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Catálogo: Relatoria -> 2016 -> Sala Penal -> Dr. Yarzagaray Bandera
Dr. Yarzagaray Bandera -> Tribunal superior del distrito judicial de pereira
Sala Penal -> Decreta nulidad
Sala Penal -> Tribunal superior del distrito judicial
Sala Penal -> Lesiones personales culposas / principio de congruencia / Deformidad física de carácter permanente / lex artis de la medicina / confirma absolución osvaldo Antonio
Sala Penal -> Procesado: Ángela María Triana Gómez
Sala Penal -> Radicado: 66594 60 00 063 2010 00075 01 Procesado: Alonso Bueno Dávila Delito: Acto sexual con menor de 14 años con circunstancias de agravación Asunto: Confirma parcialmente sentencia de primera instancia
2016 -> Tribunal superior de pereira exped. T-2a. 66001-31-03-005-2014-00248-01
Sala Penal -> Accionante: Jaime Giraldo Castro Vs. Positiva

Radicado No.: 2015-00040-01

Accionante: Linda Vanessa Durango Zamora

Accionado: ICBF

Decisión: Revoca




PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE MENOR/ Medida provisional de retiro de la menor de su núcleo familiar debe ser justificada y respetuosa del debido proceso/ Condiciones de vulnerabilidad de la menor no han variado con el retorno al hogar
(…) es evidente que la medida adoptada en favor de la adolescente (…) se tomó dando estricto cumplimiento a lo reglado por el Código de la Infancia y la Adolescencia para casos como el de ella. Situación que le fuera notificada a la madre de la menor (…) informándole que contra el mismo procedía el recurso de reposición, igualmente se le hizo traslado de la solicitud de protección para que se pronunciara frente al tema, ese mismo día ella rindió declaración, y se le autorizó para visitar a su hija (…)”
(…) regresó a vivir a la casa de la mamá continúa desescolarizada, sin una idea clara de qué va a ser con su vida, y a pesar de que tanto la madre como ella asisten a las sesiones de terapia aún no han asumido tal proceso con responsabilidad, y lo ven más como una obligación; en ese orden, es palmaria que la situación de riesgo de la menor, y es fácil pensar que si en algún momento se dan nuevamente diferencias entre la menor y su madre o los demás miembros de la familia, ella tomaría nuevamente la decisión de irse de la casa, puesto que según el reporte del psicólogo tratante ella todavía no tiene bases sólidas que le ayuden a tomar decisiones respecto a su futuro, muestra de ello es que por su elección únicamente estudio hasta quinto de primaria y a la fecha no muestra interés en estudiar o aprender algún arte u oficio que le permitan velar por si misma más adelante.”
Citas: Corte Constitucional, sentencias T-587 de 1998 y T-1042 de 2010.
REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO





TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
Pereira, tres (03) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Hora: 7:30 a.m.



Aprobado por Acta No. 169


Radicación:

660013107002 2015-00040-01

Procedente:

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira, Itinerante

Accionante:

Linda Vanessa Durango Zamora

Accionado:

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar



ASUNTO
Procede la Sala a decidir en torno a la impugnación interpuesta por el accionado INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF- CENTRO ZONAL DOSQUEBRADAS, contra el fallo mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con sede en esta ciudad, tuteló los derechos fundamentales invocados por la menor LINDA VANESSA DURANGO ZAMORA, quien actuó dentro de este asunto representada por su madre la señora Nancy Liliana Zamora Mejía.
ANTECEDENTES
Relata la señora Nancy que su hija Linda Vanessa de 17 años de edad el día 8 de diciembre de 2015, se encontraba en la casa de su hermana Jessenia Durango, y pasada la media noche cuando se disponía a entrar los faroles del alumbrado vio una papeleta al lado de éstos la cual aparentemente estaba apagada, por lo que procedió a tomarla y cuando la tenía en las manos la misma estalló, razón por la cual fue trasladada de manera inmediata al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Asegura la libelista que en el mencionado centro hospitalario fue atendida por los médicos de turno, quienes por tratarse de una menor quemada con pólvora reportaron el caso a la Policía de Infancia y Adolescencia, unidad que a su vez le pasó el informe al ICBF, entidad que tres días después de lo ocurrido se llevó a la menor del Hospital de manera arbitraria con un policía y una Defensora de Familia, personas que afirma agredieron a sus hijas, Linda Vanessa y Jessenia, verbal y psicológicamente; y sin importar que la menor no estaba sola y que todo el tiempo estuvo cuidada por su hermana mayor, siendo de esa manera trasladada a un hogar sustituto en donde la han tenido retenida en contra de su voluntad.
Por otra parte, informa la libelista que fue llamada a rendir una declaración ante la entidad accionada, en la cual ella hizo saber su deseo de querer tener nuevamente a su menor hija en su hogar, comprometiéndose a hacer lo que fuera necesario para que tal cosa se diera a fin de que ella pudiera pasar la navidad en familia, pero la respuesta siempre ha sido negativa.
Dice la señora Zamora que su hija Linda Vanessa no se encuentra en estado de vulnerabilidad como para que el ICBF hubiese obrado de forma tan arbitraria, apartándole de ella y sus hermanos justo para navidad, todo porque sucedió un accidente que debe ser considerado simplemente como un caso fortuito.
De acuerdo a lo narrado, la petente solicita de la Judicatura se protejan sus derechos fundamentales y los de Linda Vanessa a la dignidad humana, debido proceso, igualdad, familia, entre otros; para que con ello se le ordene al ICBF entregarle a su menor hija.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira, Itinerante, recibió la tutela el 29 de diciembre de 2015 y antes de pronunciarse sobre su admisión decidió citar a la joven Jessenia Durango Zamora, hermana de la menor involucrada en este asunto. Posteriormente el 30 de ese mismo mes y año, avocó el conocimiento de la actuación, admitió la demanda tutelar concedió la medida previa solicitada, corrió el traslado a la entidad estatal demandada en la forma indicada en la ley, citó a Linda Vanessa a rendir testimonio, y al efectuar el estudio de la situación fáctica planteada, decidió, en fallo del 14 de enero de 2016, tutelar los derechos fundamentales invocados por la señora Nancy Liliana en favor de su hija adolescente Linda Vanessa, argumentando para ello que si bien es cierto el ICBF tiene el deber de brindarle medidas de protección a los menores y adolescentes que se encuentran en situación de vulnerabilidad, ello no se puede hacer sin observar el debido proceso dispuesto para ese tipo de casos, el cual en este asunto no se cumplió pues la joven fue retirada de manera arbitraria por parte de los funcionarios de esa entidad, del centro médico que la tenía bajo su tutela, sin que mediara una orden médica de salida. Aunado a ello, el A-quo consideró que la forme en que la adolescente fue sacada del Hospital por parte de la Defensora de Familia y la Policía de Infancia y Adolescencia, hace evidente que ello se dio en contra de su voluntad y mediando violencia, tal como las hermanas Durango Zamora lo informaron, y que se ve corroborado con las anotaciones existentes en su historia clínica; lo anterior, aunado a que Linda Vanessa fue llevada a un hogar de paso sin que mediara el debido proceso si hace evidente que existió una retención ilegal.
Con base en lo anterior el A-quo decidió declarar como permanente la orden dada en la medida provisional por medio de la cual le ordenó al Centro Zonal de la Regional Risaralda del ICBF, reintegrar de manera inmediata a la menor Linda Vanessa Durango Zamora a su hogar con su progenitora, debiendo permanecer en la residencia de ella mientras se continúa con el trámite administrativo de Restablecimiento de derechos de la adolescente accionante. Adicionalmente, dispuso la compulsa de copias a la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF Regional Risaralda, para que investigue por falta a los deberes a la Defensora de Familia del Centro Zonal Dosquebradas de esa entidad, y también ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación para que la investigue por la eventual conducta delictiva de privación ilegal de la libertad en que pudo haber incurrido esa funcionaria con su actuar en el caso de la menor Durango Zamora.
FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN
La directora del ICBF Regional Risaralda una vez enterada de la decisión procedió a impugnar la misma, para ello allegó escrito el cual inicia con un breve resumen de los hechos ocurridos tanto en el proceso que llevó al retiro de la menor de su hogar y de la institución médica donde se encontraba siendo atendida, como de lo sucedido en el trámite de tutela. Posteriormente, explica las normas aplicables en los casos de restablecimiento de derechos de los menores y el tema del derecho a la unidad familiar.

Finalmente, aborda el caso concreto y procede a explicar las razones por las cuáles la menor Linda Vanessa fue retirada del hogar y del centro de salud, indicando que antes de conducirla con la Policía de Infancia y Adolescencia, se les trato de sensibilizar, tanto a ella como a su hermana Yesenia, sobre la necesidad de la medida explicándoles que era algo temporal mientras se realizaba una intervención de sensibilización con su madre a fin de mejorar las condiciones para que ella volviera a su hogar.


Por otra parte, reitera que los funcionarios de esa institución se hicieron presentes en el Hospital para atender el caso por las reiterativas llamadas que les hizo la Trabajadora Social del mismo, quien solicitó la intervención del ICBF dadas las condiciones en las cuales se encontraba la menor. Igualmente, explicó que la Defensora de Familia procedió a realizar el traslado de Linda Vanessa del Hospital Santa Mónica al centro de atención para menores del ICBF porque la Trabajadora Social del hospital en sus llamadas de ese día y del día anterior, manifestó que era necesario que se la llevaran por cuanto ella ya había sido dada de alta, sin que de ese hecho se pueda decir, como lo afirmó el A-quo, que se practicó un allanamiento o un rescate.
Frente al tema dela supuesta retención ilegal de la que fue víctima Linda Vanessa por parte de la funcionaria del ICBF, indica que ello nunca se dio, puesto que se siguió el procedimiento establecido para esos casos, y por ello se le dio apertura al proceso mediante un auto y se ordenó la medida, la cual, como ya se ha dicho, antes de ser ejecutada fue puesta en conocimiento de la menor y de su hermana explicándoles las razones por las que ello era necesario; igualmente se le informó vía telefónica a la madre de ellas, quien en ningún momento se hizo presente en el hospital, razones que conllevaron a que la Defensora de Familia del Centro Zonal de Dosquebradas se hiciera presente personalmente en la diligencia acompañada de la Policía de Infancia y Adolescencia, sin que con ello se estuviera una retención ilegal, además fue la trabajadora social del centro hospitalario quien le dijo a la señora Defensora que ella ya tenía salida, razón por la cual procedieron a llevársela, a pesar de que tanto ella como su hermana manifestaron no entender porque había tanto problema ahora con que ella no viviera con su madre cuando llevaban varios meses viviendo juntas y nunca había pasado nada, y no estar de acuerdo con esa decisión, lo que es apenas lógico, afirma, tratándose de dos jóvenes cuya madre poco o nada se interesa por ellas y que tienen la posibilidad de vivir solas, sin figuras de control y autoridad frente a sus actuaciones.
Aunado a lo anterior, indica que el auto que le dio apertura al proceso se le notificó a la señora Nancy quien tenía tres días para interponer recursos en contra del mismo, sin que realizara manifestación alguna, igualmente dicha determinación se le notificó al Procurador de Familia.
Como anotación final, señala que llama la atención el hecho de que el Juez de primera instancia escuchó en declaración a Linda Vanessa y a su hermana, pero no hizo lo mismo ni con las trabajadoras sociales del ICBF que acudieron primero a atender el caso, tampoco a la Trabajadora Social del Hospital Santa Mónica y muchos menos a la señora Defensora de Familia implicada en todo este asunto, ello a pesar de que en la respuesta a la tutela se le solicitó que se les llamara a dar su versión de los hechos, quedándose de esa manera solo con la versión de una de las partes implicadas en este asunto y tomando aisladamente las notas obrantes en la historia clínica de la menor, eligiendo las que más le convenían a ella, sin revisar aquellas en donde se consigna el estado psicológico de la menor y las razones por las cuales se solicitó la intervención del ICBF y la adopción de medidas de protección en su favor.
Con base en todo lo anterior, la señora Directora del ICBF Regional Risaralda, solicita que se revoque el fallo de instancia, toda vez que las circunstancias encontradas y la verificación del respeto por los derechos de la adolescente, se hace necesario el restablecimientos de los mismos por fuera del entorno familiar, especialmente si se tiene en cuenta que ya se encontraba por fuera del mismo.
PROBLEMA JURÍDICO
Conforme a los planteamientos realizados de manera primigenia en el escrito de acción de tutela, encuentra la Sala que el problema jurídico que se le plantea es determinar si el ICBF a través de la señora Defensora de Familia del Centro Zonal de Dosquebradas-Risaralda, vulneró derechos de la adolescente Linda Vanessa Durango Zamora al decidir imponer como medida de protección para el restablecimiento de sus derechos, su retiró del núcleo familiar y su ubicación institucional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Colegiatura se encuentra funcionalmente habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1 del Decreto 1382 de 2000.
La Sala parte de la consideración de que en efecto, la acción tutelar es un derecho constitucional y como tal, puede ser reclamada por cualquier persona en todo momento y lugar ante los Jueces de la República, para la protección de sus derechos fundamentales; pero, esta facultad no es absoluta, dado que existen unos límites de tal suerte que no degenere en abuso del derecho.
El asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura, se concentra en el cuestionamiento que hace la recurrente al fallo de primer nivel que negó el amparo constitucional, por inexistencia de vulneración de derechos.

 

Del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los Menores:



 

La primera directriz ineludible y perentoria que debe ser tenida en cuenta de las autoridades publicas al momento de decidir situaciones presentadas en las que se encuentren inmersos los derechos de menores de edad, es el principio del “interés superior del niño”, ligado a la protección integral y el carácter prevalente de los derechos de los niños contenidos en los articulo 7 y 9 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 49 constitucional.


El derecho a tener una familia, crecer en su seno y no ser separado de ella Art. 22 de la Ley en comento es un derecho fundamental que no requiere disquisición alguna por lo deontológico de sus esencia atendiendo a ello la ley 1098 brindó la posibilidad de ejecutar varias figuras de protección, las cuales son implementadas por el ICBF para brindar defensa a los menores en sus procesos adaptativos.
Un estudio integral, ponderado y razonable de las referidas medidas, invitan para que se interpreten y apliquen de manera gradual. Se explica: Se parte del retiro del menor del lugar en donde se vulneran sus derechos o se encuentre expósito, y hace un llamado u amonestación a la familia biológica u origen (Art. 54) para que cese el menoscabo o puesta en peligro de los derechos del menores bajo su cuidado y protección, a través de orientación y realización del curso pedagógico, si hubiere lugar, hasta el punto de ser acreedor de la sanción (multa convertible en arresto) prevista en el Art. 55 Ídem si incumple las disposiciones. De no ser posible la ubicación con su familia de origen se amplía el círculo de acción para incluir en las posibilidades de acogida a la familia extensa (toda la comunidad de familia por parte de padre o madre que se encuentren en condiciones de brindar protección al menor, previsto en el Art. 56). Si no se cuenta con la posibilidad del apoyo familiar o este es perjudicial para el desarrollo del menor – en diferentes aspectos- se dará una ubicación en un hogar de paso que es una medida transitoria (Art. 57), para con posterioridad tomar la decisión de la ubicación en un hogar sustituto, medida contemplada en el artículo 59 de la ley en comento, de carácter provisional, para atender los fines buscados y con posibilidades de prórroga. Como última ratio se da el estado de adoptabilidad, medida extrema por ser esta destructora del vínculo paterno filial de los menores.
En desarrollo de lo anterior, el capítulo IV de la norma citada, establece cuál es el procedimiento administrativo que se debe seguir en la búsqueda del restablecimiento de los derechos de un menor, de esa manera el artículo 99 regula el inicio del trámite de restablecimiento de los derechos de los menores, dejando claro que ello se puede dar a solicitud del representante legal del menor, de la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, o por petición del niño, niña o adolescente, situación que dará píe a que el funcionario competente, si es del caso, de apertura a la investigación pertinente, pudiendo ordenar en ese acto alguna de las siguientes medidas preventivas consagradas en ese mismo artículo:

En la providencia de apertura de investigación se deberá ordenar:
1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.
2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.
3. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.

Siguiendo esa línea, el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece el trámite que se debe surtir en este tipo de asuntos, dejando claro que:

(…)
Parágrafo 2°. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.”

Aunado a ello, el artículo 103 deja claro que las medidas de protección previstas en ese código son de carácter transitorio y se pueden modificar o suspender cuando se logre constatar que la situación que ponía en riesgo al menor a cesado. Además la norma permite al Defensor o Comisario de Familia entrevistar al menor a fin de establecer sus condiciones particulares de vida1; otro de sus artículos autoriza, en casos particulares, la realización del rescate del menor, aunque para ello debe realizar un allanamiento2.


Sobre el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.
Nuestra Constitución política en sus artículos 5º y 42 estableció que la familia es el núcleo esencial de sociedad, y por ello tanto el Estado como la sociedad debían intervenir para garantizar su protección integral.
Por su parte el artículo 44 constitucional establece que son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” Derechos que deben ser compaginados con el derecho a tener una identidad (Art. 14 C.P.) y con el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.), teniendo en cuenta, que como ya se dijo, la familia es el núcleo esencial de la sociedad, por el primer escenario de socialización de la persona; de allí que la Corte Constitucional haya dicho:
La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art. 16).”3
De acuerdo a lo anterior, el derecho a tener una familia, no hace referencia simplemente a la inclusión en un grupo humano, sino que implica la integración de la persona, en este caso del niño, a un medio idóneo para su desarrollo, requiriendo para ello la presencia de estrechos vínculos de afecto y respecto entre sus miembros, de protección y cuidado, especialmente de parte de los padres para con sus hijos menores.
Bajo este contexto, en aras de la conservación del interés superior del niño, niña y adolescente, el Estado tiene la facultad, para coartar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que naturalmente les atribuye su calidad, cuando el peligro, la desprotección y el abandono del niño, niña y adolescente se ocasionan en el propio escenario familiar,[38] “… en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte Constitucional ha sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en suspenso -e incluso, extinguirse- cuando aquellos incumplen los deberes correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos, displicentes o agresivos que afecten la integridad del menor constituyen negación de la conducta debida hacia los hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho que los mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de preservar el interés superior del menor.”

 

Bajo esta óptica, este tribunal ha considerado que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella debe examinarse frente al interés superior del niño, niña y adolescente, lo que implica que jurídicamente sea posible que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando ponen en amenaza su integridad física y mental.



 

No obstante lo anterior, también ha sostenido enfáticamente la Corte que la prevalencia de derechos y el interés superior del niño, niña y adolescente no implican per se que con ocasión de cualquier anomalía o infracción parental se produzca necesariamente la separación jurídica y material del niño, niña y adolescente de cualquiera de sus padres, toda vez que existen medidas intermedias que el operador puede adoptar con el fin de sancionar al padre infractor y para apuntalar que sus actuaciones se ajusten al interés del niño, niña y adolescente. La más grave y extrema, la constituye la extinción o suspensión de cualquiera de las facultades parentales y la patria potestad misma.”4

Del caso concreto:

Antes de entrar a abordar el problema jurídico dentro del presente asunto, quiere la Sala indicar que en el trámite procesal de esta tutela se evidenciaron falencias por parte del Juez de primer nivel a la hora de conformar el Litis consorcio necesario, pues dejó de llamar a este proceso a personas involucradas o cuya participación podría dar mayores luces sobre lo realmente sucedido el día que la menor Linda Vanessa fue sacada del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por parte de la Defensora de Familia, es el caso de la funcionaria mencionada, que de manera directa se ve afectada con las decisiones de primera instancia sin dársele la oportunidad de defenderse dentro de este proceso; igualmente se echan de menos las vinculaciones de los funcionarios del referido centro médico, como es el caso de la Trabajadora Social que solicitó la intervención del ICBF o de los médicos tratantes, tampoco se llamó a las funcionarias del ICBF que realizaron la primera visita a la menor en el Hospital ni a la institución a la que fue llevada, a fin de conocer su evolución y desarrollo frente a la medida de protección que se le impuso. Todo ello sería suficiente para decretar la nulidad del fallo impugnado, sin embargo atendiendo a que se trata de velar por el bienestar de una adolescente que enfrenta situaciones de riesgo y que decretar tal nulidad no resolvería en nada el conflicto aquí previsto, puesto que ya esta Corporación se encargó de solicitar tanto el expediente del proceso administrativo de la accionante y de arrimar al paginario la respuesta de la Defensora de Familia involucrada, lo que nos enseña que dicha irregularidad ha sido saneada en aplicación del principio rector de la naturaleza residual de las nulidades procesales; por ende se continuará con el trámite de segunda instancia.
De acuerdo a todo lo dicho hasta el momento y teniendo en cuenta lo allegado por la señora Defensora de Familia del Centro Zonal Dosquebradas del ICBF Regional Risaralda, respecto del proceso seguido a la adolescente Linda Vanessa se tiene que efectivamente tanto la Policía de Infancia y Adolescencia como la Trabajadora Social del Hospital Santa Mónica de Pereira reportaron la situación al Centro Zonal Dosquebradas del ICBF, razón por la cual se le hicieron las visitas a ella por parte del grupo interdisciplinar de la institución a fin de poder establecer qué había sucedido con ella, situación que llevó a darse cuenta que la madre de la adolescente, a pesar de lo ocurrido, no se encontraba a su lado y que la única persona que estaba asumiendo su cuidado y custodia era su hermana, que tan solo es mayor que ella por unos cuantos meses.
Dado la anterior situación, se evidencia a folio 113 del expediente que el día 9 de diciembre de 2015 la Defensoría de Familia No. 2 de Dosquebradas mediante auto PARD 0136 dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos de la joven Linda Vanessa Durango Zamora, ordenando en su numeral séptimo y como medida provisional, el retiro de la menor del centro de salud y su ubicación institucional; igualmente se indicó que su familia podría visitarla en la institución en los horarios establecidos por la misma para tales efectos.
En ese orden, es evidente que la medida adoptada en favor de la adolescente Linda Vanessa se tomó dando estricto cumplimiento a lo reglado por el Código de la Infancia y la Adolescencia para casos como el de ella. Situación que le fuera notificada a la madre de la menor, señora Nancy Liliana Zamora Mejía el día 16 de diciembre de 2015 (Fl. 126) informándole que contra el mismo procedía el recurso de reposición, igualmente se le hizo traslado de la solicitud de protección para que se pronunciara frente al tema, ese mismo día ella rindió declaración, y se le autorizó para visitar a su hija (Fl 130).
Aunado a lo anterior, a folio 134 del cuaderno de tutela se evidencia que la señora Zamora Mejía le dio poder a un abogado para que representara sus intereses dentro del proceso administrativo a fin de recuperar el cuidado y custodia de su mejor hija Linda Vanessa.
De acuerdo a todo ello, evidencia esta Corporación que contrario a lo dicho por el A-quo no se evidencia una vulneración al debido proceso administrativo, por cuanto para establecer la necesidad de la medida de protección institucional en favor de la menor accionante, la Defensora de Familia Dra. Inés Yamel Barítica Sánchez, realizó todo de acuerdo a las normas que rigen el tema.
Ahora bien, en lo que respecta a las circunstancias que rodearon su retiro del Hospital Santa Mónica, no es tan claro para esta Corporación que ello se haya dado en las condiciones que aseveran Linda Vanessa y su hermana, pues si bien es cierto, y tal como lo hace saber la señora Defensora en su informe, se presentó un altercado con la joven Yesenia, hermana de la menor, razón por la cual intervinieron los agentes de Infancia y Adolescencia, no hay nada más allá que los dichos de las hermanas Durango Zamora, a los cuales, no se les puede dar total credibilidad, como cándidamente lo hizo el juez de primer nivel, por cuanto ellas no estaban de acuerdo con la medida de protección ordenada por el ICBF. Aunado a ello, la Sala al igual que la entidad accionada no desconoce que fue un error de la Defensora de Familia de Dosquebradas retirar a la menor del centro hospitalario, sin esperar las autorizaciones y órdenes del médico tratante, también es cierto que si la familia de la menor consideraba que ello era atentatorio del derecho a la salud y a la integridad física de Linda Vanessa, no es comprensible porque interponen una tutela por esos hechos veinte días después.
De acuerdo a todo lo anterior, y teniendo en cuenta que una vez revisado lo allegado a esta Corporación por parte de la Defensora de Familia que en la actualidad lleva el proceso de restablecimiento de derechos de la adolescente Linda Vanessa Durango Zamora, se evidencia que a pesar de ella regresó a vivir a la casa de la mamá continúa desescolarizada, sin una idea clara de qué va a ser con su vida, y a pesar de que tanto la madre como ella asisten a las sesiones de terapia aún no han asumido tal proceso con responsabilidad, y lo ven más como una obligación; en ese orden, es palmaria que la situación de riesgo de la menor, y es fácil pensar que si en algún momento se dan nuevamente diferencias entre la menor y su madre o los demás miembros de la familia, ella tomaría nuevamente la decisión de irse de la casa, puesto que según el reporte del psicólogo tratante ella todavía no tiene bases sólidas que le ayuden a tomar decisiones respecto a su futuro, muestra de ello es que por su elección únicamente estudio hasta quinto de primaria y a la fecha no muestra interés en estudiar o aprender algún arte u oficio que le permitan velar por si misma más adelante.

En conclusión, se dispondrá la revocatoria en su totalidad de la decisión de primera instancia y por tanto se negará la protección de los derechos reclamados por la parte accionante; como consecuencia de lo anterior, se le sugerirá a la Defensora de Familia No. 2 del Centro Zonal Dosquebradas de la Regional Risaralda del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- proceder, de manera inmediata, evaluar nuevamente las actuales condiciones en las cuales se encuentra la menor Linda Vanessa Durango Zamora, a fin de establecer si es necesario nuevamente realizar, como medida provisional, su retiro del hogar materno a fin de garantizar una mejor protección y restablecimiento de sus derechos; en caso de ser necesario, dicha situación se le deberá comunicar tanto a la señora Nancy Liliana Zamora Mejía como a su representante judicial para que interpongan los recursos que contra tal acto administrativo procedan.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 14 de enero de 2016, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira, Itinerante, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora NANCY LILINA ZAMORA MEJÍA en nombre propio y de su menor hija LINDA VANESSA DURANGO ZAMORA.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se le SUGIERE a la Defensora de Familia No. 2 del Centro Zonal Dosquebradas de la Regional Risaralda del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, proceder de manera inmediata, a evaluar las actuales condiciones en las cuales se encuentra la menor Linda Vanessa Durango Zamora, a fin de establecer si es necesario nuevamente realizar, como medida provisional, su retiro del hogar materno a fin de garantizar una mejor protección y restablecimiento de sus derechos; en caso de ser necesario, dicha situación se le deberá comunicar tanto a la señora Nancy Liliana Zamora Mejía como a su representante judicial.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más expedito posible y REMITIR la actuación a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.



MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado


JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

Magistrado




JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

Magistrado




MARÍA ELENA RÍOS VÁSQUEZ

Secretaria



1 Artículo 105. Entrevista del niño, niña o adolescente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. El defensor o el comisario de familia entrevistará al niño, niña o adolescente para establecer sus condiciones individuales y las circunstancias que lo rodean.

2


 Artículo 106. Allanamiento y rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite.
De lo ocurrido en la diligencia deberá levantarse acta.

3 Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4 Corte Constitucional, sentencia T-1042 de 2010, M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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