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CORTE CONSTITUCIONAL

 

SENTENCIA T-276 DE 2012

 

 

Bogotá D.C., 11 de abril de dos mil doce (2012).



Ref.: Expediente T-3'242.483

Acción de tutela instaurada por XXX contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Derechos fundamentales involucrados: debido proceso, unidad familiar, derechos de los niños a ser escuchados

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los-artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente



 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de agosto de 2011, en la que confirmó el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 14 de julio de 2011, mediante el cual se negó la tutela solicitada.



 

1. ANTECEDENTES

 

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.



 

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

 

Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de los niños tutelantes, su nombre y el de su padre serán suprimidos del presente fallo para evitar su identificación.



 

1.1 SOLICITUD

 

El 29 de junio de 2011, el ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en nombre de sus hijos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, con ocasión de los siguientes hechos:



 

1.2 HECHOS

 

1.2.1 El tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del idioma español.



 

1.2.2 Relata que hace dos años, inició el proceso de adopción de los niños AAA y BBB, dos hermanos colombianos de 13 y 8 años, respectivamente, "caracterizados como niños de dificil adopción".

 

1.2.3 Indica que llevó a cabo todo el proceso de adopción y se surtieron todas las etapas según la normativa colombiana y de conformidad con los convenios internacionales que rigen la materia.



 

1.2.4 Relata que durante el trámite, él y los niños tuvieron varios encuentros personales en Colombia y en Estados Unidos, así como encuentros virtuales, lo que condujo a que se construyeran fuertes vínculos emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una familia.

 

1.2.5 Sostiene que tras la culminación de los trámites administrativos de la adopción, un juez de familia profirió la sentencia correspondiente en la que declaró que es padre de los niños AAA y BBB. Indica que después de la declaración judicial, se llevaron a cabo los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes para que fuera posible la salida de los niños del país.



 

1.2.6 Explica que el 31 de marzo de 2011, en horas de la mañana, se encontraba con sus hijos cerca de la sede nacional del ICBF y decidió dirigirse al lugar para despedirse de algunos funcionarios. Relata que sostuvo una conversación informal, sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que "(...) manifestó su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopción por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo él un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar". Asegura que debido a este comentario, la funcionaria le preguntó si tenía pareja, pregunta que respondió afirmativamente.

 

1.2.7 Manifiesta que después de la conversación, se desplazó junto con sus hijos a la Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los niños, ya que ese mismo día viajarían fuera del país. Sin embargo, relata que en la Embajada se le informó que, debido a una comunicación remitida por el ICBF en la que se solicitó impedir la salida de los niños del país, las visas habían sido negadas, pese a que inicialmente habían sido decididas favorablemente, razón por la cual los pasaportes fueron sellados con la frase "negación sin perjuicio".



 

1.2.8 Aduce que se dirigió nuevamente al ICBF y solicitó explicaciones sobre lo sucedido. Indica que habló en privado con la Subdirectora de Adopciones, quien le informó que al día siguiente se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Relata que ese mismo día, la funcionaria radicó ante la institución, una denuncia de amenaza de los derechos de los niños AAA y BBB, en la que solicitó verificar su situación y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

 

1.2.9 Afirma que debido a la denuncia, el ICBF verificó la situación de los derechos de los niños y "(...) estableció que a nivel físico, de presentación personal, y emocional se encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado 'alterado emocionalmente por las dificultades presentadas en último momento para viajar'. Así mismo, se destacó que los niños presenta[n] retraso escolar porque su familia biológica no los tenía escolarizados' . Finalmente, se concluyó que ' de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 de la Ley 1098 de 2006, el niño tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la situación presentada el día de hoy con el padre adoptante de los niños, de donde se colige que hubo omisión de información durante las etapas administrativa y judicial del proceso adopciones (sic), lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo conceptúa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo armónico e integral'." (cursiva original)



 

1.2.10 Indica que el 1° de abril siguiente, una defensora de familia expidió auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Expresa que en el marco de ese proceso, declaró "(...) que no le había hablado a sus hijos acerca de su orientación sexual, que era un hombre soltero que vivía solo y que tenía una relación afectiva". Agrega que frente a la pregunta de cómo manejaría este tema con los niños, respondió: "cómo (sic) se relacionan los amigos, sin contactos físicos, como estamos acá reunidos ..." (cursiva original).

 

1.2.11 Sostiene que ese mismo día, la misma defensora de familia formuló denuncia penal en su contra.



 

1.2.12 También asegura que el 1° de abril de 2011, se celebró en el ICBF una reunión en la que se acordó que los niños serían enviados al hogar sustituto donde vivieron durante el trámite de la adopción —ubicado en San Gil, pues se decidió que era imposible que los niños salieran del país. Afirma que debido a que debía retornar a los Estados Unidos por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la decisión.

 

1.2.13 Aduce que después de que abandonó el país el 2 de abril de 2011, ha mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta.



 

1.2.14 Agrega que el 8 de abril de 2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB solicitó un concepto sicológico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los niños mantuvieran contacto con él. Relata el 25 de abril, la sicóloga contactada para el efecto afirmó:

 

"Se puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de búsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueño se ha realizado con la adopción de señor [XXX] , por lo que enfatiza a los entrevistadores la responsabilidad que tienen en la presente situación el ICBF."



 

"El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se recomienda que la comunicación entre ellos se dé máximo dos veces por semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompañados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los niños sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogotá sitio en el cual se está realizando el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los niños se comunican a diario con el padre adoptante" (cursiva original).

 

1.2.15 Manifiesta que el 3 de mayo de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso expidió un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales a dos veces por semana por el primer mes, luego a una semanal y posteriormente a una quincenal, siempre con supervisión adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo del proceso de restablecimiento de derechos.



 

1.2.16 Relata que el 25 de mayo siguiente, debido a las inquietudes de la sicóloga y a la preocupación del Centro Zonal San Gil por la estrecha relación entre él y la familia sustituta, la Defensora de Familia solicitó la práctica de un examen sicosocial a los niños y al hogar sustituto para "evaluar el `comportamiento inadecuado del Hogar en donde se encuentran los niños' y de ese modo avalar la propuesta de traslado".

 

1.2.17 Explica que a la fecha de interposición de la tutela, seguía contactándose con los niños únicamente por medios virtuales y que las restricciones impuestas por el ICBF continúan vigentes.



 

1.3 ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

 

El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento de los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta razón, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas al estado anterior; (ii) facilite la salida de los niños del país para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientación sexual; y (iv) solicite disculpas a la familia del señor XXX por los daños causados.



 

1.3.1 En primer lugar, el demandante alega que existen dos elementos que evidencian un trato diferenciado en razón de su orientación sexual: "El primero es que la actuación del ICBF se desencadenó únicamente a raíz de una conversación informal en la que el Sr. [XXX] se refirió a su orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo es la manera como se ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechos".

 

Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo dicha conversación informal "(...) infirió, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX] convivía con una persona del mismo sexo y que este había ocultado esta información durante el proceso de adopción", lo cual asegura no es cierto.



 

Sostiene que fue la información suministrada por él en relación con su orientación sexual la que desencadenó el proceso de restablecimiento de derechos, pues "(...) no existe ningún otro hecho que explique las actuaciones del ICBF", con mayor razón si se tiene en cuenta que "(...) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente".

 

Finalmente, asevera que (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no "(...) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento para una adopción" y, en todo caso, y (ii) "(...) la orientación sexual ni siquiera constituye —ni puede válidamente constituir- un criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante." En este orden de ideas, concluye que "(...) resulta claro que la orientación sexual del solicitante de adopción es un criterio irrelevante, de tal modo que las personas no están obligadas a informar al respecto durante el trámite y, más aún, a las autoridades encargadas de la adopción le está vedado hacer algún tipo de indagación al respecto pues al hacerlo estarían incurriendo en un trato discriminatorio prohibido por la Constitución."



 

1.3.2 En segundo lugar, el peticionario asevera que la actuación del ICBF desconoce sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto al derecho a la igualdad, asegura que la actuación del ICBF no supera el juicio de proporcionalidad estricto que exige la jurisprudencia constitucional en los casos en los que la diferenciación se basa en un criterio sospechoso como la orientación sexual. En su sentir, aunque la medida aparentemente persigue el fin imperioso de garantizar los derechos de los niños, se valió de medios inadecuados e innecesarios, y es manifiestamente desproporcionada.

 

Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son idóneos ni necesarios, ya que (i) no existe evidencia de que los derechos de los niños AAA y BBB estén siendo vulnerados, por el contrario, "(...) según el diagnóstico efectuado en el curso del proceso, lo único que está amenazando la estabilidad emocional de los niños es el procedimiento de protección en sí mismo"; y (ii) no existe una relación causal entre la orientación sexual de un padre y la posible afectación de los derechos de los niños. Al respecto, expresa: "La idoneidad física, moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna."



 

En relación con la proporcionalidad de la decisión, sostiene que "(...) es evidente que al ser el medio inadecuado e innecesario para alcanzar el fin perseguido, su uso resulta desproporcionado. Además, los costos que genera en relación con la garantía de otros derechos ratifica el carácter desproporcionado de la medida."

 

Sobre la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son reconocidas como dignas y respetables por nuestra Constitución, la actuación del ICBF es injustificada



 

1.3.3 En tercer lugar, el tutelante señala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues inició el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna justificación constitucionalmente legítima. Agrega que la actuación de la entidad puede además "(...) configurar responsabilidad penal y disciplinaria de las funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el delito de prevaricato por acción."

 

1.3.4 Por último, argumenta que el ICBF ha vulnerado varios derechos de los niños AAA y BBB, a saber: (i) el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopción se conformó una familia cuya existencia está poniendo en riesgo el ICBF; (ii) el derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han sido separados de su padre solamente porque éste es un hombre soletero homosexual; y (iii) el derecho a la educación, puesto que debido a la decisión del ICBF, "(...) los niños han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educación y a tener una educación de mayor calidad que se adapte a sus necesidades particulares de dificultad de aprendizaje".



 

1.4 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El 5 de julio de 2011, el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la autoridad demandada.



 

1.4.1 Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

 

El ICBF argumenta que la acción de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, además, no probó la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable.



 

Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda "(...) se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la protección de los adoptados." También afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: "(...) cuando una persona homosexual, sea una mujer o un hombre ó una pareja homosexual decide solicitar una adopción, desde la simple perspectiva exegética y literal de la constitución, no constituyen familia". Finalmente, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopción, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa.

 

1.5 DECISIONES JUDICIALES

 

1.5.1 Primera instancia: Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá



 

El a quo, mediante sentencia del 14 de julio de 2011, negó el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminación en contra del demandante, pues la decisión del ICBF fue adoptada "(...) en procura de proteger el estado emocional de los menores".

 

En segundo lugar, aseguró que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que la orientación sexual de aquel "(...) no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos".



 

En tercer lugar, aseveró que no es cierto –como señaló el tutelante- que la vía a la que debía acudir el ICBF era atacar el proceso de adopción, pues lo adecuado era iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que "(...) de los nuevos hechos que rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad a la sentencia emitida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bucaramanga" (subraya original).

 

Por último, afirmó que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son los recursos que puede interponer dentro del proceso de restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la homologación de la decisión respectiva ante un juez de familia. Además, indicó que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente la acción, pues como el ICBF explicó al negar la suspensión de las medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, (i) la interrupción de las comunicaciones entre los niños y el peticionario "(...) revestía un carácter provisional y preventivo, lo que indicaba que ella no tenía un aspecto eliminatorio de las visitas que se debían hacer por vía electrónica", y (ii) el traslado de los niños a un nuevo hogar sustituto, "(...) no ha obedecido al capricho de la Defensoría de Familia, sino a situaciones 'inadecuadas' que se han presentado dentro del hogar sustituto".



 

1.5.2 Impugnación

 

El fallo fue impugnado por XXX con fundamento en los siguientes argumentos:



 

1.5.2.1 En primer término, reiteró que el procedimiento de restablecimiento de derechos no es un mecanismo judicial idóneo que desplace la tutela, pues es un trámite administrativo y no judicial. Agregó que aunque es cierto que dicho proceso administrativo requiere una homologación por el juez de familia, tal instancia tampoco desplaza la tutela, puesto que (i) en este caso existe una amenaza de perjuicio irremediable de naturaleza cierta e inminente "(. ..) que se deriva de la separación de su padre y que se concreta en un daño emocional"; y (ii) la homologación judicial no es idónea para evitar su discriminación.

 

También resaltó que en el caso de vías de hecho administrativas -como la que aseguró se presentó en este caso, la Corte Constitucional ha establecido que la tutela procede como vía directa a pesar de que formalmente exista otro mecanismo judicial.



 

1.5.2.2 En segundo término, el demandante sostuvo que en el aspecto sustantivo la providencia es confusa, "(...) pues no se sabe cuál es la tesis con la cual la sentencia refuta los argumentos y pruebas de nuestra demanda". En su sentir, el fallo de instancia, pese a que sostiene que la orientación sexual del peticionario no fue la causa de apertura del proceso de restablecimiento de derechos, no explica cuáles son las razones en las que sí se sustentó la decisión.

 

También alegó que no puede existir una base empírica diferente a su orientación sexual que justifique la apertura del proceso, pues (i) "(...) antes de iniciar el procedimiento, y una vez proferida la sentencia de adopción, el Sr. [XXX] había convivido con sus hijos por pocos días pues estos habían estado bajo el cuidado del ICBF y del hogar sustituto. Por tal razón, las inferencias realizadas por el ICBF en relación con el riesgo que comportaría que los menores estuvieran bajo el cuidado de su padre no tienen sustento en evidencia empírica específica relacionada con el trato dado por el señor [XXX] a sus hijos"; y (ii) "(...) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente".



 

Aseguró que para el ICBF la fuente de la amenaza sería la "la omisión de información durante las etapas administrativa y judicial del proceso de adopción". Sin embargo, sostuvo que el ICBF no precisó "(...) cuál fue la información omitida, ni se explica por qué tal omisión constituye una amenaza a la salud mental y emocional de los niños."

 

1.5.2.3 Por último, aseveró que en caso de que la información omitida sea la referida a su orientación sexual, (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no "(...) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento para una adopción" y, en todo caso, (ii) "(...) la orientación sexual ni siquiera constituye —ni puede válidamente constituir- un criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante." En este punto, explicó que la Resolución 3748 de 2010, que establece los lineamientos técnicos para las adopciones en Colombia, contiene un listado de impedimentos para el adoptante entre los cuales no se incluye la orientación sexual. Además, en su criterio, el ICBF asumió que él convive con una pareja, inferencia que –aseguró- no tiene asiento y desconoce el principio de buena fe.



 

1.5.3 Segunda instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá

 

El ad quem confirmó la decisión, pues estimó que la orientación sexual del demandante sí es un dato relevante que debía haber revelado durante el trámite de la adopción, de modo que al no hacerlo, vulneró el principio de buena fe y no cumplió el lineamiento técnico fijado en la Resolución 3748 de 2010. Agregó que debido a que el sicólogo que valoró al accionante no tuvo acceso a esta información, su trabajo no puede considerarse veraz. A juicio del ad quem:



 

"(...) el proceso y la certificación de idoneidad se encuentran viciados al no haber contado el respectivo profesional con la información necesaria en su integridad; no pudo éste evaluar en un 100% a [XXX], pues una faceta de su vida, relevante por cierto, no fue develada por éste a su examinador, no estuvo en condiciones de saber a ciencia cierta de qué manera la homosexualidad ha afectado la vida del actor, su relación inmediata con (. ..), su mamá, las reacciones de su familia, de sus compañeros de trabajo y demás amistades, si su orientación y relación con su novio (...) es conocida por todos ellos y ha sido aceptada o si por el contrario es algo que suele ocultar, como en el sub-examine, y le ha significado rechazo social y familiar que podría eventualmente extenderse a sus hijos [AAA] y [BBB]. No pudo conversarse sobre los orígenes de su homosexualidad, si fue objeto de abuso sexual, o por el contrario fue una opción de vida espontánea y libre que no encontró resistencia alguna, que no significó un trance doloroso o difícil en su vida, o por el contrario le implicó malestares emocionales que finalmente pudo superar o sobreponerse (resilencia)."

 

A continuación, señaló que el proceso de restablecimiento de derechos sí es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de las actuaciones del ICBF censuradas.



 




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