Autor: Tobías, José W. Publicado en: la ley 9/04/2007, 19/04/2007, la ley2007-C, 681 Cita Online


VII. Una formulación del concepto de capacidad jurídica



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VII. Una formulación del concepto de capacidad jurídica
No resulta posible negar la importancia histórica del principio de la igualdad (supra V): su incorporación a los ordenamientos jurídicos concluyó con irritantes privilegios e inaceptables discriminaciones. Tampoco es posible negar las diferencias y características distintas de los individuos en un sistema jurídico moderno —propio de una sociedad compleja— y, por ende, que la reducción del atributo estado a la forma jurídica del estado familiar resulta insuficiente para comprender la naturaleza, el origen y las funciones de las diferencias entre las personas (42). A propósito de ello —y como derivación de lo anterior— constituye un dato cierto de nuestra época la existencia de los denominados microsistemas legislativos o estatutos de grupos que consagran intereses y deberes específicos (sobre todo intereses) para determinadas categorías de personas: "La ley se convierte en regla de un grupo específico y cesa de ser regla del ciudadano neutro y sin diferencias"(43).
Ahora bien, la afirmación —sin matices o precisiones— de una capacidad jurídica igualitaria en todo individuo, parece presentarse en contradicción lógica con las diferencias y su corolario, la existencia de los microsistemas normativos que regulan y reconocen intereses jurídicos específicos basados en esas diferencias.
En rigor, la contradicción no es tal y la cuestión debe encontrar solución a través del verdadero alcance y significado a atribuir hoy al principio de igualdad ante la ley y a través de la reconstrucción de la noción de estado, que debe ser reelaborada en un sentido ciertamente más lato que el estado familiar. Como resultado de ello, corresponderá formular algunas adecuaciones al concepto de capacidad jurídica.
Se impone afirmar, en primero término, que una interpretación actual del principio de igualdad ante la ley —existe sobre ello en nuestro país una tradición jurisprudencial relevante (44)— no descarta las variantes de tratamiento jurídico basadas en las diferencias (45). Lo que el principio impone es el standard de la "razonabilidad" en la formulación de las diferencias (46)  y no cumplen con ese standard aquellas carentes de justificación o que resultan arbitrarias, pues en ese caso corresponde calificarlas de discriminatorias (47).
De ese modo, el principio garantiza la misma dignidad social y la misma dignidad jurídica para todos, pero el legislador —resguardando el standard de la razonabilidad— puede distinguir entre categorías de formación social (aunque no entre los individuos que pertenecen a ellas) (48). En realidad, el reconocimiento de intereses específicos vinculados con la calidad personal y social de cada uno, constituye un momento de superación de la igualdad sólo formal para realizar una igualdad sustancial (49)
Se sigue de ello que no afecta el principio de la igualdad ante la ley el reconocimiento de categorías sociales con regulaciones normativas específicas que consagran intereses y derechos específicos, siempre que ellas cumplan el standard de la razonabilidad y se adecuen, de ese modo, al principio de igualdad ante la ley, rectamente entendido. A la inversa, los mencionados estatutos se apartarán también del standard de la razonabilidad del principio igualitario cuando, bajo la apariencia de la tutela o protección del denominado "débil jurídico", consagren en realidad privilegios, inmunidades, o discriminaciones incompatibles con la vigencia del principio.
El reconocimiento de intereses específicos derivados de determinadas calidades personales o sociales conlleva la necesidad de reformular el concepto de estado en un estudio que no se realiza en este trabajo (50)  y que debe tener en cuenta la necesidad de evitar peligrosos equívocos: la noción significaba históricamente la pertenencia de un sujeto a un grupo social, de un modo "rígido", no siéndole permitido cambiar esa situación o calidad. El status, de ese modo, constituía el expediente lógico y el instrumento práctico disponible para crear o mantener desigualdades y zonas de derechos singulares (51). Con el emerger de los intereses de categoría, como se dijo, el concepto de estado debe entenderse hoy en un sentido muy diverso (52).
Si las conclusiones desarrolladas hasta aquí fueran exactas, el concepto de capacidad jurídica podría formularse así: la aptitud potencial de ser titular de intereses y deberes jurídicos sin exclusiones originarias debidas a factores discriminatorios (raza, religión, sexo, nacionalidad, etc.). Esta caracterización de la capacidad debe, a su vez, correlacionarse con una noción actualizadora del estado de las personas: como resultado del estado que invista una persona determinada resultará el conjunto de intereses y deberes específicos que ella detentará en un momento histórico determinado (53), que se agregarán a los generales que detenta por la sola circunstancia de su naturaleza humana. En relación a esto último, no debe perderse de vista que la Constitución Nacional y el Código Civil —cuyas previsiones por su carácter abstracto y general son aplicables a todos— constituyen el "núcleo" del ordenamiento jurídico, mientras que las leyes especiales funcionan como "satélites" de aquellos, sin que quepa prescindir —tampoco— de considerar que de los primeros se desprenden a su vez los principios generales "sin cuya fuerza de atracción las reglas jurídicas se atomizarían y coagularían en un montón de preceptos sin ninguna coherencia interna"(54).
De ese modo, la capacidad jurídica de una persona física está dada por la aptitud potencial de ser titular de los intereses y deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico le reconoce por su sola condición humana —sin exclusiones originarias debido a factores discriminatorios— y aquellos específicos que emanan de su estado o posición social.
No se incorpora a la caracterización la referencia a la flexibilidad o gradualidad de la capacidad jurídica por entender que los supuestos de incapacidades de derecho, de existir en el derecho privado, son en la actualidad verdaderamente marginales o excepcionales y, en su caso, deberán además superar el test de constitucionalidad (sobre el tema infra XI).
VIII. Capacidad de obrar
La capacidad de obrar se refiere a la aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a la persona para realizar por sí una actividad o comportamiento jurídicamente relevante relacionado con la esfera de sus intereses.
Como se dijo (supra I), es conveniente escindir la noción del exclusivo ejercicio de los derechos subjetivos: existen forma de ejercicios de los derechos que no requieren de la capacidad de obrar y la noción actúa en un ámbito diverso al del ejercicio de los derechos, como lo es la sola asunción de un deber jurídico o de una obligación. Por lo demás, se ejerce una actividad jurídicamente relevante que en ocasiones requiere de la capacidad de obrar cuando la actuación se realiza en ejercicio de un interés jurídico que no configura un derecho subjetivo.
En materia negocial, la existencia de la capacidad de obrar constituye un requisito de validez del negocio (art. 1040 CC), siendo para algunos un elemento esencial (55), para otros un presupuesto de validez (56)   y, en fin, para otros un requisito general del negocio (57).
No rige igual exigencia en todo el ámbito no negocial (simples actos lícitos) en que habrá que atenerse a la disciplina legal del acto de que se trate o a la naturaleza del mismo (infra X).
En otro orden, la regla general de la materia es la de que toda persona física goza, por serlo, de la capacidad de obrar: su existencia no necesita más que del silencio legal y cualquier restricción requiere de una consagración normativa expresa.
La referencia a que la capacidad de obrar se vincula con la actividad humana jurídicamente relevante requiere de algunas precisiones complementarias.
Como se adelantó (supra I) los términos "obrar" y "ejercicio" rectamente entendidos, excluirían los hechos humanos puramente recepticios. Surge así el problema, de indudable importancia práctica, de considerar si la exigencia de la capacidad de obrar comprende aquellos casos en que la persona no "obra" ni "ejerce", sino que "recibe"(58). Tales los supuestos de la recepción de una declaración de voluntad de otro de naturaleza recepticia y del deber de cooperación del acreedor tendiente a posibilitar el cumplimiento de la prestación debida por el deudor.
En el segundo caso, la cooperación del acreedor forma parte del comportamiento tendiente al cumplimiento de la prestación, de modo que debe evaluarse en base a las reglas de la capacidad de obrar.
Más compleja es la situación que se presenta en las manifestaciones de voluntad recepticias. Estrictamente, no se está en presencia de un comportamiento o acto en el sentido de un hecho humano externo, sino de un "hecho de conciencia" que, sin embargo, es siempre un hecho del hombre y constituye "el presupuesto de hecho necesario para que la persona puede cumplir una actividad ulterior responsable y relevante en relación a determinados efectos jurídicos"(59).
Parece razonable, por lo tanto, extender las reglas de la capacidad de obrar a los meros hechos de conciencia o de conocimiento, cuando se trata de la recepción de manifestaciones de voluntad recepticias. Es de tener especialmente en cuenta, en efecto, que la toma de conocimiento de la manifestación de voluntad recepticia funciona como requisito de formación de aquella o, en todo caso, como un requisito de eficacia y que de ella pueden derivar cargas u obligaciones a cargo del receptor. No parece, por ejemplo, que pese a la falta de aptitud de un menor impúber para comprender el contenido de la manifestación de voluntad recepticia, puede entenderse que ella, o más bien su recepción por el destinatario, pueda resultar válida o eficaz y derivar de ello obligaciones a cargo del receptor (60).
En un plano más general, el relativo al criterio básico para determinar la incidencia de la capacidad de obrar en los "hechos de conciencia", se ha propuesto el criterio de la "ventaja". En aquellos casos en que de ellos puedan resultar efectos desfavorables —situaciones de mala fe— habrá que atenerse a la exigencia de la capacidad de obrar o al menos del discernimiento y cuando de ello sólo puedan resultar efectos favorables —descubrimiento de un tesoro— cabrá que el derecho nazca sin capacidad y aún sin discernimiento (61).
IX. Capacidad de obrar y actos personalísimos
Una cuestión especial se suscita en aquellas situaciones jurídicas que no consienten el ejercicio del interés o derecho de que se trata, sino por su titular incapaz de obrar. Son los supuestos en que media prohibición que un determinado acto pueda ser cumplido en representación del incapaz titular.
En el ámbito del derecho privado, el tema se relaciona con aquellos negocios o actos que, por su naturaleza, son inherentes a la propia persona (matrimonio, adopción, reconocimiento de hijos, adopción, numerosos otros actos personalísimos) e insusceptibles, por lo tanto, de ser celebrados por el representante legal del incapaz. Una situación similar se presenta en aquellos casos de semi capaces necesitados para determinados actos de autorización judicial o de su cónyuge en donde, sin embargo, ciertos actos no pueden ser realizados ni siquiera con esa autorización o asentimiento (art. 134 CC).
Una opinión bastante generalizada (62) considera que, en esos casos, la incapacidad de obrar se "transforma" en incapacidad jurídica o, en todo caso, que se trata de supuestos de incapacidad jurídica y no de obrar: se parte de la idea que la prohibición afectaría, más que al acto en sí, al derecho o interés del cual el acto constituiría su ejercicio.
Este modo de pensar no es de recibo (63): la posibilidad o no de celebrar un negocio mediante representante legal es una cuestión del todo extraña al fenómeno de la capacidad jurídica. La incapacidad de obrar tiene en general por fundamento la protección de los intereses de la persona y la exclusión del ejercicio de la representación legal proviene de la naturaleza del acto y no de la existencia o ausencia del poder o facultad —en abstracto y a priori— del agente en relación al acto; es decir, que la imposibilidad de realizarlo no significa ausencia de capacidad jurídica sino la imposibilidad de que funcione el modo de suplir la falta de capacidad de obrar en razón de no verificarse los presupuestos necesarios para que ello acaezca. Se configura de ese modo una incapacidad de obrar anómala para este tipo de actos personalísimos en razón de que, inversamente a lo que ocurre con la incapacidad de obrar en general, ella no puede ser suplida.
Corolario de lo expuesto es que de haber celebrado el representante legal el acto personalísimo, se estaría en presencia de un supuesto de falta de legitimación que acarrearía la nulidad absoluta del acto. Pero si éste hubiera sido celebrado por el incapaz en infracción a la prohibición, el acto será de nulidad relativa y por ende confirmable y prescriptible (art. 1038 CC); esta consecuencia es incompatible con la consideración que se está en presencia de incapacidades jurídicas, en donde el corolario debería ser la nulidad absoluta.
X. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: su funcionamiento en planos diversos y con modalidades propias
A la diversidad de significado jurídico de ambas capacidades, se agrega la circunstancia que mientras en la jurídica la persona aparece en una situación estática, en la de obrar ella se presenta en su aspecto dinámico, es decir, en la aptitud para desenvolverse en el campo del derecho (64). A ello debe sumarse la diversidad con que ellas funcionan: mientras la capacidad jurídica se adquiere con el comienzo de la existencia de la persona —en nuestro derecho la concepción— y la acompaña a lo largo de la vida hasta la muerte, la capacidad de obrar está subordinada a la existencia de determinadas situaciones de hecho (v.g. la edad) y está destinada a modificarse con el acaecimiento de otras situaciones de hecho (v.g. la enfermedad mental y su incidencia en la aptitud negocial) (65).
A la indicada diferencia se agrega otra de significación: mientras la capacidad jurídica constituye una dimensión necesaria para ser destinatario de los efectos jurídicos de las normas, la capacidad de obrar no se requiere para la totalidad de los hechos jurídicos humanos; su existencia como presupuesto o requisito de validez de un acto o comportamiento no negocial debe extraerse de la disciplina legal del acto de que se trate o de su naturaleza misma, habiéndose sostenido en este último sentido que como idea general no es requerible en aquellos casos en que se realizan únicamente intereses de la persona (66). No es necesaria en buena parte de los actos no negociales (simples actos lícitos) (67); en muchos de los denominados actos reales; para algunos autores en los denominados "pequeños contratos" o "actos simples de la vida cotidiana"(68); para otros, en los actos de conservación (69)  (como resultado de lo que se considera una aplicación particular del principio de necesidad) y, en fin, para otros, para prestar el asentimiento para ser destinatario de un acto médico (70). De lege ferenda se propone que la validez de actos no patrimoniales ligados a la esfera íntima y afectiva del interdicto (art. 141 CC) se rijan por las reglas del discernimiento y no de la capacidad de obrar (71).
Si se parte de la consideración de la existencia de casos de incapacidades jurídicas (sobre esto, infra acápite siguiente) habría que agregar, todavía, las diferencias entre ambas incapacidades que enuncia la doctrina (el diverso fundamento, el diverso remedio, la diferente consecuencia).
XI. Capacidad, legitimación, compatibilidad
En los últimos tiempos se ha sometido a reconsideración la tradicional subsunción dentro de la noción técnica de capacidad —o mejor de incapacidad— de numerosos supuestos a los que se les atribuye la característica de ser incapacidades de derecho. Corolario de ello es que ha terminado por desplazarse de la capacidad la figura jurídica de la legitimación. Su desarrollo inicial se ha atribuido a la doctrina procesalista para pasar luego al campo del derecho privado (72)   y no puede decirse que la labor doctrinaria del deslinde haya sido fácil, subsistiendo sectores oscuros y conflictivos, que se complican por la circunstancia que el término es utilizado para designar conceptos diversos, si bien afines o teniendo algo en común (73).
De ahí que el criterio distintivo —y sobre todo el concepto mismo de legitimación (74)— requeriría de profundizaciones que no es posible realizar aquí. Como idea general puede decirse que ambas capacidades constituyen cualidades intrínsecas y abstractas de la persona; lo primero en el sentido que son reconocidas en base a consideraciones subjetivas con prescindencia de consideraciones externas y abstractas porque son reconocidas a priori prescindiendo de determinado acto o efecto específico. La legitimación, en cambio, se refiere a la calificación que es requerida al sujeto para ser titular de una determinada relación jurídica o para celebrar válidamente un determinado acto jurídico que deriva de la circunstancia de encontrarse en una determinada relación respecto del objeto de la relación o del acto o respecto del otro sujeto que debe participar del acto (75). Como se ve, la legitimación tiene un carácter especial pues es evaluada en base a la relación del sujeto con el bien que es materia del negocio o con otros sujetos (76).
La diferencia entre la capacidad y la compatibilidad —o mejor entre la incapacidad y la incompatibilidad— reside en que la última es dispuesta por la ley respecto a una función pública o privada por razones vinculadas con un regular y buen ejercicio de ella, excluyéndose a determinadas personas de la atribución y ejercicio de determinadas funciones (77). Comprende los casos en que la ley prohíbe ejercer simultáneamente dos actividades jurídicamente relevantes, que guarden entre sí alguna relación que hace inconveniente su ejercicio por la misma persona (78).
Ambas distinciones —como se dijo— son relevantes para desechar que se esté en presencia de incapacidades de derechos en numerosos supuestos que la doctrina argentina tradicionalmente engloba bajo esa naturaleza. Borda enumera a título ejemplificativo los arts. 450, 1361 incs. 1 a 6, 3739, 3740, el art. 1160 en lo referido a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos y los impedimentos matrimoniales (79); Llambías enuncia los casos de los arts. 450 inc. 3, 1218, 1358, 1441, 1490, 1807 inc. 1, 1361 inc. 3, 4 y 6 y los casos de los impedimentos matrimoniales cuando la prohibición se establece en miras a la calidad de la persona impedida para contraer la unión (80); Salvat menciona los arts. 1160, 1359, 1361, 1806 a 108, 3736 a 3740, Spota enuncia como ejemplos los arts. 279, 297, 450, 1361 inc. 1 y 2, 398, 2011 inc. 6, 3291 a 3296, 3744 y 3750, 3739 y 3740 y el art. 12 del Código Penal (81)  y de parecida amplitud son los supuestos mencionados por Arauz Castex y Rivera (82).
No es posible considerar aquí cada uno de esos supuestos para evaluar su encuadre como incapacidades de derecho. No obstante, a partir de la acepción restringida que aquí se atribuye a la capacidad jurídica —aptitud genérica y medible en abstracto— y a su distinción con la legitimación y la compatibilidad, se pueden hacer algunas afirmaciones generales acerca de aquellos casos que más generalmente son considerados como incapacidades de derecho.
En ese orden, algunos de ellos son supuestos de incompatibilidad (v.g. art. 398 CC) (83); otros, numerosos, de falta de legitimación (v.g. arts. 450 inc. 3, 1358, 1361, 1807 inc. 1, CC). Se ha visto, asimismo, que no constituyen incapacidades de derecho, las que derivan de situaciones jurídicas que no consienten el ejercicio del interés sino a su titular incapaz de obrar (supra IX). La limitación para contratar de los comerciantes fallidos del art. 1160, por otra parte, es una consecuencia o efecto del desapoderamiento que supone el estado de falencia y no una hipótesis de incapacidad de derecho (84). Tampoco lo es la limitación para contratar que establece el mismo artículo para los religiosos profesos, situación que —además de ser inconstitucional— cabe calificar como de imposibilidad de contratar (85). Algunos de los impedimentos matrimoniales son casos de falta de legitimación (art. 166 incs. 1 a 5 CC); otros de falta de capacidad de obrar o de falta de discernimiento (art. 166 incs. 8 y 9 CC) y otros como el de la aptitud fisiológica (potencia coendi) (art. 220 inc. 3 CC) deben encuadrarse como presupuestos de hecho para la celebración del matrimonio (86).
De la correlación de los arts. 64 y 70 (a contrario), se ha deducido que median incapacidades de derecho para "los supuestos que exceden el ámbito de la personalidad reconocida a las personas por nacer"(87). Empero, un adecuado análisis de esas normas permite sostener que ellas no delimitan el ámbito de la capacidad de derecho de las personas por nacer, sino hacen referencia al modo de suplir la incapacidad absoluta de obrar de que adolecen, en circunstancias de tener que recibir bienes por herencia o donación.
López de Zavalía —quien señala que es difícil encontrar casos concretos de incapacidades de derecho y que los mismos son poco comunes— además de los señalados y cuestionados casos de la persona por nacer y los actos personalísimos impedidos a los incapaces, ejemplifica con la prohibición a los clérigos de órdenes sagradas de afianzar (art. 2011 inc. 6 CC) (88). Existe cierto consenso doctrinario que este inciso debe ser armonizado con el art. 1160 que se refiere a los religiosos profesos, pues de otra manera no se comprendería porqué, pudiendo contratar, los clérigos no pudieran afianzar (89). Así, la tacha de incons-titucionalidad formulada a la prohibición genérica de contratar a los religiosos profesos, se extiende también, a mi juicio, a este inciso: ambas normas aluden sólo a los religiosos católicos, estableciendo una irrazonable desigualdad jurídica, no fundada en razón valedera alguna (90).
Es poco afortunada la terminología empleada por el codificador en los títulos I y XV de la Sección I del Libro IV ("De la incapacidad para suceder" y "De la capacidad para recibir por testamento"): la doctrina mayoritaria coincide en señalar que ni el caso de la indignidad (91)  ni las prohibiciones para recibir por testamento son supuestos de incapacidades de derecho (92).
A título de conclusión puede decirse que las incapacidades de derecho, de existir en nuestro derecho privado, son situaciones verdaderamente marginales o residuales y reiterar que queda excluida constitucionalmente cualquier prohibición o restricción legal —constitutiva de una incapacidad de derecho— que comporte una limitación irrazonable al principio de igualdad ante la ley.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) FALZEA, A. voz "Capacità —II (teoría generale)" en Enciclopedia dil diritto, vol. VI, Giuffrè, Milan, p. 9. Observa MARELLA, M.R., "La soggetivita giurìdica e la diversità", en Studi in onore di Pietro Rescigno, II, Diritto privato. Persone, famiglia, succesione e propietà, Milano Dott. A. Giuffrè, p. 487, que el tema de la subjetividad jurídica y la capacidad y la relación de ambos conceptos con la condición humana siguen evidenciando aspectos problemáticos y justifican la atención de los civilistas.

 (2) Sobre el alcance de esa terminología, infra XI.

 (3) Arts. 1°, 2°, 4°, 6°, 9° a 12; ley 24.901; Decreto 762/97; arts. 1° a 4°, 8° a 11, 23, 25 etc. ley 22.431; ley 22.280; Decreto 467/98; Decreto 1193/98. En la doctrina, por ejemplo, MENDEZ COSTA, M.J., "Los niños con capacidades diferentes en la Convención y en América Latina", en El Derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al Prof. M.A. Ciuro Caldani, Dirs. A.A. Alterini, N. Nicolau, Ed. La Ley, p. 500 y sigtes.




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