuevo esquema de la responsabilidad del Estado, ya que un análisis superficial del tema puede llevarnos a arribar a conclusiones erróneas que produzcan la ruptura del equilibrio entre utilidades y beneficios, que el contratista y el Estado, han tenido en cuenta al celebrar el contrato de concesión, de forma que el concesionario absorba las pérdidas que le ocasione la gestión del servicio, sin que las mismas sean trasladadas al Estado concedente, circunstancia que derivaría en una injusta variación del equilibrio económico-financiero tenido en mira al celebrar el contrato de concesión (39). En síntesis, en un intento de conciliar los principios del Estado de Derecho y la necesidad de la economía de contar con cuentas públicas saludables, se ha puesto en práctica este sistema que permite al Estado desprenderse de la gestión del servicio público, conservando la publicatio, pero bajo la condición de liberarse de las responsabilidades o pérdidas que ocasione la gestión, las que deben ser afrontadas por el concesionario quien recibe la utilidad, ganancia o beneficio económico de la actividad empresaria realizada, calculadas de forma que afrontar los gastos o pérdidas de la gestión, se conserve el equilibrio económico financiero tenido en vista al momento de celebrar el contrato de concesión.

Este nuevo marco de principios rectores, que deben regir la interpretación y aplicación de la normativa vigente sobre responsabilidad del Estado, no debe llevarnos su concreción en forma extrema, ya que se vulneraría el valor justicia que debe predominar en toda decisión jurídica. No debemos pasar de un sistema que consagraba al Estado como asegurador o garante del riesgo social donde asumió responsabilidades en forma desmedida (40), a un sistema que consagre la irresponsabilidad total del Estado en todo supuesto (41), sino que en cada caso concreto debe evaluarse, con ardua tarea, si se dan los requisitos exigidos por la doctrina para la procedencia de la responsabilidad del Estado, y si ello es así, proceder a su condena, dado que de otra forma estaríamos excluyendo al Estado del cumplimiento del Derecho bajo pretextos economicistas a los que son muy propensos en nuestro tiempo juristas y políticos (42).

IV. Concepto, naturaleza jurídica, caracteres esenciales, estructura de los entes reguladores

La función esencial del Estado en la actualidad, es controlar la calidad y eficiencia de los servicios, y evitar las distorsiones del mercado, defendiendo la competencia, o creando condiciones que la simulen en el caso de los monopolios sea cual fuere su origen.

Esta conclusión nos obliga a tratar de encontrar la respuesta a tres preguntas, la primera es en qué forma y con qué instrumentos el Estado ejercerá esta trascendental función de control, la segunda es cuándo los órganos creados para ejercer el control incurrirán en fallas o incumplimiento de esta función, y la tercera qué consecuencia le aparejará al Estado la falla o incumplimiento en la función de control ejercida por los entes reguladores por él creados, a través de los distintos marcos regulatorios.

La respuesta a la primera pregunta, la dan la creación de los marcos regulatorios de las distintos servicios prestados, que establecen los entes reguladores, organismos administrativos, tomados del derecho norteamericano (43) y anglosajón (44), con facultades de regulación, de control o fiscalización, de asesoramiento y también de las denominadas jurisdicciones, estas últimas que ejercen en algunos casos obligatoria y en otras voluntaria (45).

Al no prever el texto constitucional la forma de creación de los entes reguladores (46), el Estado ha procedido a crearlos por ley en algunos casos como los que controlan el servicio de gas, agua, y de electricidad, y en otros casos como el del servicio telefónico, los creó por decreto del Poder Ejecutivo, que se encuentra habilitado para dictar la norma creadora, ya que la Constitución omitió atribuir competencias (47).

La condición jurídica de estos entes reguladores, es la de entidades autárquicas (48), pues nos encontramos ante descentralizaciones jurídicas del Estado, que participan de la naturaleza pública de éste, por lo que forman parte de la organización administrativa, pese a su personalidad diferenciada.

La conducción de estas entidades fue organizada por los cuerpos normativos que las estructuraron, con la creación de un organismo colegiado denominado directorio, que es integrado por personas físicas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia (49), previéndose en algún caso (Enre), la selección a través de un sistema abierto que garantice la mayor concurrencia posible de postulantes al cargo (50). Cabe acotar que las personas físicas que ocupan los cargos del directorio se encuentran sometidos al régimen de incompatibilidades de la función pública, sin perjuicio de la aplicación de las normas especiales previstas para cada régimen (51).

Una de las claves para el funcionamiento correcto y eficaz de los entes reguladores es la independencia e imparcialidad que deben estar garantizadas, para evitar el fenómeno denominado captación, que es la influencia ejercida por los concesionarios sobre las personas físicas que desempeñan funciones directivas en el ente. Para ello es primordial el mecanismo de designación de las personas que ocuparán dichos cargos. Los marcos regulatorios facultan al Poder Ejecutivo para ejecutar la elección, lo que dificulta que actúen como órganos independientes, por ello consideramos adecuado que el poder de elección esté en manos del Congreso Nacional, quien debe pronunciarse de acuerdo a una terna elevada por las universidades nacionales y privadas y que dicha selección se hubiera realizado por concurso público, entre las personas con antecedentes en los campos científicos y técnicos que tienen trascendencia para la actividad de los entes reguladores.

Los directivos cuentan con la garantía de estabilidad mientras dure su período en el cargo (52), y la remoción, es diferente según lo establecido por el marco regulatorio del servicio que se trate. En la actualidad los directivos de la C.N.C. sólo pueden ser removidos por incumplimientos de sus obligaciones, previa acusación de la ex Sindicatura de Empresas Públicas y sumario de la Procuración del Tesoro de la Nación (53), en el caso del Etoss, los remueve el Poder Ejecutivo sin justificar causa y conforme el procedimiento establecido en el Reglamento de Investigaciones Disciplinarias (54), y por último en el Enre y en el Enargas pueden ser separados por acto fundado del Poder Ejecutivo previa comunicación a una Comisión Bicameral (55), cuyo dictamen no posee carácter vinculante.

De lo expuesto en el párrafo precedente, pareciera que el Poder Ejecutivo, tiene facultades discrecionales para la remoción de los directores de algunos entes, por ejemplo en los casos del Etoss, del Enre y del Enargas, por lo que propiciamos que se interprete que el requisito de acto fundado, sea entendido como expresión de la causa que origina la remoción, que debe estar relacionada con el incumplimiento de sus obligaciones y deberes de funcionario.

De lo expuesto surge con clara evidencia la necesidad de dictar una ley (56) que unifique el régimen del servicio público y que contemple con carácter especial, la creación, organización, de los entes reguladores, y las condiciones de estabilidad, nombramiento y remoción de sus cuadros superiores, de forma que se evite la influencia de los sectores políticos y económicos que puedan interferir en las tareas del ente, garantizando de esta forma su independencia, imparcialidad y neutralidad de los intereses en juego (57), y por otra parte que establezca procedimiento para la remoción de los cargos que aseguren el derecho a defensa y que impongan la expresión de causa como origen de la separación.

V. Responsabilidad del Estado o del concesionario por la falta en el servicio. Titularidad estatal de la "publicatio"

Expuestas las distintas posturas doctrinarias sobre la concesión, la licencia y el permiso, debemos entrar a considerar el problema de la titularidad del servicio público, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, antes de la reforma privatizadora y luego de realizarse la misma con todo el nuevo plexo normativo que se incorporó a nuestro ordenamiento.

A los efectos de mantener un orden expositivo sistemático, primero abordaremos el tema de la perspectiva constitucional, luego doctrinariamente, para terminar con una breve reseña de las opiniones jurisprudenciales sobre la materia.

La Constitución de 1853 no utilizaba la expresión servicio público con el sentido de actividad destinada a la satisfacción de una necesidad básica de la comunidad (58), y la reforma de 1994 si bien incorporó principios fundamentales para los servicios públicos en su art. 42, del cap. denominado "Nuevos derechos y garantías", estableciendo que los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad, intereses económicos, medio ambiente, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, fijando que las autoridades deben controlar el cumplimiento de dichos preceptos y la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

De la lectura de la nueva normativa constitucional, surge con claridad que la institución del servicio público ha sido introducida en forma expresa, y que el Estado tiene la atribución de regular y controlar esta materia. Sin embargo, no podemos manifestar lo mismo sobre la titularidad de dichos servicios, porque en la Carta Magna no se incorporó este punto, como lo han hecho las nuevas constituciones provinciales (59), de lo cual podemos concluir que este principio se encuentra adoptado a nuestro ordenamiento jurídico, en forma implícita, ya que las provincias por lo dispuesto en el art. 5° de la Constitución Nacional, están obligadas a respetar el espíritu y las directivas dispuestas por la Constitución Nacional.

Prosiguiendo con el análisis de nuestro ordenamiento positivo, debemos analizar la ley de reforma del Estado 23.696, la que en forma alguna se pronuncia explícitamente sobre la cuestión de la titularidad del servicio público, pero podemos interpretar que por características de dicho régimen, que reglamenta con prerrogativas de derecho público la satisfacción de necesidades fundamentales para la sociedad, no se puede arribar a otra conclusión que la titularidad del servicio público sigue en cabeza del Estado, así lo han interpretado doctrinarios y tribunales extranjeros (60).

En lo que respecta a las opiniones doctrinarias de autores nacionales, debemos remontarnos a los antiguos tratadistas de la primeras décadas de nuestro siglo, cuando la mayoría de los servicios públicos eran prestados por concesionarios privados.

Dentro de los autores destacados de principios de siglo podemos mencionar a Bullrich y a Bielsa. El primero fundamentaba la transformación de una actividad privada en servicio público de titularidad estatal, en la existencia de un interés general, que la comunidad no podía satisfacerlo eficientemente, y sobre los daños que se causaran a los particulares por el funcionamiento anormal de servicio, si bien no desarrolló explícitamente el problema, de su esquema general podemos inferir que solamente le atribuía responsabilidad al concesionario, ya que caracterizaba al sistema de la concesión, por la transferencia de riesgos del Estado al concesionario, quien los asumía exclusivamente (61).

Bielsa por su parte, sostiene que la titularidad del servicio público le pertenece al Estado y que con la concesión solamente se delega la prestación del servicio, pero no la publicatio ya que el Estado conserva para sí el control de la prestación del servicio, por lo que en caso de que la continuidad o regularidad del mismo se viere afectada, tiene el deber de proceder a la revocación de la concesión, para efectuar la prestación directa del servicio que garantice la cobertura de la necesidades de la comunidad (62). En lo referente a la responsabilidad por daños producidos a los particulares por la prestación anormal del servicio, este autor, sostiene que el concesionario es el único responsable de indemnizar los perjuicios producidos por su gestión efectuada en su nombre y cuenta propia (63) y que al Estado sólo le incumbe el deber de controlar la actividad de prestación y en casos de graves deficiencias, revocar la concesión y prestar él directamente el servicio.

De los autores contemporáneos podemos efectuar una breve síntesis de la posición de Barra, Mairal y Dromi. El primero de los autores sostiene que el servicio público, cuando es prestado directamente por el Estado, se confunde con la función administrativa general, por lo que sus caracteres esenciales como la continuidad, regularidad, generalidad, son propios de la actividad de la administración y por lo tanto se trasladan al servicio estilizado que pasa a ser parte integrante de ella. En los casos en que el servicio público es prestado por particulares, este autor, sostiene que se delega la ejecución de la actividad en un particular, pero la titularidad o competencia se mantiene en cabeza del Estado, a quien los particulares pueden hacer responsable por actos u omisiones del concesionario que afecten el núcleo central de la delegación, o sea la prestación en forma normal del servicio (64).

Dromi, considera que la titularidad del servicio público es estatal, por más que en la actualidad dichos servicios sean prestados por los particulares, por intermedio de las técnicas habilitadas por la ley 23.696, o sea por la concesión, la licencia y el permiso (65), lo que no impide que en el futuro puedan darse situaciones en que el Estado retome la prestación del servicio en cogestión con los particulares, o directamente él mismo, cuando no lo haga la comunidad o cuando razones de justicia social y bienestar determinen su necesaria intervención. Si bien no hemos encontrado en este autor manifestaciones directas sobre el régimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando el servicio público es prestado por concesionarios, de la lectura de su obra podemos inferir que considera como responsable directo al concesionario por los daños ocasionados por su gestión, y que el Estado será responsable en caso de insolvencia del concesionario o cuando el acto productor del daño sea producido por directivas impartidas por el Estado concedente al concesionario (66).

Por último, no podemos dejar de mencionar a Mairal, quien se ha manifestado por la inexistencia de titularidad estatal en los servicios públicos domiciliarios, basándose en que el proceso iniciado con la ley 23.696 significó el abandono por parte del Estado de esas actividades en forma absoluta, por lo que las mismas se convirtieron en actividades privadas de interés general reglamentadas, ya que según su criterio la finalidad del nuevo cuerpo normativo es abandonar el modelo francés para reemplazarlo por el norteamericano de las public utilities (67).

La opinión de la jurisprudencia sobre este tema todavía no ha sido emitida expresamente, pero del análisis de algunos pronunciamientos vertidos hasta la actualidad podemos concluir que se acepta en principio la responsabilidad del concesionario por cuestiones ligadas en forma directa con la prestación del servicio, y se excluye su responsabilidad en supuestos donde el daño es provocado por terceros ajenos al objeto de la concesión. Sobre la responsabilidad del Estado concedente, hay una tendencia a excluirla, y los fallos que la aceptan o dejan entrever los presupuestos que consideran necesarios para su aceptación, la encuentran en los principios del derecho privado establecido en los arts. 1113 y 1109 (68).



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